שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן רצג

סימן רצג א) (דף ל"ה ע"א) בגמ' אלא כי אתא רבין אמר כו' היכן ריבתה תורה אמר אביי אתיא רשע רשע רבא אמר אתיא מכה מכה כו' לכאורה נראה דאביי ורבא דמפרשי טעמא דר"ל ס"ל כוותי' וכמדומה לי ששמעתי שכן כתב ביש"ש, אך לכאורה לא משמע כן במגילה (ז':) דתנן התם אין בין שבת ליוהכ"פ אלא שזה זדונו בידי אדם וזה זדונו בהיכרת, ובגמ' הא לענין תשלומין זו"ז שוין מני מתני' ר' נחוניא בן הקנה הוא דתניא ר"נ בן הקנה הי' עושה יוהכ"פ כשבת לתשלומין, תנן התם כל חייבי כריתות שלקו נפטרו מידי כריתתן כו' דברי ר' חנני' בן גמליאל א"ר יוחנן חלוקין עליו חביריו על רחב"ג אמר רבא אמרי בי רב חנינא אין בין כו' אלא שזה זדונו בידי אדם ואם איתא אידי ואידי בידי אדם אמר ר"נ הא מני ר' יצחק הוא דאמר מלקות בחייבי כריתות ליכא דתניא רי"א חייבי כריתות בכלל היו ולמה יצאת כרת באחותו לדונה בכרת ולא במלקות, עד כאן ב) וקשה הא מתני' ר' נחוניא בן הקנה דמקיש כרת למיתות ב"ד וכשם שמיתת ב"ד פוטר ממלקות, ה"נ כרת, וא"כ ליכא מלקות בחייבי כריתות דכרת פוטר ממלקות ולא משכחת שלקה, וצ"ל דאדרבא כיון שנפטר מכרת שוב אין כרת פוטרתו וקשה הא מ"מ תחילה נתחייב כרת ונפטר ממלקות, ואף אם לבסוף ילקה ונפטר מכרת הא תחילה מיהת נתחייב, ודמי לבא במחתרת ושבר כלים פטור משום שבמחתרת הי' רשות לבעה"ב להורגו, ואף שלאחר שיצא ממחתרת נפטר ממיתה מ"מ כיון שבתחילה הי' מחוייב קלב"מ ה"נ דכוותה:

ג) אך באמת רש"י פירש גבי מחתרת דהוי כחייבי מיתות שוגגין דפוטר מממון, וכל זה לענין ממון דנפקא מתנא דבי חזקי', אבל לענין מלקות דקי"ל בחולין (פ"א:) כר' יוחנן דחייבי מיתות שוגגין אינו פוטר ממלקות לא יפטרנו חייבי כריתות שוגגין, אך אם נאמר דרבא כריש לקיש דחייבי מלקות שוגגין פוטר מתשלומין, ה"ה חייבי מיתות ממלקות דהא בהא תליא, כדאיתא בחולין שם, א"כ לר' נחוניא לא משכחת חייבי כריתות שילקו, ומה ראי' הביא רבא ממתני' דמגילה דחולקין חביריו על רחב"ג: ד) ונראה דהנה צריך להבין סוגיא דחולין הנ"ל איך תלוי חייבי מיתות שוגגין למלקות בחייבי מלקות שוגגין לממון, ונראה משום דתרווייהו מכדי רשעתו נפקא כמ"ש התוס' (ל"ז) בד"ה במיתה ומלקות, ע"כ לריש לקיש דמלקות שוגגין פוטר מממון דיליף רשע רשע או מכה מכה יליף מזה מיתות שוגגין למלקות בהיקש כיון דתרווייהו מחד קרא, ולר' יוחנן דגם מלקות שוגגין אינו פוטר אין כאן לימוד על מיתת שוגגין למלקות, וכל זה למה דקי"ל אינו לוקה ומשלם, אבל לר"נ בן הקנה אליבא דר"ל] ע"כ אית לי' לוקה ומשלם כמו שפירש"י לקמן עמוד ב' בד"ה ואי ר' נחוניא, וכדי רשעתו למיתה ומלקות לחוד אתי, אין כאן לימוד על מיתה למלקות שיפטור בשוגג, וע"כ כיון שנפטר מכרת שוב אין הכרת פוטרתו ממלקות, ושפיר חייבי כריתות לוקין דאין כאן שני רשעיות כשילקה דנפטר מכרת וחייבי כריתות שוגגין אינו פוטר ממלקות לר' נחוניא כיון דס"ל כר' מאיר ודו"ק:

ה) ובהכי ניחא ליישב הא דלא הביא ראי' דחלוקין עליו חביריו על רחב"ג מדרע"ק ריש פ"ג דמכות (י"ג:) חייבי כריתות ישנן בכלל מלקות ארבעים שאם עשה תשובה ב"ד שלמעלה פוטרין אותו חייבי מיתות ב"ד אין בכלל מלקות שאם עשה תשובה אין ב"ד של מטה פוטרין אותו, ופירש בגמ' דטעמא דרע"ק בחייבי מיתות ב"ד משום כדי רשעתו משום רשעה אחת אתה מחייבו, וחייבי כריתות כיון שאם עשה תשובה ב"ד של מעלה מוחלין לא פסיקא מילתא דכרת או משום דכתיב כדי רשעתו ברשעה המסורה לב"ד עיי"ש הרי דרע"ק לית לי' דר' נחוניא] ואם איתא דחייבי כריתות שלקו נפטרו מכריתתן למה לי' לרע"ק האי טעמא תיפוק לי' דכשילקה לא יתחייב עוד כרת: ו) ותדע דהא אפי' לר' נחוניא קאמר הגמ' במס' מגילה דאפשר דאית לי' דכשלקה נפטר, הרי דס"ל דחייבי כריתות בכלל מלקות, ואף דלית לי' דרע"ק דסבירא לי' בכל מקום כרת פוטר מממון ולא אמרינן כיון שבידו לעשות תשובה אינו פוטר, או משום דאינו רשעה המסורה לב"ד אינו פוטר, מ"מ בני מלקות הם, ע"כ משום דכשלקה נפטר, וא"כ אי אית לי' דרע"ק דכשלקה נפטר למה לי' האי טעמא: ז) אך לפמ"ש ניחא, דווקא לר"נ בן הקנה דס"ל לוקה ומשלם וחייבי כריתות שוגגין אינו פוטר ממלקות כיון שנפטר דומה לשוגגין אבל רע"ק לית לי' לוקה ומשלם, *) וחייבי מיתות שוגגין פוטר ממלקות דגמר ממלקות שוגגין שפוטר בממון, ע"כ אף שילקה דומה לחייבי כריתות שוגגין, ע"כ צריך רע"ק טעמא דשאם עשה תשובה:

(הגהה ומזה ראי' לשיטת ריצבא שבתוס' (ל"ב.) בד"ה דאין דאף רע"ק דאית לי' עדים זוממין קנסא אית לי' אינו לוקה ומשלם וכן שיטת הרמב"ם דפסק עדים זוממין קנסא ופסק אינו לוקה ומשלם:( ח) ובהכי ניחא דר' יוחנן אמר חלוקין עליו חביריו על רחב"ג בלי שום ראי', ולכאורה מנ"ל, אך להנ"ל ניחא דר' יוחנן לשיטתו חייבי כריתות שוגגין אינו פוטר ממלקות, א"כ מוכח מדרע"ק דלית לי' דר' חנניא בן גמליאל, דאל"כ למה לי' טעמא דשאם עשה תשובה תיפוק לי' דכשילקה יפטור מכרת והו"ל חייבי כריתות שוגגין שאינו פוטר ממלקות ודו"ק: ט) אך רבא לשיטתי' דפירש טעמא דר"ל, ע"כ הביא ראי' אחרת ממתני' דמגילה, וברש"י לקמן עמוד ב' ד"ה ואי כר' נחוניא שפירש דע"כ ר"נ אית לי' כר"מ דאמר לוקה ומשלם מדאמר יוהכ"פ כשבת, יוהכ"פ הוא דפטר מתשלומין ומשום כרת דבי' מגז"ש דאסון, אבל משום לאו ומלקות דאית בי' לא פטר (ולכאורה צריך להבין הא משכחת לה דלא התרו בו ע"כ פטר רק משום כרת, אך לק"מ דהא הסוגיא לריש לקיש דלר' יוחנן לא קשה לרבה דקאמר הניחא אי סבר כר"י אלא לר"ל מאי איכא למימר, ולריש לקיש מוכח לר' נחוניא דלוקה ומשלם] ובתוס' כתבו דר' נחוניא ע"כ ס"ל או כר"מ או כר' יצחק דחייבי כריתות אינו בכלל מלקות ארבעים, וקשה לרש"י דר' נחוניא ע"כ כר"מ:

י) ונראה ליישב פירש"י דהא ר' יצחק מקרא יליף דלמה יצאת כרת באחותו הלא בכלל שאר חייבי כריתות הוא לדונו בכרת ולא במלקות ורבנן כרת באחותו למה לי לחלק, [כן הוא במכות (כ"ג:)] ולר' נחוניא ע"כ ס"ל כרבנן דאחותו לחלק דאי לכדר' יצחק כיון דס"ל חייבי כריתות כחייבי מיתות ב"ד בלאו הכי פטור ממלקות דכרת פוטרו, ואין לומר כיון שאם ילקה יפטור מכרת אין כאן שתי רשעיות, ליתא דמ"מ דינו כחייבי מיתות שוגגין ואנן אליבא דריש לקיש קיימינן דחייבי מיתות שוגגין פוטר ממלקות, ואף דבמגילה מוקי מתני' דאין בין כר' יצחק אף דמתני' דאין בין כר' נחוניא, לא קשה, דאליבא דאמת דר' נחוניא כר"מ דלוקה ומשלם וכדי רשעתו למיתה ומלקות לחוד ואין לימוד על חייבי מיתות שוגגין שיפטור ממלקות ע"כ שפיר אצטריך אחותו לדונו בכרת ולא במלקות, דאל"כ הוה אמינא שילקה ושוב אין הכרת פוטרו כיון שנפטר מזה והוי כחייבי מיתות שוגגין כמ"ש רש"י במחתרת וחייבי מיתות שוגגין לא פטר ממלקות, וכל זה אליבא דאמת דר' נחוניא כר"מ איכא למימר דס"ל נמי כר' יצחק אבל אם לא ס"ל דר"מ ע"כ לית לי' דר' יצחק וקשה למה לי משום כרת תיפוק לי' דמלקות פוטרו, ומוכח דאית לי' דר"מ ומיושב פירש"י: סימן רצד א) (שם ע"ב) בגמ' ואי כר' נחוניא קשיא אחותו, הקשה הרשב"א והרא"ש בתוספותיו דבשמעתא דהאוכל תרומת חמץ משמע דחייבי כריתות שוגגין אינו פוטר התוס' ס"ל להיפוך והתם הטעם משום דתשלומי תרומה כפרה, ובתוספות הרא"ש גופי' ביבמות (צ"ט) כתב כן, וחזרה יש בדברי הרא"ש] ולוקי מתני' ששגג בכרת:

ב) ולפענ"ד י"ל לפמ"ש התוס' ר"פ האשה' רבה שאין העדים יכולין לידע בירור הדברים שהי' שוגג א"כ מנא ידעינן שנחייבו קנס מספק, ואם עפ"י עצמו הוי מודה בקנס, ועיין תשו' הרשב"א ח"ג סי' ק"י בגנב שהחזיר הגניבה קודם שהעידו עליו בב"ד פטור דאשר ירשיעון אלקים כתיב, ומ"מ אם אינו טוען שהחזיר לא חשוב מודה בקנס במה שהי' יכול לפטור עצמו, כיון שא"צ להודאתו ובשתיקתו אנו מחייבין אותו עפ"י העדים, והיינו דבסתמא כל שלא טען אין חוששין שהחזיר הגניבה, אבל אם היינו חוששין שהחזיר וצריכין להודאתו שלא החזיר אף שהחיוב שנתחייב עליו קנס ידוע עפ"י עדים רק שצריכין להודאתו שלא נפטר מ"מ חשוב מודה בקנס, ה"נ אף שא"צ להודאתו רק שלא יפטור משום קלב"מ חשוב מודה בקנס ודוק היטב, אך בדברי התוס' ר"פ האשה רבה יש מקום עיון גדול ואכ"מ: סימן רצה א) (שם) בתוד"ה הממאנת ונראה לר"י דה"פ כו' איגלאי מילתא כו' עיי"ש מבואר דאם מיאנה עוקרת הקידושין למפרע, וקשה דהא ביבמות י"ג) דאף למ"ד דאינה ממאנת ביבם מ"מ אחר שייבמה אם מיאנה בו יוצאת לשוק בלא חליצה, ולהנ"ל קשה דכיון דעוקרת היבום למפרע לא נפקע הזיקה, וצריך לחלק דכשמיאנה בבעל אגלאי מילתא דקידושי טעות הי' אבל ביבום דבע"כ קונה אותה אינה עוקרת אלא מכאן ולהבא, וכן נראה מנוסח גט מיאון, עיין ברמב"ם ובטור שאמה ואחי' פיתו אותה לקבל הקידושין, ולכאורה דברים אלו אך למותר אלא ודאי כדכתיבנא:

ב) ובזה נראה ליישב דעת הרמב"ם ז"ל בקטנה וחרשת דאם כנס החרשת מלמדין הקטנה שתמאן וחרשת מוציא בגט והקשה עליו הרשב"א ז"ל דכיון דמיאנה הקטנה אמאי מונצא החרשת ומ"ש מגדולה וקטנה דאם כנס הקטנה מלמדין אותה שתמאן ומייבם הגדולה, ולהנ"ל ניחא דכיון דאינו עוקר אלא מכאן ולהבא הו"ל בונה שני בתים אלא שיכולה לעקור קידושין הראשונים דהא קי"ל כעולא: ג) אמנם נראה דלאחר שייבמה הו"ל כאילו לא היתה זקוקה דאינה יכולה למאן בבעלה שמת כיון דאינה אגודה מחמתו, וכן מוכרח לדעת הרמב"ם שפסק דבשאר קרובות לא אמרינן נראית, ועיין בלח"מ פי"א מהלכות גירושין הלכה ט"ז, וה"נ אינה אגודה ביבם מחמתו, דאף בלא קידושי בעל אגודה ביבם מחמת ביאתו כמ"ש התוס' בפרק הבא על יבמתו דאם נתבטלו קידושי הבעל שעדיין אסורה לעלמא מחמת קידושי יבם, ואיתא בתשו' הרא"ש ז"ל דאם נתן לה גט על תנאי אינו יכול לבטל התנאי ואינו יכול לתת לה גט אחר בלי תנאי מחמת שעדיין גט הראשון עומד בקיומו וחזקו, וממנ"פ אם יתן לה גט אחר א"כ נפקע לגמרי ותנאי אינו יכול לבטל הגט כמ"ש בה"ג באם נתן לה גט על תנאי ואח"כ מת אין התנאי יכול לבטל הגט כיון דלא אגודה בי' וה"ה הכא באם יתן לה גט אחר ממילא יוצאת לגמרי בלי שום אוגדת ואין התנאי יכול לבטל, וא"כ הגט הראשון קיים ואין גט אחר גט והתנאי יכול לבטלו, א"כ שניהם בטלים:

ד) וא"כ הכא ה"נ דהא התוס' פרק החולץ (מ"ט:) כתבו דיבמה אין לה קידושין אלא ביאה לבד ואם א"א וחלו קידושי היבם אז איננה יכולה למאן ובאם אינה יכולה למאן אז אגוד בה הראשון ולא חיילו קידושי יבם וא"כ ממילא יכולה למאן לעקור כל הקידושין למפרע ופקע היבום מש"ה פסק הרמב"ם בגדולה וקטנה דהקטנה ממאן וגדולה יקיים כיון דהקטנה עקרה למפרע, אבל גבי חרשת הא קיימה ומשויירת א"כ במעט הקנין שלה פטרה את הקטנה קצת מזיקה ממילא חיילו הקידושין מהיבם וא"כ אינה יכולה למאן לעקור למפרע מחמת קידושי היבם ודו"ק. סימן רצו א) בא"ד אבל קשה לר"י כו' עיי"ש ונראה ליישב דכיון דבשעת ביאה היתה סבורה שלא יתחייב לה קנס. ולא נתכוונה למחול, ודמי לעודר בנכסי הגר וכסבור שהוא שלו דלא קנה והנה לפי מה דקי"ל דסוף ביאה קונה ולפי המבואר בתוס' סנהדרין (ע"ג:) ד"ה ממונא דמשעת העראה מתחייב בקנס, וא"כ אף כל מקדש בביאה יתחייב קנס, וצ"ל דמחלה, והנה מדברי הרי"ף פרק ב"ש מבואר דאף לאחר שמת הבעל יכולה למאן, ולפי זה נראה דלר' יהודה אף שמודה בבעל מ"מ יכולה לעקור קידושין הראשונים לענין שלא תהי' מקודשת רק משעת ביאה, ודווקא לדידן דקי"ל דמשהביאה שתי שערות אינה יכולה למאן ע"כ שהקידושין חלין למפרע, וכ"כ רש"י בנדה (נ"ב), אבל לר' יהודה יכולה לעקור קידושין הראשונים ושוב חייב קנס על תחילת ביאה וטעמא דמחלה לא שייך כאן כנ"ל ודו"ק: סימן רצז א) דעת הר"י אברצלוני דארוסה אינה ברשותה למאן והבינו הרמב"ן והרשב"א בדבריו דאם נתקדשה ע"י עצמה צריכה למאן אבל אם קדשוה אמה ואחי' לא מצינו, של"ק אפי' מדבריהם עי"ש.

והקשו ע"ז דא"כ בהא דאמרי' ביבמות (ק"ח.) א"א בקידושין שקידשוני אמי ואחי, וכתב הרשב"א דלאו דווקא אלא שהם ייעצוה לקדש לו, ומשמע מדבריהם דאף אם גדלה יוצאת בלא גט, וסותר הרשב"א ז"ל דברי עצמו שכתב גבי השיאוה שלא לדעתה דהא דא"צ לדעתה היינו לענין מציאתה אבל אם גדלה ולא מיאנה אסורה, והנה כשהשיאוה אמה ואחי' כתב הטעם דמהני משום שאמרו לה לדעתך אנו עושין, אבל כשקידשוה שלא לדעתה לא: ב) ונראה דהנה מה שאינה יכולה למאן כשגדלה כתב רש"י בנדה (מ"ו.) הטעם משום גזירה אטו בעיל ובארוסה לא שייך טעם זה, וצ"ל משום דקידושי קטנה מיתלא תלוי וקאי, אלא דבגמ' מסופק בטעם זה כמ"ש הרי"ף והטור סי' קנ"ה ומספק אינה יכולה למאן, אבל כשנתקדשה ע"י אמה ואחי' לא שייך זה, ועיין ברשב"א שכתב דהוי כמו מקדש לאחר ל' אבל כשקידשה אמה ואתי' הא אין שליחות לקמן: ג) ובעיקר סברת הרמב"ן שמחלק בין קידשוה אמה ואחי' בין הכניסוה לחופה קשה להבין דסוף סוף קבלו הם הקידושין, ונראה דהנה לכאורה חשוב זכות להקטנה הקידושין דהא אם תרצה תוכל למאן ותהי' מותר אף בקרובותיו ולכהונה, ונראה עפ"י דברי רמב"ן במלחמות בכל מקח יחשב זכות דהא אף בזכי' גמורה יכול לחזור, ותירץ דכיון דלא הוי זכות רק מחמת ביטול המעשה, ואם יציור שחל הקנין באמת לא יוכל לבטל אח"כ, וא"כ גוף הקנין לא הוי זכות, וה"נ מה שמותרת בקרוביו הוא משום דעוקרת הקידושין למפרע וכאילו לא היתה אשתו מעולם, ואם יציור שחל הקידושין באמת לא תהי' זכות, אבל כשהכניסוה לחופה והיא מקנה עצמה אלא שהם קיבלו כסף קידושין, זהו הוי זכות כי אף אם יציור שקנתה הכסף לא יתחייב מזה שלא תוכל למאן ודו"ק: