שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן קמה, קטע 2

ב) הב', דכתב הר"ן בחי' בקושיית הש"ס שם (ס"ה.) ממע"ש דהיכא דלעצמו זוכה מדאורייתא לכולי עלמא יכול לזכות גם לאחרים, וטעם דקי"ל אינו זוכה לאחרים משום דגם לעצמו אינו זוכה אלא מדרבנן ע"כ לגבי אחרים שלא תיקנו חכמים הדין כאילו לא הי' יכול לזכות לעצמו כלל, וכהאי גוונא כתב הר"ן בשנים חתומים בשטר ואחד אינו מקוים מחייב שבועה, ואין דינו כאחד בשטר דלגבי זה נידון כאילו גם השני כשר כיון דמה"ת גם השני כשר, וכה"ג כתב הר"ן גבי קונם מה שאני עושה לפיך דלכי מגרשה חל הנדר ולא נידון כדבר שלא בא לעולם, דלגבי אחר גירושין דיינינן כאילו חל הנדר מתחילה כיון דמה"ת חל הנדר מחיים, וחכמים לא אלמוהו רק מחיים ולא תיקנו על לאחר מיתה, ע"כ דיינינן לגבי לאחר מיתה כאילו לא תיקנו חכמים כלל, וה"נ כיון דחכמים לא תיקנו לזכות לאחרים חשוב לגבי אחרים כאלו גם לעצמו לא הי' יכול לקנות, וא"כ בנ"ד יכול לעשות שליח כיון שיכול לגרש בעצמו: נ) והכא לא שייך לומר שגם לעצמו לא יוכל לגרש מה"ת, דהכא ודאי מגורשת גמורה מה"ת דלא חל הקידושין כלל, וכל העסק הוא עסק דרבנן ומדרבנן יוכל לגרש ולאחר גירושין היא פנוי' גם מה"ת וכה"ג כתב הר"ן פרק שבועת הדיינין בנשבעין שמה"ת גם בשבועה אין נוטלין, דין שבועה דרבנן שחייבים כאילו חייבים מה"ת, כיון דמה"ת אין נוטלים כלום ומדרבנן שנוטלים הוא רק בשבועה חשוב שבועתם תורה, ה"נ בזה שמה"ת הוא פנוי' ומדרבנן שהיא אשת איש הא יכול לגרש]:

ד) ועוד דכשם שכונס ברמיזה כו' הוא סברא דאורייתא דסוף דינא כתחילת דינא, וענין אישות הוא דרבנן אבל הגירושין היא תורה ודו"ק היטב, ואפי' לדעת התוס' דהיכי דדעת אחרת מקנה קטן זוכה מה"ת ואעפי"כ אינו זוכה לאחרים, יש לחלק דלזכות לעצמו לא בעי דעת הקטן כלל דזכות הוא לקטן, והיכא דאיכא דעת אחרת מקנה לא בעי כוונה לקנות כדברי ראב"ד והרשב"א, אבל לזכות לאחרים דבעי דעת הקטן ליעשות שליח אינו יכול, אבל הכא גם לגרש בעצמו בעי דעתו, ה"ה דיכול לעשות שליח: ה) הג' שדעת הרמב"ם כפי הסכמת הב"ח והח"מ והב"ש ופר"ח ודעתו ישרה בעיניהם שאם עשה שליח ואח"כ נשתטה יכול השליח לגרשה מה"ת כיון שהשליח יש לו דעת, וא"כ אין חסרון בגירושין אלו מבשאר גירושין, דלעומת זה דאיכא ריעותא דאין חרש עושה שליח איכא חדא טיבותא שאח"כ מגרשה פיקח, שאם נתפוס שחל השליחות הוא עדיף משאר גט חרש שאין חרש מגרש והכא איכא דעת השליח, ואם תאמר דבעלמא כשם שכונס ברמיזה כך מוציא ברמיזה, ה"נ אני אומר כשם שכונס ברמיזה כך עושה שליח ברמיזה:

ו' ובודאי לדעת הרא"ש והטור דאפי' עשה שליח כשהוא פיקח ונשתטה אין שליח יכול לגרש, דאף דלא פקע השליחות שהרי אם חזר ונתפקח א"צ לעשותו שליח מחדש, ש"מ שלא פקע השליחות ואפי"ה אין שליח יכול לגרש דשלוחו כמותו כאילו המשלח חרש גירשה ולא מהני גירושין שלו, א"כ הכא כשחרש עושה שליח, ושליח מגרשה הנה יש שני ריעותות דמה"ת לא הוה שליח, ועוד דאפי' תאמר דהוה שליח, לא עדיף מאילו המשלח גירשה והרי הוא חרש, אך לדעת הרמב"ם שהסכמת אחרונים כמותו אין ריעותא בגירושין אלו יותר משאר גירושין של חרש ואין ריעותא יותר מן הקידושין של חרש שג"כ הי' בהם חדא ריעותא וכשם שכונס כו', בוודאי להרא"ש דהקידושין הי' טובים יותר שלא הי' בהם אלא חד ריעותא והכא שני ריעותות ולא שייך כשם שכונס כו', אבל הסכמת האחרונים כהרמב"ם, הנה ביארנו שלשה היתירים שיוכל ליעשות שליח ולא נאמר בזה אין שליחות לחרש: ז) ולכאורה יש לפקפק מטעם אחר, שהרי אמרינן בחולין (י"ג) חשו"ק יש להם מעשה ואין להם מחשבה ובפרק האומר כקידושין (נ"ט.) שאני נתינת מעות לידי אשה דכי מעשה דמי. כ"ש נתינה גט ליד האשה דלדעת הרמב"ם א"צ לומר כלל הרי את מגורשת, אבל נתינה ליד השליח מפורש שם דלא הוי מעשה כלל, וא"כ שאר גירושין עדיפי שהחרש נתן בעצמו ליד האשה והוי מעשה, משא"כ אם יתן ליד השליח לא יהי' מעשה כלל, וגם הקידושין הוי עדיפי, שהנתינת מעות ליד אשה חשוב מעשה:

ח) מיהו זה נוכל לתקן ע"י גדול עומד על גבו דחשו"ק יש להם דעת וכוונה מה"ת בגדול עומד ע"ג, מיהו גדול עומד ע"ג גופו אם מהני בחשו"ק תלוי במחלוקת הפוסקים סי' קכ"ג, ועוד שנראה דבעשיית שליחות שהוא רק דיבור גם גדול עומד ע"ג לא יועיל וכמו שחילק הירושלמי ריש תרומות דבתרומה לא מהני גדול עומד ע"ג משום שכתוב בו מחשבה, והיינו משום שמעשה הפרשתו לא מעלה ולא מוריד לעולם חשוב דיבור לבד, אלא דא"כ בטל כתיבת הגט שכותב הסופר, שהרי אין אמירתו כלום וכ"ש רמיזתו דאמירתו לסופר אינו כלום וכשם שמועיל אמירתו לסופר כך מועיל אמירתו לשליח, הן אמת דלחד תירוץ בתוס' עירובין (י"ג) דכתיבת הגט בלא דעת הבעל היא פסול דרבנן אין ראי' משם, ויש לפסול שליחות החרש אפי' גדול עומד ע"ג, אך דעת תוס' זו דחוי' בפוסקים: כללו של דבר לפענ"ד להלכה ולא למעשה שיכול לעשות שליח, ובנ"ד שלמדוהו לדבר יש לסמוך על זה גם למעשה, ומ"מ אם הי' אפשר ע"י שליח לקבלה הי' נכון בעיני יותר אף שאין נוהגין בשליח לקבלה, טוב יותר משנסמוך על מה שאין מפורש היטב בפוסקים: ידידו הדו"ש הק' אברהם. סימן קנב ב"ה שפעת שלום וברכה לכבוד ידי"נ הרב הגאון הגדול המפורסם נ"י עה"י פה"ד כקש"ת מו"ה יעקב נ"י לאנדא אבד"ק נאשעלסק. נידון העתים חלומה ועתים שוטה מבעת נשואין, וכבר עבר הבעל וגירשה בע"כ, וכעת רצונה לקבל ממנו גט פטורין, ואבי' אומר כי זה בא לה מחמת כעסה שהבעל מכעיס אותה לפרקים, והוא ישיאנה לאיש הגון ותהי' בריאה: תשובה א) נלפע"ד להתיר לגרש אותה ברצונה יען כמה צדדי היתר יש.

עבר וגירש שרוב הפוסקים מתירין, ומהרש"ל ז"ל גדול האחרונים פסק ג"כ דבדיעבד מגורשת, ואף לדעת המחמירין הוא לכתחילה, דבדיעבד אם נשאת לא תצא כמבואר בנמק"י, וגם היתר הט"ז, ועוד רו"מ כתב צדדי היתר חרופים ושנונים, וגם באמיתות הדברים שיכולים לשמור אותה, נראה מדבריהם שהי' מסתבר שמרצונה יכולין לגרשה דלטובתה תקנו, וכשהיא אומרת אי אפשי בתקנת חכמים יכולין לגרשה, והיינו בעתים חלומה שיש לה דעת לומר אפשי, אך מהרש"ל חידש דווקא אם ב"ד יודעים כו' דאולי תקנו גם לטובת פרוצים שלא יכשלו בה, מ"מ בנידון דידן נראה מאחר שזמן שטותה רק איזה ימים כמבואר במכתב רו"מ שאבי' יכול לשומרה ודאי מתירין לו לגרשה, ועוד יען שאפשר שתוכל להנשא לאיש כמו שאומר אבי' נחשב מקום עיגון לדידה ושעת הדחק גדול שאם לא נתיר לו לגרש והוא יקח היתר ממאה רבנים תשאר עגונה כל ימי', ובמקום שעת הדחק נוכל לסמוך על המקילין בעבר וגירש:

ב) ועוד יש לומר שלפי דעת הרמ"ה דפסק הרמ"א כוותי' שחייב במזונותי' ורפואתה, ואף אחר שגירש, דאל"כ מה הועילו חכמים בתקנתם, הנה די"ל דלא סגי שלא ינהגו בה מנהג הפקר בזה שנקרא שמו עלי' וכדאיתא בתנדב"א פרק כ"ג שהאשה משלמת עצמה לדבר עבירה על פת לחם כשאין לה מה לאכול, ולפי זה בשעוקרת חיוב מזונות ע"י אמירת אי אפשי לדעת הר"ן שאינה יכולה לחזור, ואפי' לדעת החולקין שהיום תאמר אי אפשי ולמחר תאמר שרוצית במזונות, מ"מ כשאומרת פעם אחת איני ניזונת לעולם נסתפק הרי"ו אם יכולה לחזור, ויש לנו לתפוס הלכה משום ספק ספיקא שאינה יכולה לחזור, וא"כ בכהאי גוונא בטלה התקנה לרמ"ה, שהרי לא הועילו שלא ינהגו בה מנהג הפקר, ושוב טוב שתהי' פנוי' ולא אשת איש, והרי טעם אי אפשי שחכמים לא תקנו אלא לטובתה, וה"נ זה טובתה כיון שרצונה לגרש, וממאמר אבי' נראה שהיא תובעת הגט וזהו טובתה שיפטור ממזונות כדי שיוכל לגרשה, וע"כ נוכל ליתן לה עצה שתאמר אי אפשי במזונות לעולם ואח"כ תתגרש, והעיקר משום דבנ"ד לפי ראות עיני הב"ד טובה לה שתתגרש, וביותר לא ינהגו בה מנהג הפקר כשתתגרש: ג) ועוד נ"ל כיון שבעת הנשואין היתה ג"כ עתים חלומה ועתים שוטה יש להתיר לגרש לכתחילה גם בלא טעמים הנ"ל, דזה דומה למוצא בור וכיסה אותו וחזר ופתחו דאין עליו חיוב כלל כדאיתא בב"ק (כ"ט) ודווקא כשנשטית ברשותו דלא הי' כאן מכשול בתחילה, ובגירושין הוא נותן מכשול לפני הפרוצים, ואין לו טענה לומר שהוא מסלק שמירתו, ולא דמי לפותח בור, שהשמירה מאחר. משא"כ שהשמירה ממנו, והוא מסלק עצמו מהשמירה, דליתא, שהרי נסתחפה שדהו ומזלו גרם המכשול, ומחוייב להחזיקה תחת רשותו שלא יכשלו בה בני אדם.

ועיין במס' עירובין (כ':) המשכיר בית לחבירו ונתנגע נתצו כהן וחייב להעמיד לו בית אחר, ופירש"י דמזלי' דמשכיר גרם שנחשד על הגזל או על צרת עין, וכן משמע בתוס' שמפרשים כפירש"י שמפרשים בבית זה ודלא כהר"ן בפרק השותפים דמפרש לה בבית התם, וא"כ הא דנתצו חייב להעמיד לו בית אחר, ע"כ משום דמזלו גרם חשוב כאילו משכיר נתצו בידים, והנה ה"נ בזה כיון דמזלי' גרם מחוייב לשמרה כדי שלא יבא מכשול על ידו, וכ"ש שאסור לסלק השמירה בידים, אבל אם היתה עתים שוטה בתחילה, אינו אלא כמסלק בור שכיסה בעצמו: ד) ואף את"ל לחלק בין כיסה בור וחזר וגילה דבדיעבד אין עליו חיוב של כלום אבל לכתחילה אסור לגרשה, שהרי מבואר ברמב"ם ריש הלכות שבת בכמה דברים אין עונשין אותו כלום, אין מכין אותו מכות מרדות, ומ"מ לכתחילה אסור לעשות כן ובדיעבד אין מענישין אותו, דליתא, שהרי ר' יצחק מפרש דבר זה אהא דנשתטית לא יוציא, ושם יש טעמא רבה כנ"ל, ומנ"ל ללמוד מזה בהי' שוטית בתחילה, בפרט דבנ"ד נמי עבר וגירש, ואיך נבטל הגירושין בדיעבד עבור איסורא זוטא כהא, דבדיעבד אין מענישין אותו כלל, כן נ"ל ברור: אוהבו דו"ש וש"ת הק' אברהם. סימן קנג שנית להרה"ג הנ"ל בענין הנ"ל.

א) ביאור הדברים הנ"ל, היכי דבשעה שנשאת היתה ג"כ עתים חלומה ועתים שוטה מותר לגרשה ולית בה משום גרירה, דהנה להבין דעת קדושים תקנת רבותינו, וכבוד חכמים חקור דבר למה חששו לתקנת האשה שלא ינהגו בה מנהג הפקר, ולא חששו לתקנת הבעל שאין אדם דר עם נחש בכפיפה, וא"ת שיכול לישא אחרת, הא כל כמה דאגידה בי' לא יהבי' לי' אחריתי, ומה"ט כופין לגרש מי ששהה עשר שנים ולא ילדה, וגם לאחר חרגמ"ה בזמה"ז דמבואר בכל הפוסקים דאסור, ולמה, ולדעת ראבי"ה דאין מתירין חרגמ"ה כלל, וכן דעת מהרש"ל בתשו' סי' ס"ה, ואעפי"כ אסור לגרש משום גרירה, וקשה איך לא חיישינן לתקנת הבעל ולמה יחמירו עליו לבטל פו"ר בשביל האשה וכי אומרים לאדם חטוא כדי שיזכה חבירך: ב) אשר ע"כ נראה דמאחר שהאשה כל זמן שיש לה בעל היא משומרת (אי משום איסור אשת איש שחמורה גם על הפרוצים כשיטת הה"מ, אי משום שיש לה בעל לפרנסה ולא תהי' מוכרחת להפקיר עצמה בשביל פת לחם כשיטת ת"ה] וכשמגרשה מסלק ממנה השמירה, הוא נותן מכשול לפני רבים, כמו מגלה בור מכוסה ברה"ר, והרי הוא עושה איסור בידים בגירושין, ותקלת הרבים יהי' תלויין בו, ומוטב שיבטל מפו"ר בשב ואל תעשה, מלהכשיל את הרבים: ג) הגם שלכאורה אינו דומה למגלה בור מכוסה, שהרי אין שמירתה אלא ממנו, והוא אינו מחוייב לשמרה ומותר לגרשה, והוא רק מסלק עצמו משמירתה, ואלמלא הוא לא היתה משומרת, ואין לה נזק ממנו, שהרי בלעדו אינה משומרת:

ד) וכחילוק זה מצינו בתב"ש סי' ג' באוחז סכין בידו ופותח ידו והסכין נופל לא חשוב עושה מעשה, ולא הוי כמסלק דף והמים מגלגלין הגלגל שהסכין דבוקה בו ושחטה כשירה, דשאני התם שהעיכוב לא הי' מכחו רק הי' מעוכב ממקום אחר והוא עשה הפעולה שהסיר העיכוב, ובלעדו לא הי' נשחט א"כ מפעולתו נשחט [ואפי' הוא עיכב המים בדף ואח"כ הסיר עיכובו ושחטה נמי כשר, שהרי בעיכובו נתאספו המים יותר והלכה אח"כ בכח יותר והו"ל כחו] משא"כ בנידון דידן שלא עשה שום פעולה ובלעדו פשיטא שהי' נשחט מש"ה לאו כחו הוא עכ"ל, וחילוק זה ממש בנ"ד דפותח בור ומגלהו הוא מסלק המעכב שממקום אחר חשוב כמעשה דידי', משא"כ בנ"ד שמסלק רק שמירתו לא חשוב מעשה דידי': ה) אך הנה בערכין (כ':) המשכיר בית לחבירו ונתנגע אעפ"י שחלטו כהן אומר לו הרי שלך לפניך, נתצו כהן חייב להעמיד לו בית, ופירש"י דמזלי' דמשכיר הוא דנחשד על הגזל או צרת העין, וכן מבואר בתוס' שם דמפרש לה בבית זה, וע"כ הא דחייב להעמיד לו בית הוא מטעם דרש"י, הנה דמה שנעשה ע"י מזלו חשוב כעשה בידים, וכשהפילו בידים חייב להעמיד לו בית כמבואר ברמב"ם, וא"כ בנ"ד נמי דנסתחפה שדהו, ופירש"י בכל מקום מזלו גרם חשוב כעושה מעשה שעל ידו נשתטית ואח"כ מגרשה הרי הוא מכשיל:

ו) ואף שא"צ ראי' לזה דכה"ג חשוב מכשיל, יש ראי' ג"כ מהא דכתב התב"ש שם במניח ידו נגד אמת המים וסותם עד שמתאספים המים יותר ואח"כ סילק ידו חשוב עושה מעשה כנ"ל, וה"נ נשתטית ע"י ואח"כ סילק השמירה חשוב עושה מעשה, ואפי' לדעת הר"ן בנדרים פרק השותפים דמפרש לה בבית סתם הר"ן הביא הגירסא מ"מ נראה שהי' לו הגירסא כמו שהוא בספרים שלנו נתצו] ומשמע דס"ל דמזלו גרם לא חשוב כבידים, מ"מ בנ"ד דשמירתו אינו בידים רק ממילא במה שהוא בעלה וכשבא לה נזק על ידו ממילא במזלו, מחוייב שתהי' נשמרת על ידו ממילא עכ"פ ולא יגרשה, ודווקא בשוכר להעמיד בית אחר בידים אינו מחוייב שהרי לא נתץ הבית בידים, אבל הוא שמחייבין אותו רק שלא יגרשנה ותהי' נשמרת על ידו ממילא, וזה שפיר מחוייב כיון שבא הנזק על ידו ממילא ודו"ק:

ז) ולכאורה יש להקשות ולדחות דאימא מזל דידה גרם שנשתטית וכמו בנפל הבית דיוכל המשכיר לטעון מזל השוכר גרם, אך י"ל דבשוכר כשמזל שניהם יחד גרם, ודאי אין המשכיר חייב דיכול לומר לשוכר את אפסדת אנפשך [ודווקא בנתנגע דכתיב ובא אשר לו הבית, והוא רק בחול מי שהבית שלו] והוי שני צדדים לזכות המשכיר, שאם במזל השוכר לבד או במזל שניהם פטור מלהעמיד לו בית, משא"כ בנ"ד שהתקנה אינה לטובת האשה לבד אלא לטובת הפרוצים שלא יכשלו בה, וכשבא במזל שניהם יחד, ובמזל אחד מהם לא היתה נשתטית מחויייב לשמרה דקי"ל בשבת (צ"ג.) זה אינו יכול וזא"י חשוב כל אחד כעושה מעשה, ואפי' לר"ש דפליג מ"מ בנזקין פשיטא דכל אחד משלם מחצה עכ"פ, וא"כ חשוב כמכשיל הרבים ואף דמשום לתא דידה יכול לומר את הוא דאפסידת אנפשך] והא ודאי אין לתלות דבשביל כל אחד מהם לבד היתה נשתטית דהא מהיכי תיתי, דאם בשביל אחד נשתטית מה"ת שבשביל השני לבד ג"כ נשתטית, נמצא יש כאן שני צדדים שחשוב כעושה מעשה, ע"כ אסור לגרשה, וכה"ג חילקו התוס' לענין פרוץ כעומד ודו"ק: ח) ולכאורה יש להקשות על מ"ש דנשתטית מזלו גרם, וא"כ ה"ה מתה, דהאשה מתה בעון בעלה כדאמרינן אין אשתו של אדם מתה אלא א"כ מבקשין ממנו ממון ואין לו. הרי דאשתו מתה בעוונו, ולמה אשה שמתה אנשי' לא תנשא עוד, וקי"ל מזל גורם, ואילו איש שמתו נשיו אינו מונע מלישא, ואי באשה שמתה מזלו גרם יחשב קטלן כמו האשה שמתו אנשי' דחשיבה קטלנית: ט) אך בירורן של דברים הוא מ"ש הרא"ש בתשו' בענין מזלה גרם שפרנסת האשה מבעלה, וע"כ מזלה גרם שנגזר עלי' שתהי' עני' כל ימי' יע"ש, וע"כ זה החילוק דהבעל אינו שדה של האשה ומיתת הבעל אינו עונש על האשה בעצם שנטלו ממנה את שלה ותתכפר במיתתו.

רק בזה שהוא עני' על ידי מיתת הבעל, אבל איש שמתה אשתו שנטלו ממנו מה שהוא שלו, וע"כ אם מתו נשיו הכי נאמר שבשביל שנטלו ממנו שתים יטלו ממנו עוד אחת, שעל עונש רב כזה לא הוחזק, הרי א שהוא חייב מנה או שני מנים או יותר נאמר שודאי חייב עוד או יותר, הא ודאי לא, אבל אשה אין חילוק בין אם מתו שני בעלי' או אפילו כמה אין כאן עונש יותר רק עונש אחד שתהי' עני', ע"כ שפיר הוחזקה משני בעלי', שגם השלישי ימות: י) הדרן למילתא שכל הטעם דכשהוא מגרשה היא כסותר ומגלה בור מכוסה, ועדיף מינה משום דמזלו גורם, והוא כחופר בור תחת הכיסוי ושוב מגלהו, אבל בנשא עתים חלים ועתים שוטה ושוב גירשה חשוב כמכסה בור מגולה וחזר וגילה אותו, דמבואר בב"ק (כ"ט:) דפטור, ובנידון דידן עדיף מזה דרק מסלק שמירתו, ודומה לנידון התב"ש הנ"ל כיון דלא שייך טעמא דמזלי' גרם, שכך היתה מתחילה קודם שנשאה, שוב לא נחמיר עליו מלגרשה, כיון דכל כמה דאגודה בי' לא יהבי לי' אחריתא, ועוד משום חדרגמ"ה דאסור לישא ב' נשים, וכיון דאי אפשר לדור עמה, אף בשבתחילה הי' קיבל עכשיו אינו יכול לקבל ואין מונעין אותו מלגרשה, דמצוה דגופא עדיף, ואין אומרים לאדם חטוא כדי שיזכה חבירך, ואף לחד תירוצא בתוס' גיטין (מ"א:) גבי חצי' שפחה וחצי' בת חורין שנהגו בה מנהג הפקר דבמצוה דרבים אומרים לאדם חטוא כדי להציל ממכשול, מ"מ נראה שאין סברא לחייבו בכך, בפרט לדעת רמ"ה שמחוייב ליתן לה מזונות, ולמה מוטל עליו הדבר, ואף דבחצי' שפחה וחצי' בת חורין שכופין אותו להפסיד ממונו, י"ל שאני התם דע"י אדנות בא המכשול:

יא) ובזה יש ליישב קצת קושיית התוס' גיטין הנ"ל דכופין את רבה דכי אומרים חטוא בשביל שיזכה חבירך, דדומה להא דניחא לי' לחבר דליעבד איסורא זוטא ולא ליעבד ע"ה איסורא רבא, ופירשו התוס' משום דע"ה עושה האיסור על ידו וה"נ נחשב האיסור בא על ידו שע"י האדנות שלו בא המכשול, והתוס' שלא תירצו כן ודאי ס"ל דמ"מ למיעבד איסורא בידים אין סברא לומר כן, אבל לענין הפסד ממונו שפיר נוכל לחלק בכך כנ"ל: יב) מה שכת"ר השיג על מה שכתבתי דכשהי' שוטה תחילה לא גזרו, מדברי התוס' בשם ר"ת בקידושין (מ"ג:) שהוצרכו לומר היתר בקטנה המתגרשת ע"י אבי' משום דלאו בת תאוה היא, תיפוק להו שמתחילה קטנה היתה, הנה דברי התוס' אלו צריכין ביאור דמהכ"ת לחוש לקטנה שיש לה אב שלא ינהגו בה מנהג הפקר, ובקטנה שאין לה אב הוא דחששו למנהג הפקר וכפירש"י שהרי לא יהי' לה מי שישמרנה, והרי חז"ל אסרו לקדש בתו כשהיא קטנה עד שתגדיל, ואי יש בקטנה שיש לה אב חשש למנהג הפקר, א"כ אדרבה ראוי לקדשה ולהשיאה כשהיא קטנה, וע"כ לומר דקטנה שאיננה בת תאוה מצד טבע כל זמן שלא הי' לה בעל אין לחוש לה רק לאונס וכדומה, וזה יכול האב לשמור, משא"כ זו שהי' לה בעל ויודעת טעם ביאה, [ואעפי"כ היתר ר"ת משום דבטבעה לאו בת תאוה]: