שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן שי

סימן שי (דף מ"ז ע"ב) בגמ' האי תנא סבר מזונות מדאורייתא כו' הרמב"ם פסק מזונות וכסות ג"כ דאורייתא כת"ק, וקשיא לי הא פסק כרב הונא דיכולה אשה שתאמר לבעלה איני ניזונית ואיני עושה, וריש פרק הכותב מפורש משום דיכולה לומר אי אפשי בתק"ח מה שהיא תקנתה וטובתה, וכיון דמזונות דאורייתא אינה יכולה לבטל חיוב מזונות, וזכות מעשה ידי' אינו לתקנתה וטובתה שהיא טובתו וצ"ע: סימן שיא א) (דף מ"ח ע"ב) בגמ' ושמואל אמר לירושתה פירש"י שהבעל יורש נדונייתה כו' דמכי מסרה אחולי אחיל אב מהשתא מחמת קירוב נשואין, וק"ל דמה שייך מחילה לענין שיירשנה וירושה לאב הוא דשב"ל, ועוד כמה קושיות: ב) ונראה דבמכוון פירש"י נדונייתה דהנה לעיל (מ"ז) ר' נתן ס"ל בעל יורש נדונייתה מן אירוסין ופירש הר"ן דאף דארוסה אין בעל יורשה מ"מ הרי הקנה חמיו ואשתו הנדוניא אליו והוא אינו מחוייב להחזיר רק אם מת או גירש וע"כ אמרינן בהחובל דאף למאן דלית לי' תקנת אושא בנכסי צאן ברזל אינה יכולה למכור אם מתה אח"כ] וחכמים לא פליגו אלא משום דלא הקנה אליו רק על מנת לכונסה, והנה במסירה אף את"ל דבעל יורשה מ"מ צ"ל דנתקיים התנאי במסירה לבד וז"ש רש"י אחולי אחיל אב שמחל הנדונייא] דאל"כ הרי הנדוניא עדיין של אב, וכיון דצ"ל שהקנה הנדוניא שוב א"צ לומר כלל שיורשה בנדוניא רק כמו ארוסה לר"נ משום דהנדוניא שלו כנ"ל, וא"כ אין ללמוד כלל ממה שיורש הנדוניא שיורש גם נכסי מלוג כיון דבנדוניא א"צ כלל תורת ירושה, וירושה לא מעלה ולא מוריד בנדוניא שנתן אבי', דממנ"פ אם לא הקנה לא מהני ירושה ואם הקנה א"צ לירושה:

) ג) ונראה ראי' לפירש"י לירושתה היינו לנדוניא, מהא דמקשה הש"ס לריש לקיש דאמר לכתובתה מה היא דאי מתה ירית לה בעל היינו דשמואל, ואי לשמואל יורש גם נכסי מלוג, א"כ ר"ל דאמר יורש כתובתה דהיינו נדונייתה לאו היינו דשמואל, דמהא דיורש נדונייתה הא אין ללמוד כלל שיורש נכסי מלוג כנ"ל, אלא ודאי כפירש"י דגם לשמואל אינו יורש נכסי מלוג, ותמיהני שדין זה לא נתבאר בפוסקים, והוא ברור ומוכרח לפענ"ד: סימן שיב א (דף מ"ט) בגמ' הרי שמסר האב לשלוחי הבעל כו' אין האב יכול להפר, וכתבו הרמב"ן והר"ן ז"ל דבמסירה יצאה מרשות אב ועדיין לא נכנסה לרשות הבעל, ולפי זה גם הבעל בשותפות אב אין יכולין להפר, וכן כתב הטור, וכ"כ הריטב"א בנדרים בפירוש הלכות הרמב"ן, אך דברים אלו צריכין ביאור דכיון דבעל לא קנאה איך יצאה מרשות האב, ואם מקנה חפץ לחבירו ומקבל לא קנה לא יצא מרשות נותן, ואפי' לריש לקיש דאמר בכריתות (כ"ד.) באמר המקבל אי אפשי בה כל הקודם זכה זה בממון דשייך בה הפקר, ועוד ק"ל דא"כ קטנה שמסרה האב לשלוחי הבעל מי יכניסה לחופה כיון שיצאה מרשות אב ופסק כחו ומסירה שלו לא מהני על אחר שפסק כחו כמו שאין מתנה לאחר מיתה דכיון שמת פקע רשותי', וה"נ כיון שיצאה מרשותו, והיא עצמה אין לה דעת: ב) אשר ע"כ נראה כעין מה שכתב מהרי"ט בקידושי יעוד אליבא דר' יוסי ב"ר יהודה דאמר מעות ראשונות לאו לקידושין דרשות זה שהי' לאב שיוכל לקדשה לאחר בע"כ של בתו זכות זה נתרוקן לאדון שיוכל לקדשה בע"כ של אב ושל בתו, ה"נ במסירה זו לענין חופה שהבעל מכניסה לחופה בע"כ של אב ושל בת, וזה חשוב יציאה מרשות אב שהבעל יוכל לכונסה בע"כ, ולרשות בעל מ"מ לא נכנסה שעדיין לא כנסה:

ג) ולפי זה נראה דנדרים שנדרה לאחר מסירה יכול הבעל להפר לאחר שהכניסה לחופה, כיון דטעם הפרת בעל משום דכל הנודרת על דעת בעלה היא נודרת, והא דאין הבעל מיפר בקודמין הוא משום דלא נדרה על דעתו, שבשעת נדר לא הי' בעלה, אבל זו שהבעל יכול להכניסה בע"כ שפיר נודרת על דעתו לאחר שיכניסה, והטו"ז כתב דין זה דרך פשרה, ולפענ"ד כן הוא מעיקר הדין, שוב מצאתי כן מפורש הדין בריטב"א נדרים, ולפענ"ד הכין טעמא דהא מילתא: סימן שיג א) (דף נון ע"ב) בתוד"ה ומאי בסה"ד ואין לומר דהתם איכא למימר שמא תלקה ותצטרך רפואה כו' ולפמ"ש הרא"ש ר"פ הנושא דמזונות שאינו בתנאי ב"ד אין רפואה בכלל מזונות אין ראי' כלל, ועוד נראה דלעולם חשוב קצובים בין יש לה קצבה למטה בין יש לה קצבה למעלה, ולא חשוב אין קצובים אלא אם כן אין לה קצבה לא למעלה ולא למטה, והשתא מזונות הבנות אין להם קצבה למטה דשמא תנשא ולא למעלה שמא תצטרך רפואה, אבל פסק לזון בת אשתו חמשה שנים נהי דלמעלה אין לה קצבה שמא תלקה ותצטרך רפואה, מ"מ הלא למטה יש לה קצבה חשוב קצובים, ופרנסה נמי חשוב קצובים אף דלמטה אין לה קצבה שמא יפחתו לה מעישור נכסים כיון דלמעלה יש לה קצבה דאין אומדין להוסיף חשוב קצובין:

ב) וראי' לזה כתובת מנה מאתים דאין חיוב רק כשתנשאי לאחר ואין קצבה למטה דשמא תמות היא קודם ולא יהי' לה כלום, הרי דמ"מ כיון שיש קצבה למעלה חשוב קצובים, ובגיטין (נ"א.) דשבח שהשביח לוקח ראשון קודם מקחו של שני טורף ממשועבדים דחשוב קצובים ועיי"ש בתוס' שם (נ"א.) בד"ה אלמא אף דאין קצבה למעלה דשמא ישביח לוקח עוד והוא נתחייב בכל שבח שישביח בשעת מכירה, מ"מ מה שקצוב גובה ממשועבדים, וא"כ למה לא תטרוף בת אשתו מזונות הקצובים ממשועבדים משום דשמא תלקה ויתחייב עוד ברפואה שאינו קצוב, ודומה ממש לשבח שהשביח כבר כיון שזה קצוב גובה ממשעבדי, ה"נ המזונות הרגילים בבריאות קצובים, ודווקא מזונות הבנות דאין קצבה לא למעלה ולא למטה דאין יודעין לקוחות ליזהר כלל, דממנ"פ אם יחושו לספק לא יוכלו לקנות כלל שמא תלקה ותצטרך רפואה וע"כ לא יחושו לספק, וא"צ להניח כלל בני חורין שמא ינשאו תיכף. אבל בדבר שיש לה קצבה למטה כגון שבח שהשביח לוקח או בת אשתו יחושו לוודאי ולא לספק, ולהיפוך בדבר שיש לה קצבה למעלה אף שאין קצבה למטה כגון כתובה ופרנסה יחושו לספק ויניחו מנה מאתים או עישור נכסים: סימן שיד א) (דף נ"א ע"ב) בגמ' רבא אמר תחילתה באונס וסופה ברצון מותרת מ"ט יצר אלבשה, בתשו' מהרי"ק בתולה שנאנסה וסופה ברצון חייב קנס כדין אונס, דהשתא לענין איסור חשבינן לה נאנסה כ"ש לענין ממון (ופסק כן הרמ"א ז"ל בהלכות אונס ומפתה] ולכאורה קו"ח פריכא הוא, שהרי המפתה הקטנה אף שפיתוי' אונס הוא חשבינן לה כאנוסה ומותרת לבעלה, וגם סברא חדא הוא דחיוב מאנס משום שעבר על דעתה, ומפתה קטנה אף שאין לחייבה ולאוסרה על בעלה שמוכרחת לרצות, ואנוס רחמנא פטרי', מ"מ אין לחייבו מחמת זה לחושבו עבר על דעתה, וה"ה בסופה ברצון:

ב) אך באמת לק"מ דבאמת מחייבין אותו על תחילת ביאה דמאנס גמור הוה, וקנס מתחייב בהעראה כדאיתא בסנהדרין (ע"גף) וכן משמע פ"ק דקידושין (ד"י.) רק שנאמר דבסופה ברצון מחלה גם על תחילת ביאה כיון דעכשיו ניחא לה גם התחלת ביאה דאי אפשר לגמר ביאה בלא תחילת על זה אמרינן דהוי מחילה באונס דהשתא הוי שפיר דומיא דאנוס רחמנא פטרי' שאין מפקיעין חיובה שיש לה עליו: סימן שטו א) (דף נ"ב ע"א) גמ' רבא אמר אלמנה לכה"ג ונשבית אינו חייב לפדותה משום שאיסור דבר אחר גרם לה, וכן במדיר אשת כהן עיי"ש ופירש הרמב"ם בהלכותיו משום שנאסרה והי' הדין יוציא ויתן כתובה קודם שנשבית, ולפי זה אשת כהן שנשבית ונדרה הנאה ממנו בשבי' מחוייב לפדותה דתנאי כתובה לא הפסידה משום שהפסידה האישות כיון שנאסרה תחילה עליו ומשום דבר אחר גרם לאסור ליכא כיון שלא נאסרה קודם שבי', ובריא"ז כתב דאינו מחוייב לפדותה ולא חילק בין אשת כהן לאשת ישראל, ולדעת הרמב"ם באשת כהן מחוייב לפדותה, ובח"מ סי' פ' סק"ח אשת כהן שזינתה בשבי' ברצון מחוייב לפדותה וב"ש חולק עיי"ש, ולפמ"ש לדעת הרמב"ם הדין כח"מ, והא דאצטריך סומכוס בהדירה בשבי' לטעמא דאערומי הוא באשת ישראל דלא קרינא בי' ואהדרינך לאינתו ולמאי דס"ד דפליגו באשת כהן צ"ל דהאי דאל"כ אתי לאערומי הוא ראי', אבל בלא טעם דאתי לאערומי חייב לפדותה דקרינא בי' ואהדרינך לאינתו:

ב) איברא דקשה לי לדעת הרמב"ם מהא דנשבית בחיי בעלה ומת בעלה אין היתומים חייבים שאין אני קורא בה ואותיבנך לאינתו והרמב"ם ז"ל הביא הברייתא סתם ולא כתב הטעם שאין אני קורא כו' וא"כ משמע סתמא בין אשת ישראל בין אשת כהן, וקשה למה דסובר הרמב"ם דכל שבשעה שנשבית היתה ראוי' לאשה באשת כהן חייב לפדותה ה"נ יתחייבו היתומים לפדותה, ולאביי לא קשיא מברייתא די"ל מדתני טעמא שאין אני קורא כו' באשת ישראל מיירי אך להרמב"ם קשה כנ"ל: ג) ונראה דהנה קשה למה דקי"ל רפואה שיש לה קצבה דאין דינה כמזונות מ"מ הבעל עצמו מחוייב בה איך יכול לומר הרי גיטה וכתובתה ותרפא עצמה מאי שנא מנשבית שאינו יכול לומר הרי גיטה וכתובתה ותפדה עצמה, וראיתי להב"ש סי' ע"ט סק"א שכתב דבאמת ברפואה שיש לה קצבה אינו יכול לומר הרי גיטך וכתובתך ורפאי עצמך, אך הריא"ז כתב להיפוך וז"ל האשה שלקתה הבעל חייב לרפאותה בין רפואה שיש לה קצבה בין שאין לה קצבה ואינו רוצה לגרשה ולתת לה כתובתה רשאי עכ"ל, משמע להדיא דאף ביש לה קצבה דעלה קאי, אך בירורן של דברים כמ"ש בשטמ"ק בשם הרמ"ה בטעם החילוק שבין רפואה לפדי' דפדי' אם רוצה הבעל לתת כל הדמים שרצו עבורה יכול לפדותה כרגע ע"כ חל עליו בשעה שנשבית חיוב כל פרקונה, משא"כ רפואה שאף אם יתן לרופא כל דמי רפואתה מ"מ אי אפשר לרפאותה כרגע רק בהמשך זמן ע"כ לא חל עליו תחילה רק רפואה של אותה שעה, ואם מגרשה אינו חייב ברפואה של אח"כ:

ד) ולפי זה יצא לנו דין חדש, דבאשת כהן שהחיוב עליו לפדותה ולהחזירה למדינתה אם מגרשה אין עליו חיוב רק הפדיון לבד לא להחזירה למדינתה דזה אי אפשר לעשות בבת אחת, ואין להקשות כיון שאין אני קורא בה אחר גירושין ואותבינך למדינתך יפטור לגמרי כמו נשבית בחיי בעלה ומת אין היורשין מחוייבין לפדותה שאין אני קורא כו' ואף שבשעה שנשבית הייתי קורא בה, מ"מ כיון שאח"כ אין אני קורא בה יפטור, דלא קשה, דא"כ אתי לאערומי, ודומה להדירה אחר שנשבית דאף דאין אני קורא בה שוב ואותבינך לי לאינתו כיון דאתי לאערומי חייב, ה"נ אף דאין אני קורא בה אחר כך ואותבינך למדינתך כיון דאתי לאערומי חייב בפדיון, והשתא במת בעלה כהן דפשוט אין היורשין חייבין להחזירה למדינתה, דמה לי נפרד האישות ע"י גט או ע"י מיתה, דחיוב יורשין מתנאי כתובה אינו רק במזונות ממילא גם בפדיון פטורים כיון דשוב אין אני קורא בה ואהדרינך למדינתך, והא דמחוייב בגירשה לפדותה אף דאין אני קורא בה ואותבינך כו' משום דאתי לאערומי, אבל במת שוב פטור: ה) נסתפקתי לשיטת הרמב"ם ז"ל הנ"ל, אשת כהן שנשבית ונעשה בעלה פצוע דכה מי אמרינן כיון דבשעה שנשבית היתה מותרת לו מחוייב לפדותה דהא קרינא בי' ואהדרינך למדינתך ולא חשוב דבר אחר גרס לה כיון דבשעת שבי' לא הי' פצוע דכה, או דילמא כיון דקי"ל פצוע דכה כהן לאו בקדושתו קאי ומותר בגיורת וה"ה דמותר בשבוי' [ואף שדעת הרמב"ם דלגבי לאו מפורש בתורה בקדושתו קאי הלא שבוי' דרבנן וא"כ דינו כמו אשת ישראל דכל דלא קרינן בי' ואותבינך לאינתו פטור, או דילמא כיון דבשעה שנשאה כהן הי' הרי תנאי כתובה שלה הי' ואהדרינך למדינתך: