שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן ריד, קטע 5

ו) ולכאורה דברי הריטב"א תיובתי' דכתב דכהאי גוונא חשוב ספק ספיקא שכשר הוא עיי"ש במימרא דרבא קידושין (ע"ג.) דבר תורה שתוקי כשר מ"ט רוב כשרים אצלה ומיעוט פסולים אצלה ואי אזלי אינהו לגבה כל דפריש מרובא פריש מאי אמרת דילמא אזלה איהי לגבייהו הו"ל קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי והתורה אמרה לא יבוא ממזר ממזר ודאי הוא דלא יבוא הא ממזר ספק יבוא וכו' ולא זכיתי להבין שהרי הריטב"א מסיים בה דתלמודא רבותא נקט דאפי' חזינן ודאי דאזלא איהי לגביי' וליכא אלא חד ספיקא אפ"ה הולד כשר משום קרא דלא יבוא ממזר [המגיה], וכן כתב המרדכי יבמות סי' כ"א [ואין לומר דאפי' בספק ספיקא חשוב ספק מידי דהוה אספק טומאה ברה"י דאפי' ספק ספיקא ליטהר לא מהני, דליתא, דתוס' ב"ב ( ) כתבו הטעם משום דאפי' בחזקת טהרה טמא דילפינן מסוטה, ה"נ בספק ספיקא, אבל ספק ממזר לא אשכחן דאפי' בחזקת ממזר כשר לבוא בקהל]: ז) אך תוס' נדה (נ"ט:) מסייעא לי' שהם פירשו ודילמא בתר דתמו מיא אתי דם אפילו במזנקת דילמא בתר שהניחה מלזנק ושותתת הדור למקור ואתי דם, והא יושבת ושותת דטמא לר"מ כמו עומדת ומזנקת, והרי מפורש שם בגמ' לר' יוחנן דתניא כוותי' בספק ספיקא מודה ר"מ עיי"ש, ש"מ דכהאי גוונא דיושבת ומזנקת תלינן טפי דלאו דם מקור רק ממקום מ"ר ודאי גמור אינו, שהרי לר"ש בכל ענין טמא רק שבזה תולין דלאו דם מקור, ולבתר דתמו מיא הוי ספק לא חשוב ספק ספיקא, וה"נ כיון דאף אי אזיל איהו לגבה לאו ודאי גמור לא חשוב ספק ספיקא, וא"כ בנ"ד כיון דספק חשבינן לי' נהי שחולצת דהוי ספיקא דאורייתא, אבל לאחר חליצה לאוסרה אבעל משום דמיחלף הוי ספיקא דרבנן, ולא חשוב ספק דרבנן הבא ע"י גלגול, דאיסור יבמה ודאי הותר על ידי חליצה, ואיסור לבעל לא הי' מעולם דאורייתא:

ח) אך שוב ראיתי שאין סתירה לריטב"א ומרדכי מתוס' נדה, דלכאורה באיש ואשה שהטילו מים דאמר בגמ' דמודה ר"מ משום ספק ספיקא ספק מן האיש ואת"ל מן האשה שמא ממקום מ"ר, הא בפרק כל היד דבעומדת ר"מ מטמא טומאה ודאית משום נדה כמו בעד שאינו בדוק לרבי דמטמא משום נדה. פירש"י טומאה ודאית, וא"כ את"ל מן האשה הוי אין עוד ספק דהוי נדה ודאית, וצ"ל דמ"מ חשוב ספק ספיקא דמן האיש הוי ודאי גמור, שאי אפשר בשום אופן מן האיש שיהי' טמא, אבל מן האשה מ"מ אפשר שבא ממקום מ"ר (דהא ר' יוסי מטהר בכל ענין] על כן חשוב ספק ספיקא, ותינח בנתחדש ספק מן האיש, אבל בנתחדש ספק יושבת כשם שאתה אומר שיושבת טהור ודאי מחמת ד"ת, כמו כן עומדת טמא ודאי לר"מ, וכשם שאתה מחשב ספק בעומדת משום דמ"מ אפשר שבא ממקום מ"ר כמו כן תחשוב ספק ביושבת, מ"מ אפשר שבא מן המקור, דהא ר"ש מטמא אפי' יושבת ע"כ לא הוי ספק ספיקא כללי *): ( הגהה ובמה שכתבתי נתיישב פסק רמ"א דהסברת ר"ת לא הצריך שתהי' יושבת על שפת הספל, והש"ך כתב שהרמ"א קיצר במובן, ולמ"ש אתי שפיר, דדווקא לר"מ דעומדת מטמא משום נדה מקשה הש"ס, אבל לר"ת דמטמא עומדת לדידן דקי"ל כר' יוסי אלא דר' יוסי נמי לא מטהר רק משום נדה אבל מ"מ מודה דטמאה משום כתם טומאת ספק שפיר הוי ספק ספיקא, ספק בא הדם עם המים שמזנקת וטהורה ודאי, ואת"ל שהיא שותתת הא אינו רק ספק טומאה והוי ס"ס כהא דריטב"א דספק רוב כשר דוודאי מד"ת ספק מחצה וספיקא חשוב ספק ספיקא ה"נ בזה, ובספק ספיקא הא מטהר ר' יוסי אפי' לכחחילה ואתי שפיר דברי רמ"א:

ע"כ הגהה( ט) סוףדבר דברי ב"ש אין עולין לפי דברי ריטב"א ומרדכי, וסיוע מתוס' אין לו, מ"מ לדברי הפוסקים ספק ספיקא משם אחד לא חשוב ספק ספיקא, דברי הב"ש נכונים, דשני הספיקות שלכשר נבעלה והוי משם אחד טהכי נמי בנידון דידן: י) ועוד דספק דרבנן לקולא אפי' איכא ספק ספיקא להחמיר כמ"ש הר"ש פ"ב מס' ידים דספק נעשה בהם מלאכה ספק לא נעשה בהם, ואת"ל לא נעשה בהם שמא אין בהם כשיעור, ופסק כן המג"א סי' ק"ס ס"ק י"ג והרב ז"ל מלאדי בש"ע שלו, ואת"ל שאני התם שאין לו עיקר מה"ת, משא"כ נ"ד שיש לו עיקר מה"ת בסוטה דאורייתא, הא נידון דידן נמי הוי תרי דרבנן, אשת איש שהלך בעלה למדינת הים דרבנן ויבמה שנשאת בטעות מיחלף באשה שהלך בעלה למדינת הים דרבנן, ותרי דרבנן חשוב כמו דבר שאין לו עיקר מה"ת כמ"ש הב"ש סי' כ"ה ס"ק נ"ב עי"ש שלמד כן מהרא"ש: יא) האומנם כי יש לומר שאינו דומה לתרי דרבנן כמו חמץ דרבנן ושעות דרבנן אבל יבמה שנשאת בטעות חד שם הוא, אך מסברא, כיון דרחוק מאוד מאיסור תורה וצריך לזה שתי גזירות, אחת באשת איש שהלך בעלה למדינת הים ושנית ביבמה משום דמיחלפא דינו כמו אין לו עיקר בתורה כמו תרי דרבנן שדינו כמו אין לו עיקר בתורה מהאי טעמא שרחוק מאיסור תורה וצריך לזה שתי גזירות, ה"נ רחוק מאיסור תורה כי האיסור רק באשת איש שנשאת או זינתה במזיד, וזו יבמה שנשאת בטעות וצריך לזה שתי גזירות לעשות נשואי טעות כמזיד ויבמה כאשת איש, על כן דינו כאין לו עיקר:

יב) ובטורי אבן מגילה (י"ט:) השיב על דברי התוס' שם דקטן שהגיע לחינוך אינו מוציא גדול חובת מגילה משום דקטן תרי דרבנן וגדול חד דרבנן, והשיב הט"א מהא דפסחים (י"ד:) ש"מ קסבר רע"ק משקין לטמא אחרים דאורייתא דאי ס"ד דרבנן מכדי האי נר מאי קמהניא להאי שמן אי לאיפסולי גופי' הא פסול וקאי כו' ואי לטמא אחרים דרבנן מאי איריא שנטמא באב הטומאה אפי' בראשון ושני נמי דכל הפוסל תרומה מטמא משקין להיות תחילה חוץ מטבול יום עד כאן, ואי אמרת חד דרבנן קיל מתרי דרבנן נטמא בראשון ושני הוי תרי דרבנן. הא' כל טומאת משקין לטמא אחרים דרבנן, הב' כל הפוסל תרומה מטמא משקין להיות תחילה דרבנן, ע"כ דברי הש"א: יג) והנה דאף דבתקנתא דמטמא משקין להיות תחילה הוא מטמא אחרים דאי לא מטמא אחרים, מה נ"מ בין תחילה לשני, ועל כרחין גזירתם דלהיות תחילה היינו לטמא אחרים, מ"מ כיון דאי לא הי' גוזרים תחילה על משקין שיטמאו אחרים, לא הי' משכחת לתקנה דלהיות תחילה חשוב תרי דרבנן, ה"נ כיון שאם לא הי' גוזרים תחילה על אשת איש שנשאת בטעות, לא הי' משכחת לאיסור יבמה שנשאת בטעות הו"ל תרי דרבנן:

יד) וא"ת אדרבה נילף מתוס' דכהאי גוונא לא חשוב תרי דרבנן, דאל"כ יקשה קושיית טורי אבן, נ"ל ליישב קושיית הט"א, דטעם חילוק בין תרי דרבנן לחד דרבנן מבואר בהרא"ש קידושין (נ"ח) דתרי דרבנן חשוב כאין עיקרו מה"ת, וטומאה דרבנן אף שאין לה עיקר מה"ת כלל, חשוב כמו יש לו עיקר מה"ת, הואיל וענין טומאה היא לאסור התרומה וקדשים שנגעו בהטומאה, והתרומה והקדשים הם מה"ת, והכי איתא בעירובין (ל"ו.) שאני טומאה הואיל ויש לה עיקר מה"ת, אף דהתם קאי בטומאה שעיקרה דרבנן, בא ראשו ורובו במים שאובין, אך משום דענין טומאה אינו רק לתרומה וקדשים שהם דאורייתא אם אוכלים בטומאה דאורייתא אסור מה"ת ואם אוכלים בטומאה דרבנן גוזרים דילמא אתי למיכל בטומאה דאורייתא, וחשוב דרבנן שיש לו עיקר מה"ת כמו חמץ דרבנן ושעות דאורייתא, ה"נ טומאה דרבנן ותרומה דאורייתא: טו) האמנם כי לפירש"י שם יש לו עיקר מה"ת, ויש להחמיר בספק טבילתה, על כן מחמירין נמי בספק טבילה מטומאה דרבנן דלא ליתי לזלזולי בספק טבילה מטומאה של תורה, ולפירוש זה אין ראי' גמורה משם, אך יקשה על פירושו מפ"ג מס' ידים דפליגי נמי ר"מ ור' יוסי בספק ידים ליטהר כגון אם ספק אם במים כשיעור רביעית או ספק אם נעשה במים מלאכה, דספיקות אלו אי אפשר להיות בשל תורה וצ"ע, ולדידי' הפירוש כנ"ל הואיל ונ"מ רק לתרומה וקדשים והם מה"ת, דומה לחמץ דרבנן ושעות דאורייתא דחשיב יש לו עיקר מה"ת:

טז) ואם כן לא קשה קושיית הט"א דטעם התוס' משום דמקרא מגילה יש לו עיקר מה"ת בזכירת עמלק, וגדולה מזה בפירוש הר"ש משאנץ על ת"כ דלשנות מס' מגילה הוא מכלל הזכירה] ובקטן שהגיע לחינוך דהוי תרי מדרבנן חשוב כאין לו עיקר מה"ת, וע"כ תרי דרבנן קיל כמו לענין חמץ דבתרי דרבנן חשוב כאין לו עיקר ומקודשת, (או חוששין לקידושין] אבל גבי טומאה אף שאין לו עיקר הואיל פסול טומאה הוא לתרומה וקדשים שהם דאורייתא הא חשיב יש לו עיקר כנ"ל, ומיושבים דברי התוס' וכיון שאין הוכחה מתוס' דכהאי גוונא לא חשוב תרי דרבנן, שפיר יש לנו להביא סיוע מבעל טורי אבן דחשוב תרי דרבנן: יז) ועוד אפי' יש לו עיקר תליא במחלוקת ראשונים ואחרונים כמו שיבואר, דהנה הא דנטילת ידים חשוב אין לו עיקר בתורה כתבו הב"י בסי' ק"ס בשם הר' מנוח, ולכאורה לא משמע כן בעירובין (ל"ו) דמשני דר' יוסי דמחמיר בספק טומאה דרבנן ליטהר משום דיש לו עיקר בתורה, וקשה הא דפ"ב דידים דמחמיר בספק ידים ליטהר, אלא ודאי גם ידים חשוב יש לו עיקר בתורה ותקשי להר' מנוח, אך מיושב בפשיטות דבמתני' דמס' ידים דקאי לתרומה, דטומאה דאורייתא פוסל מדאורייתא טומאת ידים דרבנן חשוב יש לו עיקר בתורה, אבל הר' מנוח בנט"י לחולין קאי שאין שום טומאה פוסל, רק בידים גזרו חכמים ליטול באכילת פת, ודאי אין לו עיקר בתורה וזה פשוט:

יח) ובזה מיושב הא דפסק בפשיטות בש"ע דספק ידים ליטהר ובמתני' פליגי ר"מ ור' יוסי בזה, ובתשו' הרשב"א ועוד הרבה פוסקים כר' יוסי, וכן פסק הש"ך סי' ק"י, אך משום דבזמן הזה אין לנטילת ידים עיקר בתורה מודה ר' יוסי, ואף דבעירובין שם ואיבעית אימא הא דידי' הא דרבי', וקאמר דיקא נמי דקתני ר' יוסי משום אבטולמוס, היינו שנסתייע התירוץ, ומ"מ כיון דמחלקותם ביש לו עיקר בתורה ור"מ אפי' בהאי אזיל לקולא לא נפלוג מחלוקתם, ובדבר שאין לו עיקר לכולי עלמא אזלינן לקולא אפילו במקום חזקה: יט) ולפמ"ש לדעת הרמב"ם דפסק כר"מ אפילו בדבר שיש לו עיקר אזלינן לקולא אפי' בספק ספיקא להחמיר, דהא ידים יש להם עיקר בתורה ואפי' הכי מטהר ר"מ אפי' בספק ספיקא, ועוד מוכח כן לר"מ מתוס' שיובא לקמן בעז"ה: כ) אך לדעת רשב"א וסייעתו דפסקו כר' יוסי, נ"ל ברור דביש לו עיקר בתורה אפילו ליכא חזקה לאיסור רק ספק ספיקא לאיסור אזלינן להחמיר, אף דפלוגתא דר' יוסי משום חזקה, מ"מ אין ראי' מר"מ דמתיר בספק ספיקא לפסק הלכה כר' יוסי, דהא כתבו תוס' בטעם ספק טומאה ברה"י אפי' בס"ס טמא כיון דילפינן מסוטה דאפילו בחזקת טהרה טמא הוא הדין בספק ספיקא ממילא לר"מ בספיקא דרבנן כיון דאפי' בחזקת טומאה מטהר הוא הדין בספק ספיקא, אבל לר' יוסי דבמקום חזקה אינו מטהר מנלן להקל במקום ס"ס, דמר"מ אין ראי' כלל, דלשיטתו על כורחין להקל בספק ספיקא כמו שמחמירין בספק ספיקא ברשות היחיד, ותמיהני מהמל"מ ואחרונים שהוכיחו ממשנה דידים להקל במקום ספק ספיקא ולא הזכירו דברי התוס' הנ"ל דפשוט לפי דבריהם להפוסקים כר' יוסי שלא להקל במקום ספק ספיקא:

כא) והנה דבר זה מחלוקת ראשונים ואחרונים אי קיי"ל כת"ק או כר' יוסי, ובנידון דידן דיש סברא לומר דהוי תרי דרבנן דחשיב כאין לו עיקר בתורה דאזלינן לכולי עלמא לקולא אפי' במקום ספק ספיקא כפסק המג"א והרב ז"ל מלאדי, על כן נראה כב) עוד יש טעם שני להתיר אף אם הי' ידוע שאינו ממנו שקידושי בעלה ראשון ספק, דהא קי"ל כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה הוי מקח טעות ואף מנה אין לה, וממילא מובן שאף קידושי וודאי לא הוי, כמו בנמצא בה מומין ונדרים דאין לה כתובה, ומקשי בגמ' שגם גט לא תיבעי כיון דהוי מקח טעות, ומשני תנא ספוקי מספקא לי' לענין ממונא לקולא לענין איסורא לחומרא, עיי"ש כתובות דף ע"ג:), וה"נ בנמצא בעולה דאין לה כתובה, מ"מ גט בעיא, צ"ל משום ספק, וא"כ הוי ספיקא דרבנן כנ"ל, ואף דיש לומר כשנודע לו ונתרצה הוי ספק ספיקא להחמיר, ספק חפץ באשה בעולה, ואת"ל אינו חפץ, שמא נתרצה כשנודע לו, הכל שם אחד, ועוד דבתרי דרבנן אפי' בס"ס מותר וכטעם ראשון: כג) אך יש לעיין בהיתרים אלו לפמ"ש הר"ן בתשו' בענין אם יכול לישאל על הנדר בין השמשות, והשיב דלהפוסקים ספק דאורייתא מה"ת לחומרא חשוב חל הנדר ויכול לישאל, וחשוב חל בוודאי, ה"נ כיון דלענין חליצה דאורייתא אזלינן לחומרא גם מה"ת ולא נחוש לוולד שלו כיון שרוב כנגדו, וכן לא נחוש לקידושי טעות דספק ספיקא כנגדו כנ"ל, והוי כוודאי יבמה שנשאת בטעות דתצא:

כד) אך נראה דמ"מ היתר ראשון טוב, דאינו דומה להא דתשו' הר"ן, דכיון שאצל הנודר ספק ומחוייב מה"ת לחוש לספיקו, הרי חל הנדר דאסור, אבל הכא אי אפשר שבוודאי אסורה לינשא, דאת"ל שהוולד מבעלה היא יודעת מזה שבא עלי' קודם הנשואין, והיתה מוחרת לינשא, והרי זה ספק גמור אם עבדה איסורא בנשואי', וקנסוה משום דמיחלף באשה שהלך כו' או לא עבדא איסורא כלל ולא שייך לקונסה, דבאשת איש כהאי גוונא אם הספק שמא ידעה שאינה א"א הוי ספיקא דרבנן: כה) ועוד נראה שגם ההיתר השני טוב, והדמיון מתשו' הר"ן על כרחין אינו כלום, שהרי ביבמות (כ"ד.) תניא אפי' שניהם כהנים אין מוציאין מידם מ"ט ספק חליצה לא גזרו בה רבנן, ואף שהיתה צריכה חליצה מספיקא דאורייתא, מ"מ לא חשבינן לה ודאי חליצה לאוסרה אכהן הרי דאיסור דרבנן הנצמח מכח איסור תורה והספק בשל איסור תורה לא דיינינן לה כשל תורה אלא כשל דבריהם, וה"נ בנ"ד, ואין להאריך בזה יותר: כו) ועתה נדבר מהיתר מחמת שהוא והיא ומשפחתה אומרים שלא הי' שם יחוד, וזה מחמת שהי' מעיר אחרת ולא הי' להם חדר, והנה ידוע פסק המג"א סי' של"ט שבאלמנה בעי יחוד גמור אבל בבתולה אפי' לא הי' יחוד גמור קנה משום הבאה לביתו, ועיין בספר דרך החיים מהרב ז"ל מליסא שמסיים אבל הכלונסות והמפה שעליהם אינם עיקר חופה, וא"כ בנ"ד א"צ לומר אי לא הי' שם יחוד כלל דלא הוי נשואין, אך אפילו הכניסו אותם בחדר אחד שלא הי' יחוד גמור שבני אדם נכנסין ויוצאין הא אינה קונה באלמנה: כז) ואפי' לדעת הטו"ז באהע"ז סי' ד' והסכים עמו החכ"צ בהגה כל שהולך עמה הבעל להוליכה לבית הנשואין באותה הליכה קונה אותה מטעם מסירה לרשות הבעל, הא בנ"ד לא הי' להם חדר מיוחד, וליכא מסירה לרשות הבעל:

כח) והנה בתשובה אחרת [והוא בסי' ] צדדתי לומר דאף חופה דאינו קונה באלמנה, מ"מ אוסרתה על בעלה הראשון ועל זה, כי החופה אינו משום קנין רק משום דקרובה לביאה ובאלמנה נמי לשון הש"ע סי' ס"ד ואלמנה נמי אין חופה קונה בה אלא על ידי יחוד ומ"מ חופה הוא והאיסור משום שקרובה לביאה, והארכתי הרבה לברר זה, מ"מ בנ"ד שלא הי' להם חדר מיוחד, ואין כאן הבאה לבית, ואפי' בתולה אינו קונה דאינו חופה כלל, ולענין נאמנות כיון שהוא והיא אומרים ברי לי נאמנים, כמו באומרת ברי לי ונשאת לאחד מעדי', דאפי' באיסור דאורייתא נאמנים, כ"ש באיסור דרבנן, אך שקשה להאמינם, דמסתמא כשטובלת מתייחדים, וקשה הדבר להתוודע מרחוק, וכת"ר יתוודע בעצמו אם האמתלא שאומרים מחמת שהוא מעיר אחרת יש בו ממש, ההיתר טוב: כט) אך עדיין יש לחוש לדעת בה"ג ורמב"ם ורא"ש וטור, והכרעת רמ"א כמותם, שאם קידשה במזיד אסורה למקדש לעולם, א"כ בנ"ד נהי שהמקדש שוגג הי', שכן אומר שלא ידע משום דבר, ומהיכי תיתי לחושדו שלא עשה מעשיו בסתם אך כדרך כל העולם, אך היא בעצמה את"ל ששקר בימינה והוולד אינו מהבעל, הרי ידעה שהיא זקוקה ולומר שטעתה וחשבה שהוולד מאחר ג"כ פוטר, מאין הי' לה לדעת, עכ"פ הי' לה לשאול למו"צ, על כן יש לדונה יותר למזיד אם האמת שהוולד מאחר] וא"כ גם גבי דידה שייך לומר שלא יהי' חוטא נשכר: ל) ולכאורה יש לומר כיון שאין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם במה שאיננה רוצה להתייבם, לא חשיבה חוטאת במה שעשתה פעולה לאסור עצמה על היבם, ודווקא הוא חטא במה שהכניס ראשו ביניהם, ואולי אם לא קידש הי' מתרצה להתייבם, אך הא התוס' כתבו סוף פרק החולץ דאי תפסי בה קידושין הלאו על הקידושין, וא"כ היא נמי עבדה איסורא:

לא) והנה אם אזלינן בתר דידה כשהיא מזידה, הנה בספר הישר לר"ת סי' כ"ג ז' וז"ל והכי פירושא אתגורי אתגור וכי בשביל זאת שחוטאת וקדשה בעצמה ואסרה עצמה על הכהן תהי' נשכרת עכ"ל, ממילא נראה דכי היכי דלשיטת ר"ת אזלינן בתר דידה. ה"ה לשיטת בה"ג וסייעתו לענין לאסור אותה על המקדש לעולם משום הא דאתגורי אתגור תלוי נמי בדידה ואם היא מזידה יאסור המקדש עלי' לעולם: לב) איברא דקשה טובא לדעת הב"ש שגם ר"ת סובר כהגאונים שאם קידשה במזיד נאסרה עליו עולמית, וכן דעת היש"ש לשיטת ר"ת שלענין לכוף היבם לחלוץ גם בשוגג אין כופין שלא יהי' נשכר ממש, ואם קידשה במזיד נאסרה עליו עולמית, וקשה טובא דשם בספר הישר דניסת והיא יודעת שהיא זקוקה לא קנסינן דאמרינן בגיטין דלא קנסינן, וקשה הא משעת קידושין נאסרה כיון דמפורש בדברי ר"ת לעיל דמחמת חטא שלה נאסרת והיא מזידה הי':

לג) אשר ע"כ נראה דלענין שלא לכוף את היבם לגרש שלא ירויחו שמפקיעים עצמם מרשות יבם זה נחשב ריוח אצלה כמו אצלו (ועוד יותר ממנו, שהיא בעל כרחה אגידה ועכשיו תצא ממאסרה, משא"כ הוא שאפשר לו באחרת] אבל לאחר שאין כופין היבם ומ"מ שלא יאסרוה עליו עולמית יחשב ריוח דווקא לדידי' יחשב ריוח במה שקידשה, ואף דבלא קידושין הי' חולץ לה כמו שחולץ עכשיו בלא כפי' מ"מ אם הי' ממתין עד אחר חליצה שמא עכשיו לא היתה רוצית בו, אבל בדידה לא נחשב זאת ריוח, אם לא ירצה בה עתה יגרשנה, ואף לדידן שאין מגרשין בע"כ, הלא כתב הב"י בתשו' שגם שלא לגרש בע"כ לא החרים רק עד סוף אלף החמישי ולדידן מנהגא דספיקא לקולא, וקידושי יבמה אינו רק ספק, כ"ש לדעת רש"ל עיקר הלכה אין קידושין תופסין [וכ"ש לדעת נוב"י ספק חדר"ג לקולא, ואני אינני מודה לו בזה] ועוד שלא החרים ר"ג בזה שלא לגרש בע"כ וע"י זה תיאסר עליו ויהי' מותר לגרשה ועוד יהי' מוכרח לגרשה, למה זה, די שנאמר דכדי שלא תהי' חוטאת נשכרת לא תיקן ר"ג בזה, ממילא מותר לשהותה, ועל כן אין סתירה בר"ת, דלעיל דשלא לכוף היבם לחלוץ שפיר תלינן בדידה, אבל הכא דבניסת קאי דהיינו לאוסרה עולמית כדין נשאת בטעות, שפיר אמר ר"ת דנשאת היינו זינתה, ואי משום קידשה עצמה במזיד, הא לאוסרה עולמית לא אזלינן בתר דידה ולפי זה בנ"ד נמי לא איכפת לן במה שהיא מזידה, וזה לשיטת היש"ש וב"ש בדעת ר"ח: