שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן רסז

סימן רסז א) (דף י"ט ע"ב) בגמ' ת"ר שנים חתומים על השטר ומתו ובאו שנים ואמרו ידענו שכתב ידם הוא כו' הרי אלו נאמנים ואם הי' כת"י יוצא ממק"א כו' אין אלו נאמנין ומגבינן בי' כו' אלא א"ר נחמן אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מרי' ופרש"י ודקתני אין נאמנים היינו דלא מקרעינן לי' ואם תפיס לא מפקינן מיני', ומקשים מהא דפרק שנים אוחזין במסקנא תקפו כהן מוציאין מידו, ובקונטרס הספיקות שבקצוה"ח כלל ב' אות א' וזה לשונו והרמב"ן ז"ל תירץ דשאני האי דפ"ב דכתובות דכל תרי ותרי ספיקא דאורייתא ולא אמרינן אוקי ממונא אחזקת מרי' אלא מאן דתפס תפס ובמטלטלי דספיקא דאורייתא וכל ספיקא דאורייתא אפי' גבי איסורא לא אמרינן אוקי אחזקה כדפרישית בפרק האומר בקידושין, וגם שאר המפרשים ז"ל הביאו האי תירוצא, וכ"כ הנמק"י בריש ב) ומ"ש שהאריך וכל דבריו דברי הרמב"ן הם, ועיין מ"ש בכלל א' סעיף ז': ב) ומ"ש הרמב"ן ובמטלטלי משמע דבמקרקעי לא מהני תפיסה אפילו בספיקא דתרי ותרי, ולשיטתו דסובר דתרי ותרי ספיקא דאורייתא דבר זה קשה בעיני טובא, שהרי ביבמות (ל"א.) פרק ד' אחין מוכיח הש"ס דתרי ותרי ספיקא דרבנן מנכסי דבר שטיא דזבין נכסי ואתו בי תרי ואמרו כשהוא חלים זבין ואתי תרי ואמרו כשהוא שוטה זבין ואמר רב אשי אוקי תרי להדי תרי ואוקי ארעא בחזקת בר שטיא עיי"ש, אלמא דאי הוה ספיקא דאורייתא לא הי' מוציאין מיד לוקח אף שהוא מקרקעי, וגם לא מצאתי לו ישוב עכ"ל:

ג) ונ"ל דמ"ש רמב"ן ובמטלטלי, משום דהא בשט"ח עסקינן, ובשלמא היכי דתפיס מטלטלי אם חייב לו הרי קנה המטלטלין למשכון ומספק לא מפהיניו משכוני מיני' בלא דמי, אבל קרקע לא קנה הקרקע כלל במה שהחזיק בה שלא מדעת הלוה ושלא בגביית ב"ד דקרקע בחזקת בעלים עומדת, ואף שקרקע נקנה בחזקה היינו בקרקע של הפקר, או שהחזיק בה מדעת בעלים, אבל בהחזיק שלא מדעת בעלים אינה נקנית לו כלל ומהאי טעמא קרקע אינה נגזלת: ד) וראי' לזה שדין קנין תפיסת בע"ח למשכון כדין קנין גזלן מהא דכתובות (פ"ה.) במלוגא דשטרי דמיפקדי גבה מאבי יתומים אתו יורשים תבעו להם מינה אמרה מחיים תפיסנא להו בחוב שהי' חייב לי אמר לה רב נחמן אית לך סהדי דתבעוה מינך מחיים ולא יהבית ניהלי', ובתוס' שם הקשו דליהמנה במיגו דאמרה להד"ם או החזרתי, ותירצו משום דתחילה לא היתה יודעת דלא מהני תפיסה לבד בלא תבעו מינה ולא יהבית עיי"ש, וצריך להבין למה באמת לא מהני תפיסתה, הא אם המפקיד מקנה הפקדון לנפקד קנוהו במה שהוא ברשותו כדמוכח מהא דהתקדשי לי בפקדון שיש לי בידך, וא"כ תקנהו למשכון ג"כ במה שהיא ברשותה:

ה) וצ"ל משום דחזינן גבי שליחות יד דחושב לשלוח יד בפקדון אינו נעשה גזלן אלא אם כן הגביה הפקדון לשלוח בו יד, אבל לא בדיבור, דפקדון ברשותא דמרי' איתא, ודווקא בשמפקיד נותן לו מדעתו הוא דקונה אותו במה שברשותו, ע"כ אינה קונה אותו משכון ג"כ שלא מדעת בעלים במה שהיא ברשותה לבד, וזה לא היתה טוענת תחילה שהגביהה השטרות כדי לקנותן, ודווקא אם תבעוה ולא רצתה ליתן דכה"ג חשוב עושק וגזילה כדאיתא בהמקבל יש לך בידי ואיני נותן לך זה גזל, ה"ה דבע"ח קונה בזה למשכון, הנה דדין קנין בע"ח כקנין גזלן (ועיין בחו"מ סי' רפ"ג בהגה במומר שהפקיד לישראלים ומת המומר ובאו יורשים ישראלים לתבוע אם יש להם עדים ששלחו יד בחיי המומר או שתבע מהם ולא רצו ליתן זכו במה שבידם, אבל תפיסתם לבד לא מהני, ואף שמותר לגזלו ומה"ט אם שלחו יד בחיי המומר קנו, מ"מ כיון שלא מדעת בעלים הוא הדין כמו שאר גזילה הואיל מ"מ שלא מדעת הוא] וה"נ בקרקע ילפינן מקרקע אינה נגזלת לענין שאין בע"ח קונה בחזקה שלא מדעת הלוה, וע"כ מציאין אותו ממנה, דלית לי' מידי בקרקע אף אם באמת חייב לו בלא גביית ב"ד וב"ד אין מגבין לו מספק: ו) ועוד דאפי' לר"א ור"מ דקרקע נגזלת הא אין בע"ח קונה משכון אלא במטלטלי אבל לא בקרקע כדמוכח בהשולח בהא דהמלוה על המשכון אינו משמט ואילו מלוה שיש לה אחריות נכסים משמט וכ"כ בעה"מ להדיא פ"ב דפסחים] וא"כ אין לו בקרקע רק שיעבוד בעלמא דלגוביינא הא אינו יכול לגבות אפי' מטלטלי בלא ב"ד מומחין] וכל זמן שלא גבאו מוציאין אותו ממנה, משא"כ דקונה למשכון ואין מוציאין ממנו בלא דמי, וגם מחמת קנין משכון יכול למכור בלא ב"ד מומחים רק ג' בקיאים בשומא כמבואר בחו"מ סי' ע"ג הוא מוכר בעצמו, וכשספק אם חייב לו ג"כ יכול למוכרם: