שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן רפט

סימן רפט א) (דף ל"ד ע"א) בגמ' כי פטרי רבנן אשארא, תמוה מאוד דא"כ אמאי תני שחט בשבת דלא שייך לפלוגתייהו ועיין בתוס', ונראה ליישב דהנה צריכין להבין קושיית הש"ס ולמ"ד מעשה שבת דרבנן מ"ט דרבנן דפטרי, ופשיטא להש"ס דאיסור דרבנן אין עושהו שחיטה שאינה ראוי', וכן לקמן (ל"ו.) דשניות חשובות ראויות לקיימן שיתחייבו קנס, וקשה דבש"ס ב"ב (פ"א.) בקונה שני אילנות רמ"א מביא ואינו קורא מביא שמא קנה קרקע ואינו קורא שמא לא קנה קרקע והקשה הש"ס מדר' זירא דאמר כל שאינה ראוי לבילה בילה מעכבת והכא הא אינו ראוי לקריאה (ומשני דעביד באופן שאינו מחוייב כלל בקריאה אפי' הי' ידוע שקנה קרקע עיי"ש] ומפרש הש"ס שם מ"ט אינו קורא מספק משום דאתי לאפקועי מתרומות ומעשרות, הרי דאף דחשש זה דרבנן אעפי"כ חשוב אינו ראוי מדאורייתא שמבטל ע"י זה מהבאת ביכורים דאורייתא, ואמאי חשוב לי' הכא ראוי לקיימה מה"ת ב) אך נראה דדבר זה פלוגתא דתנאי בפסחים (י"ד:) בעדות ר"ח סגן הכהנים דאר"מ מדבריהם למדנו ששורפין תרומה טהורה עם הטמאה בפסח ור' יוסי אומר אינו הוא המדה דלא נחלקו ר"א ור' יהושע אלא על התלוי' ועל הטמאה ומפרש בגמ' דכי פליגו בשש דר"מ סובר כיון דמדרבנן אינו ראוי לאכילה מותר לטמאה אף דאסור לטמא תרומה מה"ת כיון דמדרבנן אינו ראוי לאכילה וסופה לאיבוד מותר ור' יוסי חולק, וקי"ל כר' יוסי דווקא בספק חשוב אינו ראוי גם מה"ת, אבל בוודאי טהורה אסור:

ג) והכי איתא בפסחים בכמה מקומות בטמא שצריך הזאה בערב פסח אינו מזה ואעפ"כ הפסח כשר דמה"ת ראוי, וכן בציבור שנטמאו בין שחיטה לזריקה הדם יזרק ופטורין מלעשות פסח שני והבשר תעובר צורה ויצא לבית השריפה משום גזירה אטו נטמאו לאחר זריקה דאז אין הטומאה נדחה דאכילת פסחים לא מעכבא, הרי דאף דאינו ראוי לאכילה מדרבנן מה"ת הפסח כשר ובספק לא חשוב ראוי לאכילה בציבור שנתערבו עורות פסחיהן] וע"כ הקשה הש"ס שפיר בב"ב דאינו ראוי לקריאה דאליבא דר"מ קיימינן דאית לי' דאף מה שאינו ראוי מדרבנן חשוב אינו ראוי, והכא אליבא דהלכתא דקי"ל כר' יוסי, ע"כ אף דמדרבנן אינה ראוי' חשוב שחיטה ראוי', וכן לקמן בשניות דקי"ל כר' יוסי ובגמ' שם מוקי לה לברייתא דלא כר"מ עיי"ש: ד) והשתא ניחא דתני הא דשחט בשבת בהדי הנך דלר"מ הוי שחיטה שאינה ראוי', וקאמר דר"מ מחייב דס"ל שחיטה שאינה ראוי' שמה שחיטה, ואי לאו דס"ל הכי הי' ר"מ פוטר ע"כ תני לי', רק רבנן דפטרי קאי אשארא דלדידהו הוי שחיטה ראוי' ומ"מ פליגו על ר"מ במה דמחייב משום שחיטה שאינה ראוי' שמה שחיטה: סימן רצ א) (שם ע"ב) בגמ' אמר רבא הניח להן אביהן כו' מתה אין חייבין באונסה והדבר יפלא כיון שחשובין שומרים אף שלא קיבלו שמירה למה אין חייבין באונסין שהרי כל הנאה שלהם, והראב"ד ז"ל סובר באמת שמשעה שנשתמשו בה חייבין באונסין, אך כל הפוסקים חולקין ואינו מובן הטעם:

כ) ונראה לפמ"ש הרמב"ן ז"ל בשומר שהניח מקלו ותרמילו עלי' דלא חשוב שואל דאין כל הנאה שלו שעומדת שם לרצון בעלים שרועה באפר, וא"כ לכאורה כל שואל לא יחשב כל הנאה שלו שהרי השואל שומרה, אך זה אינו דבבית בעלים ג"כ היתה משתמרת ולא נתנה לשואל לשומרה רק לטובת השואל, וע"כ היורשים שלא קבלוה רק על עמידתה עכשיו ברשותם אנו באים לחייבם ועכשיו עמידתה ברשותם לטובת הבעלים ג"כ שאלמלא יוציאוה מרשותם הרי היא עומדת ברחוב בלי שמירה, וע"כ נראה שאם הבעלים באו ליטלה לביתם ולא רצו ליתנה חייבין שוב באונסין: סימן רצא א) (שם) בגמ' איכא דמתני לה אסיפא כו' והיינו דרב פפא כו' והכי קי"ל (לבד הרמב"ם ז"ל דפסק משעת שאלה נתחייב באונסין] דלא מחייב באונסין עד שעת אונסין, ובתשו' הרשב"א בתולדות אדם סי' של"ב נשאל אם השואל משלם כפי מה שהי' שוה בשעת שאלה או כשעת אונסין, והשיב דקי"ל כלישנא בתרא דהיינו דרב פפא ע"כ תשלם כשעת אונסין יעיי"ש, ומבואר דתלוי בשני הלשונות, ממילא לדעת הרמב"ם דמשעת שאלה משלם כשעת שאלה: ב) ובחי' הר"ן ז"ל ס"פ המפקיד זה לשונו איתבר ממילא משלם זוזא, דאע"ג דשואל כהאי גוונא משלם ד' התם היינו טעמא דעד השתא ברשותא דמרי' קיימא ושואל בשעת עבירה הוא דמתחייב באונסין לפיכך משלם כשעת חיובו אבל גזלן משעת גזילה נפיק לי' מרשות בעלים, תדע דלא מצי נגזל מקדיש לי' ובשעת גזילה הוא דמתחייב גזלן באונסין הלכך משלם כדמעיקרא עכ"ל:

ג) ונראה דהא ודאי לא הוקשה להר"ן למה הגזלן משלם כיוקרא דשעת הגזילה, שהרי שומר נמי אם נגנב מאתו חייב אף שעדיין החפץ בעין וכל מקום שהוא של בעלים הוא מ"מ חייב על שאינה ברשות המפקיד, ה"נ נתחייב על שעת גזילה שעשהו אינה ברשותו, רק הקשה להר"ן דישלם ג"כ כיוקרא דלקמי' כמו שומר, וע"ז תירץ הר"ן דשאני שומר דבשעת שבירה מתחייב אבל גזלן אינו מתחייב רק כשעת הגזילה דמאז כיון שאינו ברשותו שוב אינו מתחייב עלי': ד) ונראה דזה אפי' למ"ד משעת שאלה חייב באונסין מ"מ על שעת שבירה ג"כ מתחייב, רק גזלן אינו משלם רק כשעת גזילה דאינו ברשותו אח"כ ודו"ק: ה) וזה שכתב הה"מ פ"ח מהלכות שאלה ופקדון דאם הוקר בין פקדון לגניבה משלם כשעת היוקר אף שדעת הרמב"ם דמשעת שאלה נתחייב באונסין, ובקצוה"ח נתקשה בזה, ונראה דלא קשה, ולפי זה למה שהוכיחו התוס' דמשעת פשיעה נתחייב באונסין משלם כיוקר דפשיעה וכיוקרא דגניבה כנ"ל: ו) שו"ר שדוחק לומר כן שמשלם כיוקרא דשעת שאלה וכיוקרא דאונסין, דלמה ילקה בחסר וביתר, ומה שהקשה הקצוה"ח על הה"מ לא קשיא, דהרמב"ם לא אמר אלא בשואל דחייב באונסין שייך לומר דמתחילה נתחייב להשיב או החפץ או דמיו, אבל בשומר שכר דהחיוב על שלא הי' יושב ומשמר וכ"ש בשומר חנם דמחייב על פשיעתו של אח"כ, וכ"ש לדעת הרמב"ם דמחייב משום מזיק ודאי בשעת פשיעה נתחייב ושם בשומר חנם קאי עיי"ש:

ז) תבנא למה שהוכחתי מתשו' הרשב"א דלמ"ד משעת שאלה נתחייב משלם כשעת שאלה, מיהו לדעת הריטב"א דאפי' למ"ד משעת שאלה נתחייב, היינו שחייב עצמו מתחילה על אונסין שיהי' אח"כ, אבל לא שיתחייב בתחילה חיוב ברור, (היינו שישלם או הן או דמיהן] ולא דמי לגזלן שחיובו ברור או הן או דמיהן, וע"כ בספק חשוב איני יודע אם נתחייבתי ודאי אינו משלם אלא כשעת אונסין, וכן מצאתי בקצוה"ח] והרשב"א לשיטתו שם ובחי' לכתובות הובא בשטמ"ק דלמ"ד משעת שאלה חשוב איני יודע אם פרעתיך דחשוב חיוב ברור מתחילה כמו גזלן, ע"כ משלם כשעת שאלה ודו"ק: סימן רצב א) (שם) בתוד"ה אבל ארישא, וי"ל דהתם פשע בה כו' ונשתעבדו נכסיו עיי"ש, וכן פסקו הפוסקים, ויש לעיין אם הוא חיוב ברור או הוא או דמיו, או שחייב בשעת פשיעה רק על אונסין שיבואו אח"כ, ולכאורה יש להכריע כהצד השני דאם בשעת פשיעה נתחייב חיוב ברור יתחייב אף באונס הבא שלא מחמת הפשיעה דמ"מ אינו מחזיר החפץ: ב) אך ז"א דאם נאנס שלא מחמת הפשיעה הוי פטור כמו מתה מחמת מלאכה בשואל ואונסין בשומר חנם כחזרה, ומדברי הנמק"י פרק הגוזל בתרא בשוכר פרה לרכוב ונתנה לשלוחו לרכוב עלי' וספק אם פשע שלוחו או מתה מחמת מלאכה חייב, דמה שנתנה לשלוחו הוי פשיעה והוי איני יודע אם פרעתיך, משמע דהוי חיוב ברור בשעת פשיעה דאל"כ אלא דלא נתחייב רק אם יאבד מחמת הפשיעה, וכיון שזה ספק הוי ספק בעיקר החיוב, אלא ודאי דהוי חיוב ברור, וכשנאנס שלא מחמת הפשיעה הוי כחזרה ובספק הוי איני יודע אם החזרתי:

ג) ובזה נלפע"ד ליישב דברי הרמב"ם ז"ל פ"א מהלכות שאלה ופקדון הלכה ה' וז"ל הניח להם אביהם פרה שאולה ומתה אין חייבין באונסה חשבו שהוא של אביהם טבחוה ואכלוה משלמין את דמי' מנכסיו עכ"ל, וכתב הה"מ השיגוהו הרמב"ן והרשב"א במ"ש הניח להם נכסים ומתה משלמין דמי' מנכסיו דהיינו כמאן דמתני לה ארישא, ואנן קי"ל כלישנא בתרא דהיינו דרב פפא דמשעת אונסין נתחייב, ועוד הקשה הה"מ שסותר דברי עצמו שבהלכות גניבה פסק בעצמו כרב פפא דמשעת אונסין נתחייב שואל באונסין: ד) ולפמ"ש י"ל דחשבו שהוא של אביהם ומתה אפי' ללישנא בתרא חייבין כיון שפשע במה שלא הודיעם נתחייב אז, ואף שלבסוף מתה מאלי' ובא האונס שלא מחמת הפשיעה, הרי שואל חייב באונסין ואין האונס כחזרה, אלא שאין יכולים לחייב על אונס שאח"כ למ"ד משעת אונסין נתחייב דאז פקע זכותי' מנכסיו והנכסים של יורשים, ועיין בנמק"י פרק הגוזל בתרא, אבל מ"מ אין האונס פוטרו, ושוב נשאר החיוב שחל תחילה בשעת פשיעה, ובגמ' קאמר שפיר דמאן דמתני ארישא פליגא דרב פפא דרישא שלא חשבו של אביהם ולא פשע ואעפי"כ בהניח אחריות נכסים חייבין ע"כ דמשעת גזילה נתחייב, אבל הרמב"ם ז"ל דבחשבו שהוא של אביהם קאי, שהרי סיים או שטבחוה משלמין מנכסיו, ואי בלא חשבו שהיא של אביהם גם מנכסים שלהם משלמין רק שחשבו שהיא של אביהם ע"כ גם במתה חייבין כנ"ל דמתחילה בשעת פשיעה נתחייב או הן או דמיהן וכשנאנס אח"כ לא הוי כחזרה בשואל, וע"כ נשאר החיוב לשלם דמיהן שחל בשעת פשיעה:

ה) וכדי להבין דעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל שהשיגו על הרמב"ם וס"ל דאפילו חשבו שהיא של אביהם ומתה מאלי' אפי' הניח נכסים פטורין, נראה, דהנה חיוב פשיעה בשואל לא אשכחן, רק דבש"ס פרק השואל יליף גניבה ואבידה בשואל בקו"ח משומר שכר וכ"ש פשיעה עיי"ש (צ"ה.), וכיון דחיוב פשיעה בשומר חנם אינו רק אם לא נאנס לבסוף שלא מחמת הפשיעה, גם בשואל אין חיוב יותר על הפשיעה, וע"כ אם נאנס לבסוף אף דחייב בשואל מ"מ שפיר הוי חזרה לחיוב פשיעה שחל תחילה, ועל האונס שאח"כ אין לחייב שחל רשות יורשין, ועיין בתוס' שבועות (ל"א:) בד"ה מההיא דבקו"ח לא אמרינן דון מינה ואוקי באתרה להוסיף על המלמד דאמרינן דיו, וה"נ אין לומר דיו משומר חנם ואוקי באתרה שאונס לא יהי' כחזרה דדיו לבא מן הדין כו' ואין לחייב רק כמו בשומר חנם דהיינו אם לא נאנס: ו) האומנם כי י"ל כי לחייב בפשיעה א"צ לקו"ח דשואל נמי שומר הוא רק לחייב בגניבה ואבידה צריך קו"ח, דאין לומר שואל נמי שומר שכר שנהנה מתשמיש שהרי במעות מותרין הוי שומר שכר משום היתר תשמיש, לא קשיא דצריך קו"ח למ"ד שוכר כשומר חנם ולדידי' לא חשוב שומר שכר בנוטל שכר על השמירה לא מה שנהנה ממילא ודו"ק: ז) מ"מ אף לפי זה י"ל דשואל שני חיובים יש בו חיוב שואל וחיוב שומר חנם ופשיעה שהוא מדין שומר חנם האונס שאח"כ פוטרתו כיון דחיוב פשיעה אינו מדין שואל כנ"ל לשיטתם, מ"מ לדעת הרמב"ם י"ל כמ"ש, ועיין בתוספתא דכלים שהביא הר"ש פרק ה' משנה י"א ודו"ק: