שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן שטז

סימן שטז א) (שם) בגמ' ר' אליעזר אזיל בתר מעיקרא פירש מהרש"א משום דהוא גרם לבטל התנאי ב"ד, ונ"ל דר"א לשיטתו דלדידן אין זה סברא כיון דמדיר יוציא ויתן כתובה וכשנותן כתובה הרי יכול לבטל ע"י שיתן גט ויהי' פטור אם נשבית אח"כ: ב) אך ר"א לטעמי' דשמותי הוא מתלמידי ב"ש דס"ל לא יגרש אדם את אשתו אא"כ מצא בה ערות דבר ואין בידו לגרשה בע"כ ואינו יכול לבטל תנאי כתובה רק ע"י נדר ע"כ ס"ל בתר מעיקרא אזלינן: ולפי זה יש להסתפק לדידן דאיכא חדר"ג שלא לגרש בע"כ וצ"ע: סימן שיז פרק אף על פי א) (דף נ"ד ע"ב) בתוד"ה אעפ"י תימה כו' היינו דשלב"ל, עיי"ש, ויש להוסיף בדבריהם כיון דכתובה אין נגבית אלא ממקרקעי ואם אין לו רק מטלטלין לא רמיא חיובא עלי' כלל, דאין לומר דרמיא חיובא עלי' לשלם מקרקעי וכשאין לו מה יוכל לעשות, דא"כ הי' מחוייב לקנות קרקע בדמי המטלטלין כמו בפדיון הבן דאין פודין בקרקעות, ומ"מ הקרקעות משועבדים למוכרם ולפדות בדמיהם, וע"כ בכתובה החיוב תלוי בקרקע ואם אין לו אינו מחוייב כלל, וא"כ כשאין לו עכשיו נכסים הוי דשלב"ל כיון שהחיוב תלוי בדבר שלא בא לעולם. דומה לזה כתבו התוס' ריש פרק נערה דהנותן משכון על קנס שיתחייב אח"כ חשוב דשלב"ל: ב) ומסקנת התוס' דחשוב בא לעולם, ודומה לזה מפורש בתשו' הרשב"א ח"ג סי' ס"ה במתחייב ליתן פירות דקל שעדיין לא באו לעולם חל החיוב כיון שמחייב עצמו והוא בעולם, הרי דאף שהחיוב תלוי בפירות דקל שעדיין לא באו לעולם, וכל זמן שלא גדלו הפירות אין חיוב כלל לא חשוב דשלב"ל:

ג) וצריך לחלק בין הא דהתוס' פרק נערה הנ"ל דאף דהמשכון בעולם חשוב דשלב"ל כיון שתלוי בחיוב קנס שיתחייב אח"כ, דשאני התם שאם הי' משעבד המשכון בלתי חיוב הגוף לא הי' מועיל כמ"ש התוס' והרא"ש בקידושין גבי מנה אין כאן משכון אין כאן ומשום דליכא שיעבוד נכסי בלא שיעבוד הגוף ע"כ כיון שעתה לא יוכל לשעבד המשכון גם על אח"כ לא יוכל לשעבד, דמי איכא מידי דאילו השתא אינו מתחייב ולקמי' מתחייב משא"כ במתחייב פירות דקל שיבואו אח"כ החיוב חל עליו עכשיו ע"י פירות דקל שיבואו אחר כך משא"כ במשכון כיון דהשתא ליכא שיעבוד הגוף ליכא שיעבוד משכון, וכיון דאינו יכול לחול עכשיו גם אח"כ לא חל: ד) העולה מזה דמוכח מתוספות כתובה דמתחייב אף שאין לו עכשיו קרקע כדעת הרשב"א דיכול להתחייב בדשלב"ל, וכן דעת הרמב"ן ז"ל ר"פ הכותב בבעל שמתחייב שכל מה שיירש יחזיר לבי נשא מועיל החיוב, אך מדברי הרמב"ם וש"ע יו"ד סי' רנ"ח במתחייב בדשלב"ל ליתן להקדש או לצדקה חייב ליתן משום נדר, ואם כן הדין בכל חיובים שבין אדם לחבירו לא הוצרכו לחדש בהקדש וצדקה, אלא ודאי בעלמא חשוב דשלב"ל ומ"מ חייב משום נדר דחל בדשלב"ל מתוך שאדם אוסר פירות חבירו עליו כדלקמן בשמעתא דהמקדיש מעשה ידי אשתו: ה) בא"ד וי"מ כיון שהודה שיש לו נכסים מהני כו' כמו באיסור גיורא וק"ל דהא קנין אודייתא ג"כ לא חל בדברים כמו שאר קנינים, שו"ר ברא"ש שכתב על דברי י"מ אלו שאינו חל על נכסים הידועים שקנאם אח"כ, הרי דס"ל דבזה לא מהני אודייתא וכמ"ש: סימן שיח א (דף נ"ה ע"א) בגמ' לשבח כו' ומן הזיבורית עיין בשערי משפט סי' ק"ב סק"א וסי' קט"ו סק"א:

ב) (שם) בגמ' תסתיים דר' נתן הוא דאמר הלכה כראב"ע דשמעינן לי' לר"נ דאזיל בתר אומדנא דאמר ר"נ הלכה כר"ש שזורי, ק"ל לדעת הרשב"א קידושין בשמעתא דדברים שבלב אינם דברים, דהא דדברים שבלב אינם דברים היינו דווקא שאינו יכול לבטל דברים שבפה, אבל לחול מהני כמו בתרומה ניטלת במחשבה, א"כ מה ראי' מאומדנא דר"ש שזורי דהוא לחול מהני דברים שבלב, אבל במתני' שהוא לבטל חיוב א"כ לא מהני משום דברים שבלב, ומנ"ל דבאומדנא לא חשוב דברים שבלב, ולא מוכח מדר"ש שזורי אלא דאזלינן בתר אומדנא שדנין שכך היתה כוונתו, ומ"מ יש לומר דחשוב דברים שבלב אלא דלקיים מהני דברים שבלב, ובמתניתין שחושב תנאי בכתובה ודאי חשוב לבטל כמו בחושב תנאי אדעתא למיסק לארעא דישראל וצ"ע קצת: סימן שיט א) (דף נ"ו) בגמ' בעי רב אשי נכנסה לחופה ופירסה נדה מהו, את"ל חיבת חופה קונה חופה דחזיא לביאה כו' פירש"י ופירסה נדה ופירש ממנה ומת, מחמת שבתחילת חופה פירסה נדה ופירש מחופה דחופה היינו יחוד ואסור בנדות, וע"כ נקט האיבעיא בנכנסה לחופה תחילה, ולפי זה אין ראי' מכאן דחופת נדה אינו קונה, דהכא בשעה שפירסה נדה הא פירש מחופה ותחילה ע"כ לא הי' חופה גמורה, דקודם ששהה בחופה כדי שיעור ביאה הא פירסה נדה ופירש: ב) ואין לומר דמזה גופי' מוכח מדלא מהני חופה בכל שהיא ובעי שיעור, וע"כ היינו שיעור ביאה, הרי חופה חזיא לביאה בעינן, וא"כ חופת נדה לא מהני, ליתא דהא ביבמות (נ"ז:) ומודה לי אבא בפחותה מבת שלש הואיל ואין לה ביאה אין לה חופה, הרי דחילוק יש בין מה שאינה בת ביאה בטבע או מחמת איסור, ה"נ אע"ג דלא מהני פחות משיעור ביאה מ"מ חופה בנדות אפשר דמהני:

ג) וצ"ל שהרמב"ם מפרש כפירוש הרא"ש נכנסה לחופה וכבר פירסה נדה, וקשה על הר"ן שהביא פירש"י וכתב שהרמב"ם למד מסוגיין דחופת נדה לא מהני, מיהו הרבה פעמים מביא הר"ן פירש"י אע"ג דלא ס"ל: סימן שכ א) (שם) בתוד"ה הרי זו מקודשת ותנאי בטל, ע"כ בדכפלי' לתנאי' איירי כו' ובתוס' רע"ק סוף פרק יוד דפיאה הקשה דמנ"ל שהי' דרך תנאי אימא שמקדשה בגרעון זכות זה שלא יהי' לה עליו שאר כו' וכמו על מנת שלא יהי' לו עליו אונאה והלוקח קיבל עליו זה והניח בצע"ג עיי"ש: ב) ונ"ל דלק"מ דהא שתיקה דלאחר מתן מעות לאו כלום, על כרחין דלא אמרינן שתיקה גרידא כהודאה רק מה שמוכח מקבלת המעות, ומזה אין ראי' שקיבלה עלי' שלא יהא לה עליו שאר כו' ומה מועיל דעתו שיפקע חיובים שלה: ג) ואף דבגמ' פרק הזהב אמרינן בטעמא דר' יהודה משום דידעה ומחלה, הוא לפי האמת שהי' תנאי כפול ואם לא תתרצה בתנאי יהי' הקידושין בטלין, א"כ מוכח מקבלת המעות שמתרצה בתנאי. ד) ואין להקשות הרי אם לא תמחול יהי' מתנה על מה שכתוב בתורה גם לר' יהודה ולא יהי' הקידושין בטלין, דלק"מ, לא מבעיא לשיטת התוס' ישנים בשם ר"ת דטעם דלא נתבטלו הקידושין משום דהוי כמפליגה בדברים דאי אפשר שיהי' קידושין ולא יהי' לה עליו החיובים ולר' יהודה דכשמוחלת מהני א"כ הא אפשר שתמחול ולאו מפליג בדברים הוא, ואם לא תתרצה בתנאי שפיר יהי' הקידושין בטלין, אך אפי' להתוס' דילפינן מתנאי בני גד וב"ר, מ"מ כיון דכשמוחלת לאו עוקר דבר מה"ת הוא , א"כ לאו ודאי עקר כיון שאפשר שתמחול, ובגיטין (פ"ד:) אמרינן דהיכי דלאו ודאי עקר לא חשוב מתנה על מה שכתוב בתורה, ועוד דיש לפרש תנאי שלו על מנת שתתרצה ושפיר יהי' הקידושין בטלין אם לא תתרצה ותמחול.

וא"כ מוכח מקבלתה שמתרצית, אבל אם לא כפלי' לתנאי' אין ראי' משתיקה כלל שקיבלה התנאי: ה) (שם) בא"ד וא"ת הא דתנן במנחות ע"מ שאגלח בבית חוניו כו' והשתא אמאי והא מתנה עמ"ש בתורה הוא: ו) ונלפענ"ד: דבשלמא במקדש על מנת שאין ליך עלי כו' אם הי' התנאי קיים הי' הדין שאין לה עליו שאר כו' כיון שאם יהי' לה, יתבטלו הקידושין ואין לה, ואי אפשר לחול החיוב, וכיון שאין לה הקידושין קיימים, נמצא שהתנאי הוא שיחולו הקידושין ולא יהי' לה, והרי התנאי זה גורם לעקור דבר מה"ת, אבל בעל מנת שאגלח בבית חוניו אי אפשר שיהי' מצוה בגילוח בית חוניו, מה תאמר אם לא יהי' מצוה לא יחול הנזירות, אם לא יחול כל שכן שלא יהי' מצוה, נמצא שהתנאי זה אם יהי' קיים לא יועיל רק שלא יחול הנזירות, וזה אינו עקירת דבר מן התורה כלל ודו"ק: ז) (שם) באו"ד ואור"י דלא אמרינן מתנה עמ"ש בתורה כו' ביאור דבריהם דהתם אין התנאי רק אם הדין שמהני הגילוח בבית חוניו מקבל עליו הנזירות ואם הדין שאינו מועיל הגילוח בבית חוניו אינו מקבל עליו, אבל אי אפשר לפרש התנאי שיודע שלא מהני גילוח בבית חוניו רק על ידי התנאי יועיל, דזה אי אפשר כנ"ל, אבל בקידושין הוא חושב דע"י התנאי לא יחול החיוב כיון שאם יחול יתבטלו הקידושין ולא יחול, ותנאי שלו על מנת שישתנה בקידושין אלו דין תורה, והוא מעין התירוץ שכתבנו: ח) ויש ליישב עוד קושיית התוס' עפ"י ש"ס דגיטין (פ"ד:) דלא חשוב מתנה עמ"ש בתורה אלא אם ודאי עקר, והכא אפשר שיגלח במקדש ותנאי שלו הי' שאם ירצה לבסוף לגלח במקדש יחול הנזירות אף אם לא יועיל גילוח בבית חוניו שעל כן הדין יגלח במקדש: סימן שכא א) (שם ע"ב) בגמ' כל הפוחת אפי' בתנאה.

מפורש יפה ברא"ש לא מבעיא בכותבת לו התקבלתי דאז אין לה כתובה כיון דמחלה דהוי בעילת זנות, אלא אפי' הפוחת בתנאה בשעת הקידושין דתנאי בטל ואית לה כתובה הוי בעילת זנות כיון דלא סמכא דעתה, וכן משמע בבעה"מ, וקשה על הרמב"ם ז"ל דפסק דאפי' כותבת התקבלתי בטל ואית לה כתובה, וזה דלא כשום תנא: ב) ונ"ל דדווקא לר"מ דאית לי' בדרבנן תנאו קיים והא דאסור לשהות עם אשתו בלא כתובה משום שקלה בעיניו להוציאה הא לא הוי רק מדרבנן אף דעיקר כתובה לר"מ מדאורייתא, ע"כ בכותבת מהני מחילה אף שדעתו להשהותה והוא עיקר האיסור הא אינו עוקר רק איסור דרבנן, ולר"מ כשם שבדבר שבממון תנאו קיים בדרבנן כמו כן בדבר איסור, דהא לר"מ א שני לי' בין דבר שבממון, דהא קמן לר"מ בדאורייתא אף בדבר שבממון תנאו בטל, א"כ הא דבדרבנן תנאו קיים לאו משום דבר שבממון הוא, ואף בדבר איסור תנאו קיים אף אנן קיי"ל כר' יהודה לגבי ר"מ דבדרבנן עביד רבנן חיזוק דקי"ל ר"מ ור' יהודה הלכה כר' יהודה ואף דר' יוסי פליג עלה, היינו במה דס"ל לר' יהודה דעשו חיזוק בדבריהם יותר משל תורה דאף בדבר שבממון תנאו בטל פליג ר' יוסי, אבל עכ"פ עשו חיזוק כשל תורה, וא"כ כיון דקי"ל כר"מ בגזירותיו דהוי בעילת זנות, א"כ מתנה בדבר איסור ותנאו בטל כן נ"ל בדעת הרמב"ם ז"ל ועיין בלח"מ: ג) והר"ן כתב דס"ל להרמב"ם הלכתא כר"מ ולא מטעמי' משמע דס"ל לר"מ לא מהני התקבלתי, ותמיהני דבגמ' מפורש טעמא דר"מ משום דכתובה דאורייתא, והא דאסור לשהות עם אשתו בלא כתובה ודאי לא הוה רק מדרבנן:

ד) ובעיקר מה דחידש הרמב"ם דבכותבת חשוב מתנה על מה שכתוב בתורה משום בעילת זנות, לולי דבריו ז"ל הי' נראה דכהאי גוונא לא חשוב מתנה עמ"ש בתורה דאין התנאי עוקר רק מה ששוהא עמה אח"כ ועדיף מעל מנת שתאכל בשר חזיר בהמגרש (פ"ד.) דלא חשוב מתנה על מה שכתוב בתורה דלאו ודאי עקר אפשר דלא אכלה וכ"ש בזה שהתנאי אינו לעקור כלל ואפשר שאינו שוהא עמה אח"כ: סימן שכב א) (דף נ"ז ע"ב) בגמ' אמר עולא דבר תורה ארוסה אוכלת בתרומה שנאמר וכהן כי יקנה וכו' והאי נמי קנין כספו הוא, וקשה לי דבספרי נפקא לי' מדכתיב כל טהור בביתך יאכלנו כל טהור בביתך יאכל אותו חד לנשואה וחד לארוסה, והא דאצטריך קרא דכל טהור תירץ בלבוש עה"ת דאצטריך לנקנית בשטר ובביאה דהו"א לאו קנין כספו הוא, אך דרשא דעולא למה לי:. ב) ונראה דמהא נפקא לן טעמא דקרא דארוסה אוכלת דהוה אמינא משום דאשתו כגופו וכאילו היא עצמה כהן, קמ"ל דמשום שהיא קנין הכהן כמו עבדו ושפחתו, ונ"מ דלאחר שנתגרשה אם אכלה חייבת קרן וחומש ולא דמי לבת כהן שנתחללה דאינה משלמת משום דלאו זר מעיקרא כדאיתא במשנה דתרומות פרק ז' משנה ב' ואילו אשת כהן שנתגרשה וכן עבד כהן שנשתחרר מפורש שם דחייבין קרן וחומש, ע"כ משום דבעצמותם זרים ינהו רק משום שהם קנינם של כהן אוכלים, וע"כ בלאו קרא דכי יקנה הו"א דאשת כהן כגופו ואף שנתגרשה לאו זרה מעיקרא היא אבל השתא דשמעינן מקרא דהיינו טעם דאוכלת משום קנין כספו, ע"כ אם נתגרשה חייבת קרן וחומש כמו עבד שנשתחרר כנ"ל: