שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן קטו, קטע 22

טז) אך אנהרינהו לעיינין בר"ן משנה זו דהמקדש בתי סתם פירש שאמר בתי מקודשת לך, ואינו מובן דכהאי גוונא הוי אמרה היא דאינו רק חשש דרבנן וללישנא קמא לא הוי קידושין, ע"כ נראה דמיירי שאמר אחת מבנותיך מקודשת לי, ולא נתכוין על אשה מיוחדת, ואין שום ספק בדיבורו על מי נתכוין ואין ספק רק בדיבור האב, ועל זה א"צ עדים כמ"ש באבני מלואים סי' כ"ז סק"ו: יז) עוד יש היתר מצד אמירתם לצחוק נתכוונו, ודומה להא דכתב ריא"ז בראוה שנתייחדו דאמרינן הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה, וכתב ריא"ז דאם שניהם מודים שלא נבעלה א"צ הימנו גט, ואף שהב"ש חולק כיון דהוי עידי ביאה, היינו התם, אבל בנ"ד שע"א מעידי קידושין העיד שהי' דרך שחוק שפיר נאמנים שכן הי', וטעם ריא"ז הוא דאין דשב"ע פחות משנים הא ילפינן דבר דבר מממון ומקשה בש"ס מה התם הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ה"נ, ומשני הכא חב לאחריני, ובמה שאומר שלא נתקדשה אינה חב לשום אדם שוב נאמר הודאת בע"ד כמאה עדים ואי אפשר ללמוד מממון, ושוב ע"א נאמן באיסורין ואף דהן עידי ביאה, הא מ"מ מפורש בפוסקים דלא הוי רק ספק מקודשת, ובנ"ד כולי עלמא מודים כנ"ל יח) עוד יש היתר מחמת שנתן אלי' הטבעת שלא לשם קידושין, ואי שדיא לי' מחייבא באחריותי', ודומה לכנסי סלע זה בפקדון וחזר ואמר התקדשי לי בו דאינה מקודשת, האומנם דיש לחלק ולומר דבנ"ד שלקחתי על מנת להחזירו מיד הוי כשומר לאחר שכלה זמן שמירתו, ודווקא באומר כנסי זה לפקדון דסתמא משמע על איזה זמן, אך בחי' רשב"א מבואר דכנסי זה לפקדון נמי לא חשוב לזמן ידוע ואעפי"כ אינה מקודשת, וא"כ ה"נ דכוותה:

יט) עוד יש היתר עפ"י דברי רמ"א סי' כ"ח סעיף ו' דשדיא בחיקה ולא זרקתה אינה מקודשת ומשום דלא עבדא מעשה, ואף דבשתיקה דלאחר מתן מעות ג"כ לא עבדא מעשה וקי"ל דהוי ספק קידושין, פירש בחמדת שלמה היינו משום שאם לא יאחוז החפץ בכוונה מיוחדת יפול מידו, וע"כ אחיזת החפץ חשוב מעשה, וכתב שכן פירש ג"כ במקנה, וכל זה באוחזת בידה, אבל בנ"ד שהי' הטבעת לבוש אצבע אינה עושה מעשה כלום, אך אין זה היתר ברור, דיש לפרש כיון שתחילת ביאת החפץ לידה הוי במעשה חשוב גם עכשיו מה שאינה פושטת מעשה, ועיין בתשו' צ"צ סי' צ"ג, ע"כ אין היתר זה ברור, מ"מ הוי סניף להתיר, מכל הני טעמי מותרת האשה להנשא לכל גבר דתצביין: כ) אחר זה ראיתי כי יש לפקפק על היתר דלצחוק נתכוין כיון שהדברים מראין שכך הי', מהא דכתב הריטב"א פ"ב דקידושין (נ'.) דדברים שבלבו ובלב כל אדם אם הוא עוקר מה שהתנה עליו בפירוש לא מהני לי' דברים שבלבו, וא"כ אפי' ניכר שלצחוק הי' לא מהני לעקור אמירתו, ואף דבטול דינר והעבירני אומר לו משטה אני בך, לא מבעיא לדעת הש"ך סי' פ"א סק"ו דאפי' אמר לו אתם עידי פטור דבמה נתחייב, אפי' לרמב"ם במתחייב על תנאי מודה יעיי"ש, אך אפילו להקצוה"ח החולק וס"ל דבלא כוון להשטות נתחייב שכירות כמו שפסק, מ"מ לא נתחייב בדיבורו דק ע"י דיבורו נתחייב בפעולה:

אבל הדיבור עצמו אינו עושה שום דבר, ולא שייך שדברים שבלבו אין מבטלים הדיבור שבפה, וכן לא דמי לנדרי זרוזין, דשאני נדרים שהולכין אחר כוונת הנודר, ועיין סי' ר"ח סעיף א' בהגה, אבל בנ"ד אף אומדנא לא יועיל לבטל דיבור הקידושין לומר בלב לצחוק נתכוונתי, מיהו לדעת רשב"א בתשו' סי' אלף ר"מ דאפי' קנין לא מהני ואזלינן בתר דברים שבלבו שלהשטות משום האומדנא, ה"נ י"ל כן בנ"ד, וע"כ ליתא הא דריטב"א, אך לריטב"א היתר זה ליתא, אך היתר דידים שאין מוכיחות וכן לפי שלא אמר בטבעת זה וכו' והיתר ב' משום שהי' פקדון בידה גם היתר ג' לדעת החמדת שלמה האשה מותרת כנ"ל: הק' אברהם. סימן קלד ב"ה יום ד' בהעלותך תרנ"ז לפ"ק פה סאכטשאב.

החוה"ש וכ"ט לכבוד הרב המאוה"ג תו"ב שלשלת היוחסין מוהר"ר אפרים שלמהה זלמן נ"י האבד"ק ליפנא דבר איש שנשתדך עם בתולה, אחר כך קלקל מעשיו ולא רצו אבותי' לתתה לו, אח"כ הוציאו קול שקידשה הוא, וגם אמר כן בפני ב"ד בוולאצלאוועק, אחר י"ח חדשים בא לפני כבודו להרשותו לישא אחרת ושאל אותו כבודו הלוא בעצמך אמרת שקידשת, והשיב כי כך הי' מדובר ביניהם להוציא קול כדי שיתרצה אבי' לתתה לו, וכתב כבודו להרב ממקום שהעלמה מתגוררת ושאל אותה אם הבינה שהיא קידושין ואמרה לא, אך אחר איזה ימים נודע לה שנתקדשה והבין הרב שמחמת בושה אמרה כן, חזר ושאלה ואמרה שאינה זוכרת והעדים יעידו הכל, אח"כ הביא הנער גב"ע מב"ד דק"ק וולאצלאוועק שעד העיד שהעלמה אמרה להנער אביא לך טבעת ותקדש אותי, אח"כ ביום א' העלמה הביאה לו למאכל לבית האסורים שהי' יושב שם וקרא הנער את העד לחדר שהיתה העלמה עמו שם יחדיו לשתות טהע, והעד הגיד להם שלא נכון לעשות כן בבית האסורים וגם הטבעת פסול לקידושין ורצה ליתן הטבעת לשומר בית האסורים, והנער אמר שיתננו משמע שהטבעת הי' ביד העד וחסר כאן איך בא הטבעת ליד העד] ליד העלמה ונתנו לידה, אבל לא שמע דיבור מהקידושין, והעד השני אמר ג"כ כמוהו שהעלמה אמרה שתביא טבעת והביאה אבל לא שמע שום דיבור תקידושין רק העד הראשון הגיד שהטבעת פסול, עד כאן דברי העדים:

תשובה א) הנה כבודו פלפל אם מועיל האמתלא שלא אמר רק כדי שיתרצה אבי' לתתה לו וגם בגוף הקידושין חוכך מחמת שהטבעת הי' שלה ואשה לא ידעה לאקנויי, והביא דברי ריטב"א גיטין, ולא נראה כלל דמי גרע מקידשה בגזל דידה ושידך או שאמרה הן דאמרינן שהקנתה לו כדי לקדשה, כ"ש שבעצמה אמרה שתביא טבעת לקדשה והביאה, אך מותר לו מ"מ לישא אחרת כי אין כאן לכאורה עידי קידושין רק משום הודאתו דשוי' אנפשי' חתיכה דאיסורא והרי אומר אמתלא: ב) ומה שכ"ת רוצה לדמות לדברי רא"ה באומרת נתקדשתי לפלוני לא מהני אמתלא ה"ה באומר קדשתי פלונית, אינו דמיון, שהאשה נקנית לבעלה, וכשמודית שהיא אשתו היא כמודית לבעלה, ובר"ן פרק האיש מקדש בהכחשה שבין איש לאשה בתנאי כלל גדול אמרו המוציא מחבירו עליו הראי', בקידושין היא נאמנת ומותרת לשוק, בגירושין הוא נאמן ואסורה, לא כן איסור שתי נשים דכתב רשב"א בתשובה חלק ד' סי' ע"ר באחד שהביא עדים שגירש אשתו כדי לישא אחרת וקיבלו העדות שלא בפני האשה, וכתב הרשב"א דאין זה בכלל אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד שזה אינו בא לדון בינו ובין האשה אלא להעיד על עצמו שמותר לישא אשה עיי"ש, וע"כ הודאת הבעל שאסור לישא אחרת אין זה הודאה לאשה: ג) ומה שחשש כיון שאמירתם הי' בפני ב"ד בוולאצלאוועק לא יועיל אמתלא, ליתא דמה שאינו מועיל אמתלא על הודאה בב"ד הוא מדכתיב כי הוא זה, הנה שסמכה תורה על הודאתו כמו על עדים [וכן פירש"י פרק האומר] וע"כ לא מהני אמתלא וזה בהודאה שע"י תביעה, כעין מודה במקצת, אבל הודה מעצמו נאמן לומר טעיתי כמו שהעלה הש"ך סי' פ"א ס"ק נ"ו והוא הדין דמועיל אמתלא:

ד) ומה שכתב שבחמדת שלמה כתב דאמתלא לא מהני רק כשאומר שכוונתי הי' לסלק נזק, גם זה מאחר שהעלמה רצתה בו ואבי' עיכב על ידה דומה למסלק נזק, גם דברי הח"ש אינם מוסכמים כמ"ש כ"ת בעצמו: ה) ומה שרוצה לדמות לדברי הצ"צ סי' ק"ד דכל שיש לומר שנשתנה דעתו מחמת שנתן עיניו בממון לא מהני אמתלא, לא אכניס עצמי בזה אם דומה לנדון הצ"צ בסברא, אך אף אם יהי' דומה,, הלוא הצ"צ כתב מי יימר דדיבור ראשון משום האמתלא שמא דיבור שני משום הטעם, ובנ"ד שהעדים אומרים שלא הי' קידושין הנה העדים המכריעים ומספרים שדיבור ראשון הי' בשביל האמתלא: ו) מה שגבו העדות בוולאצלאוועק שלא בפני האשה כבר נתבאר בחשו' הרשב"א חלק ד' סי' ע"ר, אך בעיקר העדות שבוולאצלאוועק אני חושש טובא מאחר שהעד העיד שקרא אותו לקידושין והוא אמר שלא נכון לעשות כן, הדבר קרוב שדיבר עמה על עסקי קידושין בפני העדים, וכשאמר להנער לתת הטבעת ליד העלמה הוי כמדבר על עסקי קידושי' ונתן לה ולא פירש, דמה לי שנתן בעצמו או ע"י שליח, ואף שנראה כוונת השליח לא הי' לקידושין כי הי' קידושין אלו מתועבים אצלו שאמר שאינו נכון, ועוד שאמר שהטבעת פסול, וא"כ לא הי' כוונת השליח לקידושין, הלוא בקצוה"ח סי' ער"ה הוכיח שאם עשה שליח בנכסי הגר לבנות והשליח חשב שהם של משלח קנה דמצרפין מעשה שליח עם כוונת המשלח, ה"נ נצרף מעשה שליח עם הדיבור על עסקי קידושין של משלח, וכן במל"מ פרק יוד מהלכות טומאת הצרעת הלכה א' שאם האב אומר למוהל למול במקום בהרת אף שהמוהל אינו מתכוין לטהרו כיון דמוהל שליחותי' דאב עביד והאב מכוון לטהרו עובר בלאו:

ז) האומנם כי בגליון הקצוה"ח בהא דכתב שם בהא דואם תאמר משנתינו דאמר תנה לי ולא אמר זכה דמוקי לה בשוטה שלא ידע השליח שהוא הפקר, וכתב בקצוה"ח הטעם דלא זכה משום דאמר תנה לי דלא עשאו שליח אלא ליתנו אבל אם אמר הגבה לי וכו'] ואני כתבתי בגליון זה אינו דאי אפשר לנתינה בלא הגבהה ובכלל השליחות של נתינה שליחות הגבהה, וראי' לזה הא דתנן בגיטין (ס"ו) אמר לשנים תנו גט לאשתי הרי אלו יכתבו ויתנו והא כתיבת הגט בעי שליחות אלא דבכלל הנתינה הכתיבה כיון דאי אפשר לנתינה בלא כתיבה, וה"נ דכוותי', וא"כ מוכח דאין מצרפין הגבהת השליח עם כוונת המשלח: ח) וכן משמע מהא דקי"ל בזבחים בסוף פרק בית שמאי זה מחשב וזה עובד לא אמרינן ולא מהני מחשבת בעלים בשחיטה אף דהשוחט שלוחו של הבעלים כמבואר ברש"י פסחים (ויו) ובתוס' קידושין (מ"א) בד"ה נראה לי, וכן משמע בעירובין (מ"ד) דמותר לעשות מחיצה של בנ"א שלא לדעת אותם בנ"א ואף שהם שלוחו של המעמיד ואין מצרפין כוונת המעמיד עם מעשיהם של בני אדם: ט) אך גם אם נאמר דאין מצרפין מעשה שליח עם כוונת המשלח, בקידושין דא"צ נתינה מיד ליד רק שתקנה החפץ יהי' הוא הנותן לידה או שבא ממילא לידה והתקדשי לי בפקדון מקודשת, ואף שלא הי' נתינה לידה לשם קידושין רק שצריך שליחות לאמירת הרי את מקודשת לי אבל זה שבעצמו דיבר על עסקי קידושין א"צ שליחוית כלל רק שנקנה לה החפץ שלו, אך אם לא דיבר עמה בפני' רק שאמר לעד שלא בפני' שילך עמה לחדר, או שלא קיבל הנער הטבעת מידה רק העד קיבל מידה, יש לומר כיון שהעד [חסר איזה תיבות] לא הי' הקידושין נותנין לו לא כוון לקנות עבור הנער וצ"ע בזה.

י) ויש לומר עוד כיון שהעד הפסיקן ואמר שאין לכון כו' בטלו דבריו הראשונים, אך אין בכוחי להתיר בשביל זה אשת איש החמור אך לו שאינו נוגע רק לאיסור חדר"ג דרבנן בשגם שיש פוסקים בארוסה לא החרים רגמ"ה, אם רוצה לפטור יש להתיר לו בפשיטות בתנאי אם תרצה גט, יתן לה קודם נשואין שלו, אך אם לא תתרצה לקבל גט ישא אחרת בלא גט והיא תהי' אסורה להנשא בלא גט, ויפרסמו זאת ברבים כדי שלא יבואו ללמוד ממה שמותר לו לישא אחרת שגם היא מותרת לשוק בלא גט כנ"ל: הדו"ש הק' אברהם. סימן קלה ב"ה יום ה' ויחי תרנ"ט לפ"ק פה סאכטשאב. שלום אל כבוד שארי הרב המאה"ג החריף ובקי שלשלת היוחסין מו"ה גיטמאן נ"י הכהן אבד"ק קעלטץ בדבר העידי קידושין שעדים אחרים פסלו אותם בפניהם ובפני המקדש, וגם שלא בפניהם ושלא בפני המקדש, בפניהם העיד ע"א על אחד מה שיש בו די לפוסלו, ועד שני העיד על שני מה שיש בו די לפוסלו, ושלא בפניהם הי' על כל אחר מעידי קידושין שני עדים לפוסלו: תשובה א) הנה גם מחמת העדות שבפניהם לבד יש לבטל הקידושין משום עדות מיוחדת, שהרי לדברי שניהם לא הי' על הקידושין רק ע"א, דמעיקר הדין אין חוששין לקידושין אפי' שניהם מודים, וכ"ש הכא שמכחשת דפשיטא שאין חוששין לקידושין, אלא שיש מקום לבע"ד לחלוק ולומר כיון דכשדנין על העדים אין על כל עד רק ע"א ונשארו בכשרותם, ממילא הקידושין קיימין:

ב) אך יש להביא ראי' מדברי הנמק"י שחולק על הריב"ש וסובר דאין פוסלין עדים שלא בפניהם, והא דפריך בגמ' כתובות (י"ט:) ומגבינן בי כבשטרא מעליא תרי ותרי נינהו, משום דמ"מ מעידים האחרונים על השטר לפוסלו, אך יען שהראשונים עידי השטר לא נפסלו כיון שהוא שלא בפניהם חשוב תרי ותרי, אלו ראשונים מעידין על הלואה, ואלו אחרונים מעידים שהשטר פסול הואיל שהראשונים פסולים וכן הוא בתשו' רמ"א סי' י"ב, ועי' במל"מ פ"ג מהלכות עדות ובתשו' ראנ"ח סי' ס' הרי דאף דעידי השטר בכשרותם מ"מ על השטר יש עדים, ה"נ על הקידושין יש עדים לפסול אלא דבקידושין עדיף מבשטר, דלפי דעתי בפסלו עידי הקידושין שלא בפניהם אך בפני המקדש, הקידושין בטלים לגמרי, שהראשונים לא העידו רק על מעשה הקידושין, אבל לא העידו שהי' בפני עדים כשרים שהם לא העידו על עצמם שהם כשרים ואין יכולין להעיד על זה כלל, ואלו אחרונים מעידים שהי' קידושין בלא עדים, וכן בנ"ד על הקידושין יש כאן עדות מיוחדת לפסול, ואלו ראשונים אינם מעידים שהי' בפני עדים כשרים. ג) אך יהי' תלוי בדין המקדש בע"א, דלדברי האומרים חוששין לקידושין א"כ אין העדים האחרונים פוסלין הקידושין, רק מחמת שהאשה מכחשת, והרי הראשונים העידו שהמעשה אמת והוי תרי ותרי, אך עכ"פ הואיל לדעת הריב"ש וסייעתו הקידושין פסולים לגמרי ולדעת החולקים הוי ספק מקדש בע"א פשיטא שאין להחמיר כלל כיון שאפי' מקדש בע"א ודאי מקילין במקום עיגון:

ד) ולכאורה יש לעיין מהא דכתבו הראשונים בע"א אומר מעות אלו של מע"ש הם של הקדש הם אינו נאמן אף לאסור, ואף דע"א נאמן באיסורין הכא אפוקי ממונא תרי סהדי בעינן ולא אמרינן דמ"מ לאסור יהי' נאמן, רק משום שהאיסור נצמח מכח ממון ולממון אינו נאמן גם לאיסור אינו נאמן, ה"נ הואיל ביטול הקידושין נצמח מכח פסול העדים ולגבי העדים אין נאמנים, דעל כל עד אין כאן רק ע"א גם לביטול הקידושין לא יהי' נאמנים: ה) אך י"ל שאני התם דע"א אינו נאמן נגד חזקת ממון אף באיסורין כמו שמועיל חזקת מקוה לטמא כמו כן מועיל חזקה דממונא לאיסורא אף דנאמן גם באתחזיק לפוסקים ההם, מ"מ נגד חזקת ממון דעדיף אפי' מרוב אין ע"א נאמן, וע"כ כתבו הטעם משום דאפוקי ממונא, וביותר לשון הר"ן סנהדרין שהוא בא להוציא הדבר מחזקתו אף דבממון גם להחזיק אין ע"א נאמן, אלא דהכא לא הי' מועיל טעם זה שלא יהי' נאמן באיסורין רק משום שהוא נגד חזקת ממון ודו"ק:

ו) ויש לעיין עוד מהא דגיטין (ע"ו.) בהטיל תנאי בשעת נתינת הגט בפני שנים, היינו שאמר להם כשאמסרנו הי' על תנאי זה וחזר ואמר בפני שנים אחרים תנאי אחר שני תנאים קיימים ואיזה תנאי שתקיים מכשיר הגט ואין אחד מן הראשונים ואחד מהאחרונים מצטרפין, ואם יש לה הגט בעידי חתימה לאו כל כמינייהו לשוויי תנאה בגיטא, ולכאורה אם לא תקיים שום תנאי, הרי שניהם מעידים שהגט בטל, וע"כ לומר כיון שמעידין כל אחד על תנאי אחר ולדברי זה צריכה לקיים תנאי זה ולדברי האחר צריכה לקיים תנאי אחר אין להם צירוף, ה"נ אף דשניהם מעידים בביטול הקידושין, מ"מ כיון דלדברי זה עד זה פסול ולדברי האחר עד שני פסול אין להם צירוף, מ"מ לא דמי דמ"מ בקידושין יש להם צירוף דלדברי שניהם הקידושין בטלים, משא"כ שם בענין הגט עצמו יש חילוק ביניהם, ובתשו' מהרי"ט חלק אהע"ז סי' ל"ח למד מהא דגיטין דדומה לעדות נפשות דלא מהני בי' עדות מיוחדת, ובנ"ד מועיל וודאי עדות מיוחדת כיון שהוא להתיר כהא דפרק השולח דעידי חתימה שאמר לזה בפ"ע ולזה בפני עצמו מצטרפין לריב"ק דמכשיר עדות מיוחדת בדיני ממונות, אך מה דבעדות מיוחדת חמיר להחמיר מלהקל ולענין דרישה וחקירה כתב הרשב"א בתשו' ח"ג סי' קי"א להיפוך. והובא ב"י סי' י"א, ובררתי בטוב טעם בתשובה [סי' כ"ט] לק"ק טוקטין אכ"מ, והנה לדברי מהרי"ט מוכח משם עוד להיפוך דאף שאין שווין בכל הדברים מ"מ במה שמשווין עצמם מצטרפין, אך מדברי הב"י סוף סי' למד שגם בדיני ממונות בכה"ג בשני תנאים אין מצטרפין, מ"מ אין ראי' לנ"ד כנ"ל:

ז) אך הואיל ויסוד הראי' דכה"ג הוי עדות מיוחדת אף שאם באנו לדון על העדים יהי' שניהם כשרים, והביאנו ראי' ע"ז מדברי הנמק"י והרמ"א, ובמהרי"ט סי' ל"ד תמה על הנמק"י דכיון שאין נאמנין לפוסלן למה יחשב תרי ותרי לגבות בי' כבשטרא מעליא, וא"כ לדברי מהרי"ט אין ראי' לנ"ד. אך אם נאמר כדברי מהרי"ט הרי פוסק בפשיטות דיכול לפסול העדים שלא בפניהם: ח) בכל זאת לא נתיר בשביל הא דעדות מיוחדת לבד, וכי מפני שאנו מדמים נעשה מעשה באשת איש החמורה, ונבוא לדין מחמת פסול העדות שלא בפניהם ושלא בפני המקדש, וידוע דברי ריב"ש סי' רס"ו דלפסול עדים מהני גם שלא בפניהם, אך הנוב"י סי' ע"ב האריך לסתור דברי הריב"ש ותמיהני על הגאון הזה וז"ל הנה הרב"י סי' ל"ח בשם הריב"ש לפסול עדים מהני שלא בפניהם, והנה בכתובות (כ') אמרו הזמה שלא בפניהם הכחשה מיהו הוה וע"ז כתב הריב"ש דכי אמרינן הכחשה מיהו הוה אין הכוונה כשתי כיתי עדים המכחישות אלא כיון שהוזמו בגופן הכת המוזמת לבדה היא המוכחשת בוודאי והכת המזימה כשירה בודאי, והוא כמו אין נעשין זוממין עד שיזימו כולן או כהא דאין נעשין זוממין עד שיוגמר הדין שנפסלה אלא שאינה נענשין בעונש הזמה ומ"מ בטלה עדותה ונפסלה ע"כ דברי הריב"ש, והש"ך האריך לחלוק על הריב"ש וכתב שאין לו שום ראי' לא מרש"י ולא מרמב"ם, ועוד כתב הרבה ראיות לסתור דברי ריב"ש בהזמה שלא בפניהם, ומשמעות דבריו שהש"ך שחולק על הריב"ש בהזמה שלא בפניהם חולק עליו נמי בלפסול עדים שלא בפניהם, כי אותה הוא מבקש בתשובה ההוא עכ"ד נוב"י: