שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן קצט, קטע 12

ח) עוד נראה דלדידן נמי אין ההיתר משום דהקנו לו מן השמים, דהנה צריכין להבין טעמא דאשה הקנו לו מן השמים ולא חשוב נושא, הא גבי מחזיר גרושתו דאינו חייב עד שיקדש ויבעול, ואם נפלה לפני יבם אחר שהחזירה אסורה ליבם כמו לבעל, והרי הקנו לו מן השמים ולא חשוב שהוא קידשה, ואם הי' הפירוש משום זיקה הי' ניחא, דלא מהני זיקה דרבנן להפקיע מאיסור מחזיר גרושתו דאורייתא, אך לפי מה שהבאתי מתשו' רשב"א אפי' לגבי אשת איש דאורייתא קשה, ואף אם הי' הפירוש משום זיקה קשה מסוטה, דאחרי אשר הוטמאה לרבות הסוטה, ופשוט שאם גירשה ובא עלי' אינו חייב מן התורה אלא אם כן קידשה דהא לשוב לקחתה כתיב בה, ומ"מ אם לא גירשה ובא עלי' חייב, וכן מבואר בספר המצוות לרמב"ן מצות ל"ת ט"ו שנמנע האיש שזנתה אשתו תחתיו מלבוא עלי' עוד, הנה דאף שלא קידשה לאחר שזינתה רק היא מקודשת לו מכבר בהיתר חשוב כאילו קידשה באיסור, ובכ"מ פרק י"א מהלכות גירושין הביא בשם אחד שמיישב דברי רמב"ם לומר שאינו חייב אלא אם כן החזירה לאחר שגירשה, אבל דברי רמב"ן אלו מפורשים להיפוך: ט) אך התירוץ פשוט דבמחזיר גרושתו ובסוטה דאינו חייב על הקידושין לבד עד שיבעול אחר הקידושין, חייב על הביאה שאחר קידושין אף שהקידושין בהיתר, דמ"מ חייב על הביאה שהוא בשעה שהיא אשתו, ועל כן חייב על הסוטה אם בא עלי' קודם גירושין, וכן חייב היבם על הביאה אף שהקידושין אינו עושה היא שמן השמים הקנו לו, מ"מ הביאה עושה הוא, אבל בחדר"ג שהאיסור על הנושא אף שלא בעל ואין האיסור תלוי בביאה רק בנישואין והנשואין אינו עושה הוא מותר:

י) נראה דעל כרחין לדידן ליתא לטעם זה, דהנה הב"ש סוף ס"ק כ"ג בנשתטית דמתירין לו לישא אחרת וישליש גט שכשתתרפא יגרשנה מיד כדי שלא יהי' לו שתי נשים, ואף דבהיתר נשא שתיהן ואין איסור בכניסה, מ"מ אסור מה שיש לו שתי נשים, וא"כ ביבמה נמי יאסור שהרי יש לו שתי נשים, מה תאמר דאין איסור מה שיש לו שתי נשים אלא אם כן נשאם הוא, א"כ גם גבי מחזיר גרושתו נאמר שאין איסור בביאה בשעה שהיא מקודשת לו אלא אם כן קידשה הוא, ולא ביבם שמן השמים הקנו לו, ועל כרחין דלגבי איסור ביאה שאחר קידושין אין נ"מ אם קידשה הוא או מן השמים הקנו לו, ועל כרחין היתר יבמה רק משום דבמקום מצוה לא גזרו וכמ"ש מהר"ם פדואה סי' י"ט בשהתה עשר שנים ולא ילדה דבמקום מצוות פו"ר לא גזרו ה"נ במקום מצוות יבום לא גזרו:

יא) וראיתי בתשו' מהר"י מינץ התמרמר מאוד על הרוצה להתיר לישא שתי נשים במקום מצוות פו"ר מהא דרב אמי אמר כל הנושא אשה על אשתו יוציא ויתן כתובה, ואף דמיירי שם בשהתה עשר שנים ולא ילדה, ושותא דמרן לא ידענא, מה מצוות פו"ר יש בזה הלא רוצית לקבל גט ממנו וישא אחרת לבדה ולא יעבור על חרגמ"ה ויקיים פו"ר, בשלמא אם ראשונה אינה רוצה להתגרש הרי מצוות פו"ר עומד נגד גזירת הגאון שאם תאמר יגרש הראשונה בע"כ, הלא אמרו בסנהדרין (כ"ב.) א"ר שמן בר אבא בא וראה כמה קשין גירושין שהרי דוד המלך התירו לו לייחד ולא התירו לו לגרש דאמר כן גירסת הר"ן בחי' בדלית] ר"א כל המגרש אשתו ראשונה כו' וכל זה כשמגרשה בע"כ, אבל מדעתה אפי' באשתו ראשונה אין איסור כמ"ש הר"ן ופסק כן רמ"א על כן בהא דר' אמי אין מצוות פו"ר עומד במקום גזירת רגמ"ה כיון שרוצית לקבל גט, אבל בעלמא בשהתה עשר שנים ולא ילדה ואינה רוצה להתגרש, דאי אפשר לגרש בעל כרחה משום קשין גירושין, כ"ש לדידן שגזר רגמ"ה שלא לגרש בע"כ שפיר מתירין לו לישא אחרת כדעת מהר"ם פדואה: יב) שוב ראיתי בכנה"ג סעיף א' בשם ראנ"ח שאף מהר"י מינץ מודה כשאין ראשונה רוצה לצאת, והוא כמו שכתבתי: יג) נשוב לנידון דידן כיון דהיתר ביבמה דלא גזר רגמ"ה במקום ביטול מצוה, והתינח כשאין שם עוד אח פנוי, אבל אם יש לו אח פנוי דאפשר להתקיים היבום ע"י הצעיר אף דלכתחילה מצוה בגדול משום לכתחילה לא נדחה גזירת רגמ"ה:

יד) וראי' לזה מהא דכתב בכנה"ג סי' ל"ו אות מ"ה בשם תשו' רש"ך הי' לו בנים לבד או בנות לבד שלא קיים מצות פו"ר חל עליו חרגמ"ה, הרי דאף שלא קיים מצוות פו"ר לגמרי, מ"מ כיון שקיים קצת חל, כ"ש בזה שמצוות יבום תתקיים בשלימות ע"י הצעיר, רק לכתחילה מצוה בגדול שלא נאמר בזה דבכהאי גוונא לא תיקן רגמ"ה, (ועוד יתבאר לפנינו הוכחה לזה, כתר לי זעיר], ואינו יכול לייבם ושפיר הוי חליצה פסולה: טו) איברא דלכאורה הא ליתא, דהתינח אם שניהם רוצים לייבם גדול הנשוי והצעיר הפנוי דאין מתירין חרגמ"ה לגדול דאפשר בצעיר, אבל עכשיו אינם רוצים לייבם, וא"כ אם הי' הנשוי רוצה לייבם הי' מותר כיון שהפנוי אינו רוצה לייבם, [ואף שרוצה לחלוץ, הא מתירין חרגמ"ה במקום יבום אף דאפשר בחליצה] וא"כ לא הוי חליצה פסולה, שאם הי' רוצה לייבם הי' יכול כנ"ל: טז) איברא דכד מעיינין דברינו נכונים, דהנה בפירוש סדר חליצה אות מ"ו בהא דכתב המרדכי פרק מצוות חליצה וז"ל הרא"ם הי' נוהג להתיר חרם לישא ב' נשים ליבם כדי שלא תהא חליצה פסולה וצריכה לחזור על כל האחים., והי' אומר שבמקום מצוה לא גזר והשתא עולה ליבום ולחליצה, ושאר רבותי לא נהגו כן, וכתב בפירוש סדר חליצה דלא נהגו כן, ואפי' משביעין אותו בעת הנשואין שלא ישא אחרת עלי', משום דס"ל כשאר רבנן דפליגי אהרא"ם ומשום דשריא ליבומי, וארי' דשבועה רביע עלי', יעיי"ש, ואף שהם פליגי בחרגמ"ה, צ"ל דס"ל ארי דחרגמ"ה רביע עלה ולא חשוב בהכי חליצה פסולה:

יז) והגה יש לעיין מנ"ל דהני רבנן סברי דלא הוי חליצה פסולה מחמת חרגמ"ה [או שבועה] הא על כורחין פליגי על הרא"ם במה דהרא"ם ס"ל דמותר לייבם ולא גזר במקום מצוה, והם סוברים דגזר במקום מצוה, על כן לא היו מתירין, ומנ"ל דפליגי עוד על הרא"ם במה דמשוי לי' הרא"ם חליצה פסולה על ידי חרגמ"ה, ואפשר לומר דהא פשיטא דליכא למ"ד דיבמים נשואים יהי' צריך לחלוץ מכל אחד, רק הרא"ם דס"ל חרגמ"ה משוי לי' חליצה פסולה ס"ל דלא גזר רגמ"ה במקום מצוה, ושאר רבנן ס"ל דגזר ע"כ ס"ל חרגמ"ה לא משוי לי' חליצה פסולה: יז) אך יותר נראה, דהנה יש לתמוה על הסוברים דלא גזר רגמ"ה במקום יבום הלא אם הי' זקן משיאין לו עצה משום קטטה, הנה שהתורה דחתה מיבום לחליצה משום קטטה, וכיון דרגמ"ה תיקן משום קטטה למה לא יגזור במקום יבום שיחלוץ, שהרי דין תורה כך הוא, וכבר כתב הריב"ש בתשובה סי' ש"כ, הובא בב"י סי' קס"ה, שאין לך מכניס קטטה לביתו יותר מנשא אשה על אשתו: יח) אך לק"מ שהרא"ם לפי שיטתו שחרגמ"ה משוי לי' חליצה פסולה והתורה לא דחתה משום קטטה רק מיבום לחליצה כשירה, אבל לא מיבום לחליצה פסולה, ואם יהי' חרגמ"ה יהי' חליצה פסולה, ועל כרחין טעם החולקין דס"ל דרגמ"ה גזר אפי' במקום יבום משום דס"ל דחרגמ"ה לא משוי לי' חליצה פסולה (דשריא) אלא דחרגמ"ה רביע עלה ושפיר גזר רגמ"ה משום קטטה לדחות מיבום לחליצה כשירה *) שכך דין תורה כנ"ל, וניחא קושיא הנ"ל ומנ"ל לאפושי מחלוקת, ולהנ"ל אתי שפיר דרק מחלוקת אחת אם חרגמ"ה משוי לי' חליצה פסולה, ומזה נצמח אם גזר רגמ"ה במקום יבום וכנ"ל. ( הגהה ומזה שהתורה דחתה משום קטטה מיבום לחליצה משמע ג"כ כמ"ש לעיל דדוחין מגדול לקטן משום חרגמ"ה דגזר משום קטטה, שהרי עדיפותא דיבום מחליצה.

עדיף מעדיפותא דגדול נגד קטן, שהרי ביאת קטן וחליצת גדול ביאת קטן עדיף: עד כאן הגהה( יט) נשוב לנידון דידן. לדידן דקי"ל בהרא"ם דלא גזר במקום יבום ומותר לייבם, על כרחין ס"ל חרגמ"ה משוי לי' חליצה פסולה, ועל כן דוחין חרגמ"ה כדי שלא יהי' חליצה פסולה, וכל זה כשאין אח פנוי, אבל כשיש אח פנוי לא נתיר לו לייבם כיון דאפשר בחליצה והתורה דחתה מיבום לחליצה משום קטטה, מאי אמרת אם יאסור יהי' חליצה פסולה והתורה לא דחתה רק לחליצה כשירה ולא לחליצה פסולה, הא אפשר שיחלוץ הצעיר, וכיון דמיבום לחליצה דוחין כל שכן מרב לצעיר דעדיפותא דיבום עדיף מעדיפותא דרב, ואף דהכא איכא תרתי, דוחק לחלק בכך: כ) ובעיקר מחלוקת הרא"ם עם שאר רבנן אם חרגמ"ה משוי לי' חליצה פסולה מדברי פירוש סדר חליצה נראה דלהרא"ם שבועה משוי לי' חליצה פסולה, הנה בשבועה משמע ברשב"א ריש יבמות דלא משוי לי' חליצה פסולה, שכתב בהא דיבמה שנדרה הנאה מיבמה בחיי בעלה תחלוץ, ואף שאינו עולה ליבום דקיימא בלאו ועשה עולה לחליצה שדבר אחר גרם לה ליאסור, ובשעה"מ הקשה על הרשב"א שהרי חייבי לאוין ועשה חולצין ומתייבמים, ולי נראה לפרש דקשיא לי' לרשב"א שנמתין בחליצה אולי תמצא פתח לנדרה ויהי' חליצה כשירה, דכהאי גוונא מקשה הש"ס בהא דספיקות חולצות דנמתין שמא יבואו עדים ויהי' ראוי לייבם, ומשני דאם יבוא אלי' ויאמר כו', והכא דלא שייך זה שפיר קשה נמתין, רק משום שדבר אחר גרם לאסור לא חשוב בהכי חליצה פסולה והוא הדין שבועה, מ"מ נראה שאין דומה חרגמ"ה לשבועה, שחרגמ"ה הוא ככל תקנת חכמים שגוזרים ג"כ בארור כדכתיב במארה אתם נארים, ודומה לשניות דמשוי לי' חליצה פסולה כמ"ש בסי' ק"ע סעיף י"א:

כא) ולכאורה משמע מהא דנחלקו האחרונים אם ע"א נאמן לומר מתה אשתך להתיר חרגמ"ה לישא אחרת אם נאמן באתחזק בדרבנן, ולא אתי עלה משום דבר שבערוה, ש"מ דחשוב דבר אחר גרם לו, שוב ראיתי בספר פתח הבית שפלפל משום דבר שבערוה, ואחרונים הנ"ל יש לומר משום דבר שבערוה ילפינן מממון ובממון גופי' נאמן עד אחד בדרבנן (כדאיתא ב"ק (קי"ד) בקטן עם רגלים לדבר דנאמן כ"ש גדול אפי' בלא רגלים לדבר דנאמן באיסור דאורייתא כ"ש דנאמן בזה] ולעולם דינו כשנים: כב) ולכאורה יש לומר משום דלא פשט איסורו בכל ישראל לא חשוב כאיסור דרבנן, שהתורה אמרה תורה אחת יהי' לכם, אך התוס' סוכה (מ"ד:) בעובדא דרב איקלע לבבל בהלל דראש חודש סבר לאפסקינהו כיון דחזי דמדלגי ש"מ מנהג אבותיהם בידיהם, וכתבו בתוס' דמסתמא הי' מברכין עליו, שאם לא הי' לו לידע שמנהג הוא, ש"מ שמברכין על מנהג עיי"ש, הנה שמברכין אף שלא פשט בכל ישראל, שהרי רב סבר לאפסקינהו, הנה דאף שלא פשט חיובו בכל ישראל מברכין עליו וצונו מלא תסור כמו בכל דרבנן: כג) ויש להעיר עוד מהא דיבמות (צ"ב:) אם הי' יבמה כהן חולץ לה ושריא לי' פירש"י ושריא לבעלה, מבואר דחולצת תחת בעלה, ואף דאינו עולה ליבום מחמת איסור ערוה ותהי' החליצה בטילה לגמרי כמו בעריות דפטורה גם מחליצה, ה"נ תהי' בטילה לגמרי כיון שאז אינה עולה ליבום כלל שאין תופסין קידושין, וע"כ משום שביד בעלה לגרשה הוי חליצה כשירה ועיין תוס' (ט"ז) ד"ה בני צרות, ה"נ ביד היבם לגרש אשתו ראשונה אם תתרצה אשתו, וא"ת שמא לא תתרצה, התם נמי שמא לא ירצה בעלה לגרשה, ומ"מ כיון שאם ירצה לגרש מיבם חשוב מעכשיו חליצה כשירה, ה"נ הוי מעכשיו חליצה כשירה:

כד) אך יש לחלק דשאני התם דבשעת נפילה היתה עולה ליבום, וכיון דעכשיו ע"י גירושין תחזור להיות ראוי ליבום חשוב גם עכשיו עולה ליבום, משא"כ בנ"ד שהיבם הי' לו אשה בעת שנפלה לפניו, וכעין זה חילקו התוס' נדה (כ"ב) ד"ה אם בין דם שנתייבש דחשוב לח אם ראוי לשרות ולנמוח, בין דם יבש מעיקרו דלא מהני מה שיכול לשרות עיי"ש: כה) סוף דבר הלכה כב"ש ומשום דיש לו אח פנוי לא הותר חרגמ"ה משום מצוות יבום דקטטה דוחה מיבום לחליצה, וא"ת שיהי' חליצה פסולה ליתא דהפנוי יחלוץ לה חליצה כשירה וכיון שכן יהי' חליצה פסולה, על כן חולץ הפנוי: הק' אברהם שמש סימן ריג שנית להרב הנ"ל בענין הנ"ל. א) הדין הפנוי מחוייב לחלוץ ואם אינו רוצה לחלוץ הוא עבריין ורשע ואם הפנוי רוצה לחלוץ ואעפי"כ חלץ גדול הנשוי יש חשש חליצה פסולה אפילו בדיעבד, אך אם אף לאחר שהודיעו לו שהוא עבריין ורשע אם לא יחלוץ, הוא עומד במרדו שלא לחלוץ, אז מתירין לגדול חדר"ג וחולץ הגדול: ב) ולמען יהי' מעט חידוש במכתבי אכתוב לו דמה שמתירין לו חדר"ג נ"ל שאין הפירוש שיוכל לייבמה בפועל, רק לענין החליצה שחשובה חליצה כשירה כאילו לא הי' חדר"ג, ועיין דברי ראב"ד עירובין בהנהו דאינו יכול ליטלן משום שבות דלרבי דס"ל לא גזרו על השבות בין השמשות העירוב כשר וכתב הראב"ד הובא בריטב"א ל"ב ד"ה והא דקאמר רבי] שלא התיר רבי לעשות מעשה בשבות דרבנן בה"ש אלא שלגבי עירוב הקל לדונו כאילו יכול לעשות כן כדי שלא לפסול עירובו, והסכים עמו ריטב"א, ה"נ בזה שדנין לענין חזור דחליצה פסולה [וכ"ש חליצה פסולה מחמת חר"ג] דרבנן כאילו הי' יכול לייבמה. אבל אם יכול לייבם בפועל הביא תו"א סימן אלף שני דיעות ולא הכריע: דברי הנ"ל.