שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן רכז

סימן רכז א) בש"ע אהע"ז סי' קס"ב ברמ"א ואפי' לא חלץ לה אלא מספק נאסר בכל קרובותי' (מרדכי ריש החולץ) וכתב הגר"א ז"ל המרדכי האריך ונסתפק בזה הרבה, אבל מתניתין ערוכה (כ"ב:) מת ולו אח אחד כו' ואם קדמו כו' דווקא בשנים אבל באחד שחלץ לאחת וכנס לשני' מוציא, וכ"כ הרשב"א ונמק"י שם וכתבו הטעם משום שהוא גזירה אטו אחות גרושתו שהוא בכרת מחמרינן בספיקו עכ"ד הגר"א: ב) ובאמת שכ"כ רשב"א ונמק"י שם אהא דשנים שקידשו שתי אחיות ואינו ידוע כל אחד למי קידש ומתו אחיו של זה ושל זה חולצין לשתיהן הי' לזה שני אחים ולזה שני אחים וקדמו אחיו של זה וחלץ לשתיהן אחיו של שני זה חולץ לאחת וזה מייבם לאחת קדמו וכנסו אין מוציאין מידם, תני אפי' שניהם כהנים מ"ט ספק חליצה לא גזרו רבנן, וכתבו רשב"א ונמק"י דלא אמרינן כן במתני' בספק אחות חליצתו משום שהוא גזירה דאיסור כרת: ג) אך מ"מ נראה דלק"מ על מרדכי, דבאמת טעמו של רשב"א אינו טעם מרווח, כי פשוט בשבות דשבת ספיקו לקולא אף שהוא גזירה דאיסור כרת וסקילה: ד) אך נ"ל טעם מרווח, על פי תוספתא דמקוואות הביאה הר"ש פ"ב בשני מקוואות באחת יש בה מ' סאה באחת אין בה מ' סאה טבל באחת מהם מטומאה קלה ועשה טהרות טהורות, חזר ונטמא טומאה קלה וטבל בשני' ועשה טהרות אלו ואלו מונחות הרי אלו מוכחות, ופירש הר"ש דאי אפשר לטהר שתיהן לפיכך שתיהן תלויות נאכלו ראשונות עד שלא נעשו שניות טהורות משנעשו שניות תלויות, כיון שחל עליהם טומאת ספק לא פקע באכילת ראשונות עיי"ש: ה) והנה לפי מה דקיי"ל יש זיקה אחות חליצתו ואחות זקוקתו איסור אחד הוא ואחות חליצתו כמו אחות אשתו לאחר גירושין דאיסור שהי' עלי' קודם לא פקע [ולא דמי לתשו' רשב"א הובא ביתה יוסף סי' ק"ס דאם חלץ סילק זיקת יבום מכל הבית עיי"ש היטב.

דהתם קאי לענין ירושה, שאין היבם יורש כלל רק משום זיקת יבום אבל לא משום זיקת חליצה, דזיקת חליצה שהוא קנין איסור לבד לא עדיף מאירוסין רק משום זיקת יבום כיון דמשבא עלי' אפילו בלא מתכוין נעשית נשואה אף מעכשיו חשובה קצת כנשואה, אבל זיקת חליצה לא עדיף מאירוסין, אבל לענין ליאסר אחותה דאפי' אחות ארוסתו בכרת גם זיקת חליצה אוסר, ואין החליצה מסלק הזיקה כלל והוא לאחר חליצה נחשבת בקצת כארוסתו שנתגרשה]: ו) והנה כשמת המקדש ונשארו שתי האחיות כל אחת בספק אחות זקוקתו, הרי אלו מוכחות זו על זו ושניהן אסורות, ואף שחלץ לאחת, ושוב אין הספק רק על האחרת, דומה לנאכלו הראשונות דהשניות נשארו תלויות, ה"נ נשאר הספק אחות זקוקתו שחל עלי' תחילה לאיסור, דכבר אמרנו דאיסור אחות זקוקה לא נפקע בחליצה כמו אחות גרושתו דלא נפקע איסור אחות אשתו, וע"כ כיון שנאסרה מספק אחות אשתו מדרבנן נשארת באיסורה: ז) אבל בגמ' שפיר קאמר בשני כהנים ספק חליצה לא גזרו רבנן, דהתם לא הי' נ"מ בספק איסור חליצה קודם שכנסום, דקודם שחלצו הי' אסורות כל אחת מספק אחות זקוקתו, ולא הי' נפקא מינה במה שחל עליהם עוד איסור ספק חליצה, וכאילו לא נולד הספק רק לאחר שכנסו, דאז נפקע איסור אחות זקוקתו (כפירש"י במשנה שם] ואז לא הי' ספק לכל אחד רק בשלו על כן אזלינן לקולא, וזה ברור ואמת: סימן רכח א) בש"ע אהע"ז סי' קס"ג המייבם את יבמתו זוכה בנכסי המת כו' ודווקא במוחזק כו' אבל אם השביחו הנכסים כו' ובב"ש דהיינו בנכסים של אביהם אין נוטל השבח אבל בנכסי אחיו נוטל השבח כו', הה"מ הלכות נחלות, עכ"ל הב"ש:

ב) מיהו שבח שהשביחו קודם יבום לא שקיל, וזה פשוט, דהא אין היבם זוכה ביבום למפרע רק בשעת יבום כדמוכח בר"ן פרק האשה שנפלו שכתב דיבם המוכר קודם יבום חשוב כמוכר דבר שלא בא לעולם, ואז לא יוכל לירש בשבח דהוה לי' ראוי, וארעאי אשבח אינו יכול לטעון דהא תחילה לא הי' שלו, וכ"כ בתשו' מהר"ח או"ז סי' צ"ב להדיא: ג) ועיקר דברי הה"מ נ"ל שאינו רק לדעת הרמב"ם שם הלכה ואו בבכור שמיחה מיחה, אך לדעת הרשב"ם דהיינו דמשגילה דעתו שרוצה לזכות חלק בכורה נוטל פי שנים בשבח, ואין מניעת החלוקה מונעת שלא יזכה בשבח, וכתב הר"ן הובא בשטמ"ק דעיקרו מפני שבכורה מתנה קריא רחמנא והמזכה מתנה לחבירו ע"י אחר אין המקבל מתנה זוכה במתנתו עד שישמע ויתרצה בה, ואם כששמע צווח לא זכה ולפיכך חלק בכורה נמי לא זכה בה בברור עד שיתכוין לזכות ונכסים שהשביחו עד שגילה דעתו שרוצה לזכות בה הרי הוא של אחים, ומכאן אני אומר שהנותן מתנה לחבירו וזיכה ע"י אחר השבח שהשביח עד שישמע ויתרצה הוא של נותן עכ"ד הר"ן: ד) נמצא שאינו תלוי במחוסר חלוקה, דנותן מתנה לאו בר חלוקה ואעפי"כ השבח לנותן רק בשביל שלא גילה דעתו שרוצה לזכות, ויבם נמי דבכור קריי' רחמנא והוא ג"כ כמתנה ואינו זוכה עד שיגלה דעתו וכו' ע"כ השבח שקודם גילוי דעתו לכל האחים בשוה, וא"כ בנכסי אחיו ג"כ אינו זוכה בשבח עד שיגלה דעתו שמתרצה, ואי לאו משום האי טעמא גם בנכסי אביהם הי' נוטל בשבת, ולא איכפת לן במחוסר חלוקה כמו בבכור שמיחה, על כן השבח שבנכסי אחיו קודם שגילה דעתו שנתרצה ספיקא דדינא, והרמ"א סי' רמ"ה הביא פירוש רשב"ם ורא"ש בבכור שמיחה יעיי"ש: