שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן רנב

סימן רנב א) (שם) במשנה בתולה כו' כתובתן מנה, בירושלמי דאפי' ידוע שלא נבעלה כתובתה מנה, ויש להסביר הדברים עפ"י מה דאמרינן יבמות (נ"ד:) יש חופה לפסולות דכהן גדול פוסל אלמנה מתרומה דבי נשיא בחופה כמו בביאה, ואף שמואל לא פליג אלא משום דס"ל פסולות הואיל ולא חזיין לביאה אין להן חופה כמ"ש התוס' שם וכדמוכח התם סייעתא דרב ששת ממתני' דסוטה, וה"נ כבעילה חשובה, ועיין ב"ש סי' ז' סקל"ו דחופה עושה אותה חללה מדאורייתא כמו ביאה ממש, וכן בתוס' פרק נערה (מ"ט) דנשואה שאינה בעילה חשובה כבעילה לכל דבר: סימן רנג א) (שם) ברש"י ד"ה כתובתה מנה דבחזקת בעולה קיימא משנכנסה לחופה, קשה לי דלקמן (מ"ח:) מסר האב לשלוחי הבעל ונתאלמנה כתובתה אח"כ מנה אף שלא ראתה פני הבעל כלל ואי אפשר שנבעלה: ב) ונראה דרש"י יישב זה שם במה שכתב דלא תקנו לו חכמים אלא מנה, ונראה דהא מילתא תליא אם כתובה דאורייתא אי דרבנן דהתם משום דכתובה דרבנן בכה"ג לא תיקנו חכמים כתובה מאתים, משא"כ סתם מתני' ר"מ דס"ל (בדף נ"ו:) כתובה דאורייתא, ע"כ כשאינה בחזקת בעולה כתובתה מאתים אף שכבר נשאת:

ג) ובתוד"ה ושמואל משמע דגדול הבא על הגדולה אף שלא השיר בתולי' כתובתה מנה, וה"ה בבא עלי' שלא כדרכה [ועי' בתוס' חגיגה (י"ד:) דנבעלה ע"י הטי' כדשמואל כשירה לכה"ג אף דנבעלה שלא כדרכה פסולה לכה"ג, הרי דנבעלה כדרכה בלא השרת בתולים היא עוד בעולה פחותה מביאה שלא כדרכה, ואף שהתוס' כתובות (ואו:) בד"ה רוב, דנבעלה בלא השרת בתולים פסולה, עכ"פ לא עדיפא משלא כדרכה, דאין סברא שיחלקו על התוס' חגיגה בסברות הפוכות] ולקמן (ל"ט:) כתבו בא עלי' שלא כדרכה בתולה גמורה ויש לה כתובה מה"ת, צ"ל ג"כ דהכא אליבא דשמואל לטעמי' דס"ל לעיל (יוד) חכמים תקנו כו' דכתובה דרבנן, ע"כ כשאינה בתולה גמורה לא תקנו, ולקמן הא כתבו דיש לה כתובה מה"ת, ע"כ דינה כמו לענין קנס דאמרינן פ"ק דקידושין באו עלי' עשרה אנשים ועדיין בתולה לענין קנס כולהו משלמי: סימן רנד א) (דף י"ב ע"ב) במשנה הנושא כו' היא אומרת משארסתני נאנסתי ונסתחפה שדהו פירש"י לעיל (ב.) מזלך גרם עיי"ש, וקשה דלמה לי האי טעמא תיפוק לי' משום שברשותו נולד המום והרי הלוקח חפץ מחבירו ואח"כ הוזל דלאו מזלו גרם או לוקח בהמה ואח"כ בא דבר על בהמות דלאו מזל לוקח גרם אעפי"כ המקח קיים: ב) ונ"ל דהנה בב"ב (צ"ח) ובחו"מ סי' ר"ל סעיף ט"ו במקבל חביות מחבירו להוליכה למקום פלוני למחצית שכר והוזל קודם שהגיע לשם ההפסד למוכר, והטעם מפורש שם כיון שלא הי' לו רשות למוכרה עד שיבא לשם וקודם לכן הוזל ההפסד למוכר, וה"נ כיון שנותנין לבתולה שנים עשר חודש ולא הי' לו רשות לכונסה בתוך הזמן ובתוך הזמן נולד בה מום, הי' ראוי שיהי' המקח בטל, ע"כ קאמר משום דמזלו גרם, ולא דמי להא דהמקבל דהוזל הוא דבר הנוגע לכל ולאו מזלו גרם:

ג) ואיןלהקשות דא"כ מי שקנה מחבירו להעמיד לו סחורה לזמן פלוני ובתוך הזמן הוזל יהי' ההפסד למוכר, וזה לא ניתן להאמר, ומפורש להיפוך בהאי דיהיב זוזא אנדוניא דבי חמוה, דלא קשיא דהתם לא אירע מום במקח רק בשוי', ודווקא בהא דהמקבל שאינו קונה גוף החפץ שגוף העיסקא הדרא למרה, ועי' ברי"ף פרק המקבל, רק לענין שכר והפסד יוקרא וזולא ע"כ כשהוזל הרי אירע מום בגוף המקח. שאף שגוף החפץ לא נשתנה הרי לא קנה גוף החפץ רק ריוח דמיו, והרי אירע מום בדמיו, וע"כ במתני' שאירע מום בגוף האשה שקנה והוא לא הי' לו רשות לכונסה עד אחר זה, דומה להא דהמקבל, והוצרך לטעמא דנסתחפה שדהו כלומר מזלו גרם: סימן רנה א) (שם) בשלטי גבורים, דאפילו משנתארסה נאנסה אין לה תוספות שהוסיף בשעת חופה דאז היתה בעולה וכתיבת התוספות בטעות היתה, עכ"ל, וק"ל דא"כ יתבטל החופה דהחופה הי' בטעות, ושוב לא תהי' נאמנת לומר משארסתני נאנסתי כיון דנמצאת בעולה ברשות האב וכאן נמצאו כאן הי' לרבא בפרק המדיר גבי מומין, וכן לרב אשי כיון דהכתובה של אב והוי מנה לאבא בידך: ב) ונראה דהנה בירושלמי פרק מצוות חליצה דאפי' אמרו ליבם שאחר חליצה תהי' מותרת לו ותנשא לו דרך נשואין החליצה כשירה.

ונראה הטעם דכחו דאין תנאי בחליצה משום דהמעשה אי אפשר שתתקיים ע"י שליח, וביאור הדברים דעל כרחין אי אפשר שתעשה ע"י שליח, דהעיקר המעשה עצמה לא הרצון, על כן אינו יכול למנות שליח, דדווקא במקום שהעיקר הרצון, אם עשה שליח הרי רוצה לגרש וגם עושה שליח ברצונו, משא"כ במקום שהעיקר המעשה, אם לא עשה המעשה אינו כלום, ועל כן אין בו תנאי לבטל המעשה, דסוף סוף עשה המעשה, וזה שמעתי מגדול אחד, ועל כן ה"ה דחליצה בטעות כשירה כיון שעשה המעשה, וה"ה בחופה אף שהיא בטעות, דחופה אי אפשר ע"י שליח, דמסר האב לשלוחי הבעל לדעת רש"י ור"ן לא קנה אלא לירושה, ואפילו להתוס', מ"מ חופת אלמנה דלא מהני אלא ביחוד לא יועיל מסירה לשלוחים ולא מהני בה תנאי לבטל המעשה, וה"ה חופת יחוד בבתולה, דלמה תגרע, סוף סוף נתייחד עמה והיא חופה אלימתא דאי אפשר ע"י שליח, ולא מהני בה תנאי לבטל ודו"ק: סימן רנו א) (דף י"ג ע"א) במתני' היא אומרת מוכת עץ אני, כתב הרע"ב דנאמן לאוסרה עליו אם כהן הוא דשויא אנפשי' חתיכה דאיסורא, והקשה התוי"ט הא ספק ספיקא הוא שמא מוכת עץ ואת"ל דרוסת איש שמא אינו תחתיו עיי"ש, ובלא זה קשה למ"ש הרא"ש בשם הרבינו יונה דנאמנת בברי להתיר עצמה לבעלה, ובתוי"ט תירץ דס"ל כפירוש ר"ת דמוכת עץ פתחה סתום ואפשר לו לידע שהיא דרוסת איש עיי"ש, ותמוה מאד דמפורש ריש פרק האשה שנתארמלה דלא אמר ר"ג אלא בברי ושמא אבל לא בברי וברי, והעירני לזה בני ר"ש נ"י:

ב) והנ"ל בזה דהרע"ב ס"ל כשיטת הרמב"ן דאמרינן מיגו להוציא ונאמנת במיגו דאי בעיא אמרה מוכת עץ אני תחתיך דבזה אי אפשר לו להכחישה ותהי' נאמנת שתחתיו נשברו בתולי', אבל לר"י דלא מהני ברי ושמא אין לו מיגו, ומה שהכריח להרע"ב לפרש בטוען ברי דק"ל דאם טוען שמא תהי' נאמנת גם לר"י דבמיגו גמורה מודה כדאיתא בריש האשה שנתארמלה, והכא אית לה מיגו גמורה דמוכת עץ אני תחתיך ויהי' ספק ספיקא ספק מוכת עץ ואת"ל דרוסת איש שמא תחתיו, אלא ודאי בטוען ברי ונאמן על זה משום חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה ונשאר חד ספיקא: ג) אך יש ליישב קושיא דספק ספיקא דספק תחתיו אינו ספק גמור דשמא ברצון, ואין לומר כיון דכבר נתחייב לה כתובה מאירוסין הו"ל ספק ברצון כמו איני יודע אם פרעתיך, די"ל דלר' יהושע דלא מהני ברי ושמא עם חזקה דגופא, ה"ה דלא מהני ברי ושמא עם חזקת חיוב: ד) אך קשה לפי זה דבמתני' דמשארסתני כו' טוען הבעל עד שלא ארסתיך ולר' יוחנן לא מפסדה אלא מנה, טפי הי' לו לטעון ברצון ותהי' מפסדת לגמרי, וספק ספיקא ליכא, כיון דמודית דמשנתארסה הי', ואפשר לומר דלעולם ר' יהושע מודה דאיני יודע אם פרעתיך חייב, אלא דמ"מ ספק דרצון מגרע כח הספק ספיקא ודוחק קצת, ויותר נראה דלענין מנה אית לה מיגו דמוכת עץ אני קודם, דאז יגיע לה מנה מספק ספיקא, ומיגו לחצי טענה לא הוי, דלפי טענתה יגיע לה אז מאתים:

ה) ועל דרך פלפול נראה ליישב, דמשום ספק ספיקא לא יהי' לה אלא מנה, דעל מאתים ליכא רק ספיקא דתחתיו לבד, דמוכת עץ אין לה אלא מנה, ואם תחתיו הרי יש לה מאתים, וכיון דלא יהיב לה אלא מנה הוה לי' בעילתו זנות דלא, עדיף מאם לא כתב לה כתובה דאסורה לו משום דלא סמכא דעתא, וה"נ כיון דלא סמכא דעתא על מאתים ומן הדין יש לה מאתים הו"ל פוחת לבתולה ממאתים והו"ל בעילת זנות, וא"כ אסורה לו אם לא יכתוב לה כתובה מאתים. ושוב אם מוכת עץ היא קודם הוי מקח טעות דאסורה לו אם לא יתן יותר מדינא, ושוב ליכא אלא חד ספק שמא תחתיו, דאת"ל אינה תחתיו אפי' מוכת עץ הוי מקח טעות כיון שלא הגידה האמת שהיא מוכת עץ קודם והיתה מותרת לו, אבל עכשיו שכיחשה אסורה לו מספק תחתיו כנ"ל, ועל כן ליכא ספק ספיקא במ"ע אני תחתיך: ו) אלא דאכתי לר' יוחנן אינו מיושב דאיהו ס"ל במאתים ומנה כר"מ דמ"ע כתובתה מאתים, וא"כ הוי ספק ספיקא על מאתים, וא"כ גם כשאומרת מ"ע אני קודם תהי' נאמנת במיגו דמ"ע תחתיך דיהי' ס"ס על מאתים: ז) ונראה ליישב דהנה לקמן (מ"ג:) דאף דארוסה יש לה כתובה בשכתב לה לכ"ע ולאיכא מ"ד אף בשלא כתב לה, מ"מ כשנשאת אינה גובה אלא מן הנשואין ופירש"י דאחלא לשיעבודא קמא ולפמש"כ באבני מלואים סק"ז דהיכי דאינה מוחלת גוף החוב רק שיעבוד נכסי לא מהני בלא קנין אלא אם כן מחזרת השטר, וא"כ בכתובה דאינה גובה אלא מן הנשואין אפי' לא החזירה כתובת אירוסין (דבהחזירו לא הוי פליגו אינך אמוראי שם] ע"כ גם גוף החיוב שמשעת אירוסין נמחל:

ח) והנה כשנאנסה באירוסין כתב בשלטי גבורים, הובא בב"ש, דאין לה תוספת שכתב בשעת, החופה כיון שנאנסה קודם החופה, ולפי זה גם עיקר כתובה שכתב לה בשעת החופה בטלה אלא כתובה דמן אירוסין היא גובה, דהיא לא מחלה כתובה דמן אירוסין רק משום הכתובה דמן הנשואין, נמצא כשהיא טוענת מ"ע אני תחתיך, לר"י דאמר מ"ע כתובתה מאתים אפי' לא הכיר בה, הרי לפי דברי' כתובה שבשעת חופה קיימת, שגם בשעת חופה בתולה היתה דמוכת עץ חשובה בתולה ומחלה כתובת אירוסין, ושוב אין כאן אלא חד ספק מוכת עץ, דאת"ל דרוסת איש אף אם היא תחתיו אין לה כתובה שמשעת חופה וכתובה דמן אירוסין הודית בעצמה שמחלה, והוי כטענו חטין והודה לו בשעורין דפטור אף מדמי שעורים דשעורין הודה שאין לו וחטין כופר, ה"נ כתובת אירוסין הודית בעצמה שמחלה, וכתובת חופה חד ספק שמא מוכת עץ ולא יותר כנ"ל: סימן רנז א) (שס') בגמ' אלא ר' יוחנן מ"ט לא אמר כר' אלעזר כו', תמוה לי דר' יוחנן דאמר בהדיא במאתים ומנה, הרי דס"ל כנסה ואח"כ נמצאת בעולה יש לה מנה וע"כ היא תובעת מאתים, ובגמ' משני קסבר כנסה כו' והרי ר"י אמר כך בהדיא ומה חידש התרצן, ובדר' אלעזר דמקשה מ"ט לא אמר כר"י, ומשמע כר"י לגמרי במאתים ומנה אף דאמר במנה ולא כלום, הרי דס"ל כנסה ואח"כ נמצאת בעולה אין לה כלום, יש לומר דס"ד דש"ס דמשום דמוקי לה כרבנן דאיהי תבעה מנה ע"כ לפי טענתו אין לה כלום, אך אם הי' מוקי מתני' כר"מ הי' מפרש מתני' דלפי טענת הבעל ג"כ מגיע מנה.

אבל לר"י קשה דאף דמוקי מתני' כר"מ דלפי טענתה מאתים, מ"מ הי' יכול לומר במאתים ולא כלום, וע"כ דס"ל נמצאת בעולה יש לה כתובה מנה וא"כ איך אפשר שיאמר כר' אלעזר, ואין לומר דהש"ס הוה ס"ל דר' יוחנן מוקי מתני' כשהבעל אינו רוצה לבטל הקידושין, וכמו במום במקח שאם אינו רוצה לבטל המקח המקח קיים, דא"כ מה הקשה הש"ס לעיל (י"ב:) לרב"ח דס"ל נמצאת מוכח עץ הוי מקח טעות גם לר"מ ממתני' דהיא אומרת מוכת עץ, הא י"ל דמתני' מיירי כשהבעל אינו רוצה לבטל הקידושין:

ב) אשר ע"כ נראה דלר' יוחנן דמוקי כר"מ דהיא תובעת מאתים אי אפשר שלפי טענת הבעל אין לה כלום כמו שנבאר, וע"כ הי' ר' יוחנן מוכרח לומר לפי שיטתו דנמצאת בעולה יש לה מנה, אבל אי הי' מוקי כרבנן הי' יכול לומר דמקח טעות לגמרי, וע"כ מקשה הש"ס ומשני דר' יוחנן ס"ל כך מסברא דיש לה מנה, וטעמא דמילתא דאי אפשר לפרש המשנה במאתים ולא כלום, דא"כ מאי טעמא נאמנת הלוא מיגו ליכא כיון דתובעת מאתים, מה טענה טובה מזו יש לה עוד, וכן מפורש בסוף סוגיין ובריש האשה שנתארמלה דלמ"ד במאתים וכו' לית לה מיגו, וע"כ נאמנת משום חזקה, דר' יוחנן הא סובר ברי ושמא לא מהני להוציא ממון, וע"כ מטעם חזקה, וכבר הקשו התוס' בהמדיר גבי הי' בה מומין דהא חזקת פנוי' כנגדה שהי' בה מומין תחילה ובטלו הקידושין, ותירצו דחזקת פנוי' לא חשובה כלל חזקה לגבי חזקת הגוף, והפנ"י ביאר הדברים היטב דחזקת הגוף רוב דרוב אין בהם מומין, ואף שעכשיו יש לה, מ"מ אמרינן דבשעת קידושין לא יצאתה מרוב והשתא היא דאיתרע כמ"ש הרשב"א והאו"ה בגבינות, וה"נ צ"ל כן בטענת משארסתני נאנסתי למה דקי"ל נמצאת בעולה הוי מקח טעות לגמרי, וכתב הב"ש דבטלו הקידושין א"כ נוקמא אחזקת פנוי', וצ"ל כתירוץ התוס' הנ"ל, ומשום דרוב בתולות נשאות, וכל זה בטענת משארסתני נאנסתי, אבל בטענת מוכת עץ שמודית שלא היתה בתולה קודם קידושין, אי אפשר לדון משום רוב, דה"נ רוב נשים אינם מוכת עץ, או תאמר בלשון זה רוב נשים שאינם בעולות יש להם בתולים שלא הכו בעץ] וזו הואיל ואין לה בתולים איתרע לה רובא, ע"כ למ"ד במאתים, צ"ל דאף לטענת הבעל יש לה מנה ולא נתבטלו הקידושין ואין חזקת פנוי' כנגדה, ע"כ לא הי' יכול ר' יוחנן לומר במאתים: