שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן קטו, קטע 14

דבדף (נ"ט:) אהא דרב אמר נבעלה שלא כדרכה פסולה לכהונה, ובעי לאוקמא דרב כר"א ומקשה אי כר"א מאי איריא משום בעולה תיפוק לי' משום זונה דהאמר ר"א פנוי הבא על הפנוי' עשאה זונה, ומאי קושיא, לימא דבמאנס ומפתה הוצרך להשמיענו דמ"מ פסולה לכה"ג, עוד שם (דף ס') גבי אנוסת חבירו ומפותת חבירו מפורש דלר"א הוי זונה, וזה מקום ספיקו של המל"מ אף להרמב"ן דפילגש עדיפא מפנוי' דעלמא, התינח להרמב"ם דאונס ומפתה ג"כ לאו קדשה היא ה"ה פילגש, וטעם אחד לשניהם דלא שייך היום תזנה עם זה מחר עם אחר, אבל לר"א דאפי' באונס ומפתה הוה זונה אפשר ה"ה פילגש, ועוד כ"ש הוא, מה אונס ומפתה דלכ"ע לאו קדשה היא עשאה זונה לר"א, פילגש שלדעת הה"מ והריב"ש בדעת הרמב"ם דחשובה קדשה, כ"ש דלר"א הוה זונה, וכן הדעת מכרעת וכדברי הריב"ש דפילגש הוה זונה לר"א, וע"כ אין שום ראי' מהרא"ש דיסבור לר"א פילגש מותרת, דאף דהרא"ש מתיר פילגש אף בפנוי' דעלמא אפשר מודה להרמב"ם כמבואר בטור סי' כ"ו, אלמא שניא לי' פילגש מפנוי' דעלמא, מ"מ לר"א דאפי' אונס ומפתה הוי זונה ה"ה פילגש וכמ"ש, דלא עדיפא פילגש מאונס ומפתה אף דעדיפא מפנוי' דעלמא, וכן כתב הסמ"ג לאוין פ"ה בלאו דלא תחלל את בתך להזנותה דפילגש ומפותה דין אחד להם דאינן בכלל קדשה יע"ש, ממילא לר"א דאף המפותה בכלל זונה ואפי' האנוסה, ה"ה פילגש, ולפמ"ש ק"ל על הה"מ פרק א' מהלכות אישות ה"ד שהביא ראי' לדעת הרמב"ם דפנוי הבא על הפנוי' שלא לשם אישות היא קדשה מהא דאמר בכמה מקומות חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ועוד מדאמר ר"א פנוי הבא על הפנוי' משמע דאיסור לאו איכא כו' וק"ל בראי' זו השני' דאנוסה ומפותה תוכיח דלכולי עלמא אינה קדשה ואעפי"כ נעשית זונה לר"א כנ"ל וצע"ג]:

ז) עוד כתב ומ"ש כת"ר שיחי' דכיון דסוברים הרואים שבעלה שקידשה אז אף אם באמת לא קידשה לא הוי בעילת זנות, וא"כ אף אם יקדשה הוי מקדש בלא עדים כו' אני תמה למה העתיק כך דבריי והם כחלום בלא פתרון ועמל בעיני להעתיק דבריי שנית הלוא הם בתשובה הקודמת סעיף י"א מבוקשני שלא יעשה כזאת פעם אחרת] וכתב כבודו על דבריי וז"ל בל אדע איך יתרץ בהך דמגרש אשת איש דקיי"ל בבא עלי' דצריכה גט, בוודאי נימא ג"כ כאן דאיכא רואים תו ליכא בעילת זנות אף אם לא קידשה כו' ומאד אני תמה שהרי ישבתי זה בתשובתי הקודמת סעיף י"א [בין ש"ח מרובע] דמדרבנן גם בזה אסור, דאין ראי' מממאנת רק דמשום הא אינה זונה דאורייתא, דאם היא זונה דאורייתא איך יועיל קידושי דרבנן להוציאה מזונה דאורייתא, אבל מ"מ י"ל דאסורה מדרבנן וקידושי קטנה דרבנן מוציאין אותה מאיסור דרבנן אף שלבסוף מיאנה ועקרה קידושי קמאי, מ"מ תחילה לקידושין דרבנן נתכוונו, רק דברי תה"ד מיושבין דמצד זנות דאורייתא ליכא הוכחה גם לר"א ועיי"ש:

ח) אמנם בדברי תה"ד כבר כתבתי בתשובה הקודמת דשוב ראיתי בתוס' יבמות (ט"ז:) שהקשו בשלמא עבד הבא על בת ישראל הוי ממזר דאיכא לאו דלא יהי' קדש אלא גוי מאי איכא למימר ותירצו דממזרות אינו תלוי אלא בתפיסת קידושין דכיון דלא תפסי קידושין הוי ממזר אף דמותר, וכן כתב בתוספי הרא"ש, ולפי זה אזדו כל הקושיות מתה"ד מה שהקשיתי דמה תי' תה"ד דשאני פנוי' דאינה בלאו ואינה אסורה אלא מדרבנן, הא לר"א ע"כ איכא לאו דולא תזנה הארץ כיון דעשאה זונה, ליתא דישראלית הנבעלת לגוי יוכיח דלכ"ע עשאה זונה כמבואר בתוס' (מ"ד.) מסוגיא דפרק כל האסורין דכל שאין קידושין תופסין הוי זונה ה"ה גוי ועבד הבא על בת ישראל עשאה זונה ואפי' הכי מותרת להבעל לגוי מה"ת ולא עברה באל תחלל את בתך להזנותה ולא תזנה הארץ ודלא כרמב"ן, וגם מה דפשיטא לריב"ש דאי הותר איך נקרא זונה לשיטת תוס' הנ"ל ליתא דהא מגוי נמי הותר ואעפי"כ הוי זונה ומשום דלא תפסי בה קידושין, ולר' אלעזר בעינן קידושין בפועל לא תפיסת לבד אלא כל שלא נתקדשה בפועל הוי זונה, וכן משמע בתמורה דזונה כותית כהן לוקה עלי' משום זונה, אף דביאת היתר בישראל מה"ת ולמה ילקה כהן משום זונה, אלא ע"כ דזנות לא תלי באיסור, ומ"מ אין מזה קושיא על הרמב"ן דמ"מ ישראלית הנבעלת לגוי כיון דזנות הוא עוברת באל תחלל את בתך להזנותה ולא תזנה הארץ, ולאו דמשום איסור הוי זנות, רק להיפוך דמשום הזנות עוברת בלאו דלא תזנה הארץ דקאי אאשה המוסרת עצמה למי שאין לו בה אישות לרבנן, או אפי' שלא לשם אישות לר"א, ומ"מ התוס' שכתבו דאין איסור בישראלית הנבעלת לגוי מה"ת, ע"כ לא ס"ל הא דהרמב"ן, וגם מה שהקשיתי על תה"ד דעבד באקראי ובצינעא ליכא לאו, ודווקא ישראל נושא שפחה או ישראלית נשאת לעבד כמו שתרגם המתרגם וכדברי הרמב"ן, אבל באקראי ובצינעא דומה לארמית דאין בה איסור מה"ת, ג"כ מבואר בתוס' להיפוך, דהא בעבד ניחא להו ובגוי קשיא להו, הנה דלא ס"ל דלאו דלא תהי' קדשה בנשאת לעבד משום דאין בו תפיסת קידושין, דא"כ מ"ש עבד מ"ש גוי, ומשמע נמי דבעבד אפי' פעם אחת הוי לאו, דהא בעבד לא קשיא להו מידי, ואי בפעם אחת מותר גם בעבד קשה בבא עלי' פעם אחת, וכיון שבתוספי רא"ש כתב ג"כ כדברי התוס' ההם ככתבם וכלשונם, מוכח דהרא"ש ס"ל ג"כ כן, ולק"מ על התה"ד, וכל זה כללתי בדבריי בקצרה, אך כתבתי שם יען שתירוץ ראשון עולה גם לשיטת רמב"ן בפרט שתירוץ שני דחוק הוא, שהרי במגרש אמרינן חזקה אף דאיסור חל מסתבר כתירוץ ראשון:

ט) שוב נתיישבתי היות לשון תה"ד מורה דחד תירוץ הוא רק עין השכל יראה דב' תירוצים המה, אך לאחר העיון נראה דחד תירוץ הוא, ולשון התה"ד דחד חי' הוא מכוון, דהנה צ"ל התי' הראשון דשמא לא ירצה בקידושין ונימא בשפחה ג"כ דשמא לא ירצה להפסיד ממונו לשחררה וטפי מפסיד בשיחרור ממה שמפסיד בקידושין אף אם לא ירצה שהרי בידו לגרשה אח"כ, והתירוץ דשמא לא תרצה בו ניחא, דוודאי אם לא תרצה בו איך תתקדש אליו ותהי' אגודה בו כל ימי' אם לא ירצה אח"כ לגרשה, אך התה"ד הא כתב ג"כ דשמא לא ירצה לקדשה, וטעם זה יש ג"כ בשיחרור כנ"ל, אשר ע"כ נראה דסברת התה"ד דאיסור חמור של תורה חזקה שלא יעשה וישחררה אף שהשיחרור הוא נגד רצונו, אבל איסור דרבנן לא זהירי כלל אינשי וכמ"ש הה"מ ריש הלכות אישות, אך במה שיכול להנצל מאיסור מבלי שיצטרך לעשות נגד רצונו ודאי שום אדם אינו חשוד אפי' על איסור קל, דמפורש בחולין (ד':) דאפי' עוברי עבירה ודאי מחליפין חמץ שעבר עליו הפסח דרבנן להקל האיסור מעליהם, וע"כ במגרש את אשתו דמסתמא מחמת שלא נשאה חן בעיניו גירשה כדכתיב קרא וכשחזר ובא עלי' ונשאה חן בעיניו סתמא אין נגד רצונו הקידושין, וע"כ אף שהוא איסור קל חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אף איסור קל, ובשפחה אף דקשה בעיניו השיחרור להפסיד ממונו כיון שהוא איסור חמור ודאי שיחררה, אבל בבא על הפנוי' דעלמא כיון דאפשר לא ניחא לי' בקידושין והוא איסור קל ליכא חזקה, ומעתה דוק בדברי תה"ד ותראה לשונו מכוון, דמ"ש דווקא שפחתו כו' וגם לא יצטרך לומר דבא עלי' לשם קידושין להחשב בנו לא הוי חזקה דאיסור חמור וגם אולי לא ירצה לקדשה, ובדבר שנגד רצונו לא אמרינן חזקה באיסור קל, ומה שסיים דכל בעילת שפחה בעילת זנות, מה"ת, דאם הי' רק דרבנן הי' אמרינן שלא ירצה להפסיד ממונו בשביל איסור קל, וע"כ בפנוי' דעלמא סיים דשמא לא ירצה בקידושין, ופנוי' אינה אסורה ד"ת, וכיון שהוא רק דרבנן ונגד רצונו לא זהירי כולי אינשי וליכא חזקה, רק תחילת דבריו שכתב דשיחרור בדידי' לבד תלוי, אינו מובן, דאפי' הי' תלוי כם בדידה, הלא בדידה נמי איכא איסור תורה, שהרי ראיית הרא"ש הוא מדאמרינן בגיטין (מ'.) איסורא לעבדא לא ספי, מיהו הא קשה אפי' אמרת דשני תירוצים הם, וצ"ל דלרווחא דמילתא נקט:

י) ועל מ"ש דהכא שנתרצו לנשואין א"כ ודאי אסורה לחילוק קמא של התה"ד (ולפי מה שהביאותי עתה דהוא תירוץ אחד, הרי לדעת תה"ד לגמרי אסורה, דכיון דמתרצים בנשואין דומה למגרש אשתו ולנה עמו בפונדקי דאף דאיסור קל אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות] וכתב כת"ר דלדעתו הענין בהיפוך כו' והאריך וקשה עלי להעתיק כל לשונו, והנה אודיעו כי בגב"ע אין שום רמז ממנה שלא היתה רוצה להנשא עד שישיג הפערמאלנאשטש, גם מ"ש בדף שאח"ז דגם בשעת הקנין הי' כך המדובר ביניהם, אדרבה בגביית העדות מבואר שבשעת הקנין לא ידעה מזה כלל שלא תוכל להנשא תיכף, כן מבואר שם במאמר האשה דאבא בעצמה:

יא) ובגוף הדבר שהאריך איך תתקדש אשה יהודית למומר, תמה אני, אטו פאס עושה אותו יהודי או מומר, וגם מה שאמר שמפחדת איני יודע למה תפחד יותר אם תהי' כוונתם בשעת ביאה לקידושין יותר מאם יהי' כוונתם לזנות בעלמא, אפשר יוכל להיות שלא תרצה להתקדש לו שמא יתוודע הדבר שהוא מומר ותצטרך להפרד ממנו ולא תרצה להיות מקושרת בו, ודברים אלו לא כתבם כת"ר, ואנכי אינני בקי בזה בטוב, ובגב"ע אין שום רמז שהיא לא רצתה להנשא אליו תיכף לאחר שנודע לה שהוא מומר, ובדידי' ודאי לא הוה קפידא אם יקדש בסתר, כי אף אם יתוודע שהוא מומר הלא אז בלא"ה לא יוכל לישא יהודית אחרת, ואם יסע למקום שאין מכירין גם היא תוכל ליסע שמה, והנה אף אם הי' קפידא בדידה מ"מ כיון שהי' הרבה פעמים וחמור מאיסור תורה, שוב דומה לבנו משפחתו כנ"ל ואף הרמב"ם מודה, ושאני בנו משפחתו להרמב"ם לא חמיר איסורא כנ"ל בתשובה הקודמת, או כדברי תה"ד דשמא לא מצי מוקי אנפשי', ומ"ש כת"ר דאולי בכל פעם לא יתרצה רק לאותו פעם, הנה בדברי האשה מפורש שראתה שרוצה לדור עמה כך, וגם בדידי' הא קי"ל הוכיח סופו על תחילתו בגט דאמר כתבו, דכיון דהי' קצת גילוי שוב אמרינן הוכיח סופו כמבואר בפוסקים, וכ"ש דתחילה בא עלי' וכן אח"כ כמה וכמה פעמים ודאי הוכיח סופו, שגם בתחילה הי' דעתו על תמיד. וזה אין שום ספק שכך הי' דעתו תחלה לדור עמה כך עד שישיג הפאס:

יב) מ"ש כת"ר שמ"ש טעם על היתר מלך בפילגש משום שאסורה לכל איש, כן כתב מהרי"ט וב"ה שכוונתי לדעתו הקדושה, ומה שנדחק כת"ר להקשות על מהרי"ט דא"כ מה מוכיח הרמב"ם מהיתר השפחה כנענית לעבד עברי דישראל מותר בשפחה מה"ת, דילמא מ"מ אסור כמו כל פילגש ובעבד לא התירה תורה כי אם שתידור על דעת רבים שלא תבעל לאחר, הנה יש להקשות בדוחק מעולם לא שמעתי, ויש ליישב ג"כ שתוכל לומר מאיס עלי ואז יהי' מצוה להשאל על נדרה, שהרי הרמב"ם הוא הסובר במאיס עלי כופין אותו לגרשה שאיננה שבוי' שתבעל לשנוי לה, וה"נ אף ששפחה היא, מ"מ אינה שבוי' ומצוה לישאל על נדרה, ולדבר מצוה יש לה התרה:

יג) מה שהקשיתי להרמב"ם איך מותר שוטה בפיקחת וכן להיפוך, וכתב כת"ר מדברי ריב"ש סי' קצ"ג דכיון דדרך נישואין אף דלא מהני מידי אינו זונה אפי' לר"א, הריב"ש לא כתב כן לר"א ולא לרמב"ם רק בממאנת כיון דלשם קידושין נתן, אבל בזה שיודע שאין הקידושין כלום איך יחשב זאת כוונה והוא בעצמו יודע שאינו קידושין כלל וכשם שפסיק רישי' ולא ימות חשוב מתכוין אעפ"י שאינו מתכוין כיון שיודע שיהי' כן חשוב כמתכוין, כמו כן להיפוך כשיודע שלא יהי', שמתכוין חשוב כאינו מתכוין, וזה טעם הרשב"א במקדש ואין עדים בבית רק הכמין עדים אחורי הגדר אפי' אמרה הן אינה מקודשת ואפי' היא ראתה את העדים רק הוא לא ראה אינו קידושין, וכן פסק בש"ע סי' מ"ב, ואף דבדידי' ליכא טענת משטה, דלמה הי' לו להשטות בה, בשלמא בדידה איכא למימר כמו בממון דבתבעו מצי למיטען כשם שהשטית בי כו', ה"נ תוכל האשה לומר כשם שהשטית בי לקדשני מה שלא עלה על לבי בפרט בלא עדים, כך השטיתי בך, אבל בדידי' מאי איכא למימר, רק הוא הדבר דכיון שידע שאין הקידושין כלום לא חשוב כוונה כלל, והריב"ש לא כתב רק להתוס', דבכה"ג לא גזרו חכמים שכל מה שיכול לעשות בנשואין אלו עשה, אבל איך יועיל זה להפקיע איסור תורה: יד) אשר הקשיתי באות כ"ו על הרמב"ן ובאמת אינו קושייתי רק ראיית הה"מ להרמב"ם, ממילא הוא קושיא להרמב"ן וידיעת ההפכים אחד] ממה שאמרו בכמה מקומות חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וכתב כת"ר כי להרמב"ן אין היתר רק או ע"י קידושין או שיתרצו שניהם בפילגש, הנה במקדש בפחות משוה פרוטה ששניהם יודעין שאינם קידושין, הרי נתרצו בלא קידושין דהיינו פילגש:

טו) אשר חדשתי באות כ"ט לשיטת הה"מ דפנוי' בעשה, וביאר הריב"ש דהבא עלי' לשם אישות עובר בעשה כמו הלובש טלית בלא ציצית, ואמרתי דכי היכי דטלית בלא ציצית כשאי אפשר לו לעשות ציצית אינו עובר בעשה ומותר ללבוש בלא ציצית וכן בית בלא מזוזה, וע"ז השיב כ"ת דשם ביאר המרדכי דלא כתיב לא תלבש בגד בלא ציצית, וכאן יליף המ"מ וריב"ש מקרא דכי יקח ובעלה דאסור לבעול אשה עד שיקדשנה, ואנכי לא ראיתי כן בהה"מ, וז"ל הה"מ והבא על האשה שלא לשם אישות עובר בעשה דרחמנא אמר כי יקח איש אשה ובעלה, כשירצה לבוא עלי' יהי' באישות עכ"ל, ואין זכר לאיסור, ואם הי' איסור והקידושין מתיר, מה זה המשל שהמשיל הריב"ש לטלית בלי ציצית, ובאמת אם הי' כתיב וקדשת ובעלת הי' המשמעות דבלא קידושין אסור לבעול, כהא. דחולין (ל"א.) מה שאתה זובח אתה אוכל, וכשמתה בלא שחיטה מלבד לאו דנבילה איכא איסור עשה דאינו זבוח כמ"ש התוס' שבועות (כ"ד:) ואף דמשמתה אי אפשר עוד לשחטה, אך באמת מקרא דכי יקח לבד לא הי' ראי' שיהי' הקידושין חיוב עשה, ובאמת דעת הרא"ש פ"ק דכתובות דליכא עשה דקידושין, אך הרמב"ם שכתב ולקוחין אלו מ"ע, ביאר שיטתו בספר המצוות רי"ג וז"ל הוא שצונו לבעול בקידושין ולתת דבר ביד האשה או בשטר או בביאה וזו היא מצוות קידושין, והרמז עליו כי יקח איש אשה ובעלה והנה הרמב"ם כתב רק דמצוות קידושין נרמז בכתוב הזה, אך העיקר מקובל מפי משה וכמ"ש בהקדמת פירוש המצוות שיש דינים מקובלים מפי משה אין ספק בהם, וכשאין להם רמז בתורה יקרא הלכה למשה מסיני וכשיש להם רמז הוא דאורייתא יע"ש, וזהו שכתב בס' המצוות וזו היא מצוות קידושין, והוא ממה שאמרו ריש האיש מקדש מצוה בו יותר מבשלוחו מצוה בה יותר מבשלוחה, הנה למדנו שהקידושין מצוה ויש רמז מכי יקח איש אשה ובעלה.

והוא מדינים המקובלים ממשה, ויש רמז מכי יקח, וע"כ הוא תורה ונמנה במנין המצוות, ומהא דהאיש מקדש נלמד שהוא מצוה גמורה דבמצוה שהוא רק מתיר לא שייך בו לכתחילה ודיעבד כמ"ש בתוס' נדה ( ) לענין טבילת בית הסתרים דכיון דבדיעבד כשר בלא טבילת בית הסתרים והוא מתיר לבד, אין שייך לומר דלכתחילה יהי' מצוה, ה"נ אם הקידושין יהי' מתיר לא יהי' שייך שלכתחילה יהי' המצוה בו, ואף שיש לחלק קצת, מ"מ לא מצינו במצוה שהוא מתיר דלכתחילה יהי' המצוה בו, ובוודאי שהוא מצוה, ובוודאי הרמז לבד נוכל לפרש מתיר או מצוה, אך קבלת חכמים תכריע שהוא מצוה, וע"כ כתב הריב"ש שהוא כלובש טלית בלא ציצית:

טז) והנה כעת עיינתי שנית בריב"ש וראיתי שדימה ג"כ הבועל בלי קידושין לאוכל בלי נט"י, ולכאורה נראה שנט"י מתיר, שכן נראה מדברי רמב"ם פי"א מהלכות ברכות, אך הנה בהא דפרק אלו עוברין (מ"ו) לנטילה ד' מילין כתב הרבינו יונה פרק הי' קורא דאם אין לו לפניו כשיעור ד' מילין ולאחריו מיל מים מותר לאכול בלי נטילה כלל, והובא בב"י סי' קס"ג וכן כתב שם בשם הרוקח, ואם הנט"י מתיר מה בכך שאין לו מים, הלא האיסור במקומו, ואין לומר כמו שמצינו באיסור פת של עכו"ם די"א במקום שאין פת ישראל מצוי מותר לאכול פת של עכו"ם, הלא מבואר ביו"ד בב"י הטעם דלא חמיר פת של עכו"ם מדמאי דמאכילין עניים דמאי, אבל נט"י הא חמיר מדמאי, דאין מברכין על הפרשת דמאי ואילו על נט"י מברכין, אך עיקר הטעם משום דנט"י מצוה ולא מתיר, וכשאינו יכול לעשות המצוה אין איסור האכילה, ואפי' לדעת הערוך דכשאין לו מים כורך ידיו במפה דווקא אין ראי' להיפוך דשאני הכא דלעולם אפשר לכרוך ידיו דאטו בגברא ערטילאי עסקינן, ואמנם כי הב"י כתב הטעם דכיון דאין לו מים הוה לי' כהולכים במחנה דפטורים מנט"י, ולדבריו אין ראי' כל כך, אך יש עוד ראי' מהא דאמר רב חסדא אנא משאי מלא חפנאי מיא ויהבו לי מלא חפנאי טיבותא, מבואר דשייך בנט"י לכתחילה ובדיעבד, והרי בתוס' נדה ( ) כתבו דבטבילה לא שייך לכתחילה ודיעבד כיון דאינו מצוה אלא שיטהר האדם, וה"נ הא אין מצוה אלא שיטהרו הידים, אלא ודאי נט"י לאו טהרה לחוד אלא טהרה של קדושה כדכתיב והתקדשתם אלו מים ראשונים וא"כ מהיכי תיתי לומר שהוא מתיר ג"כ, ובוודאי כשיכול ליטול ידיו ואינו נוטל נתהפך לו להיפוך קדושה כדכתיב אל תגע בי כי קדשתך ונקרא כל קדושה לגנאי, וע"כ כאילו אוכל לחם טמא, וכמו מי שיכול לענג את השבת ואינו מקיים דאיתהפך לי' עונג לנגע, אבל כשאין לו מים נהי שאינו מקיים מצוות והתקדשתם עבירה לא עביד, ובקידושין נמי דכתב הרמ"א דנוהגין לקדש בטבעת ויש לו מקור בתיקוני זוהר, הרי דשייך בי' לכתחילה ודיעבד, ומוכח דמצוה הוא, וא"ת שמא תרתי נינהו מצוה ומתיר, הא מה"ת נינהו תפשת מרובה לא תפשת:

יז) מה שהקשה על הה"מ דקידושין מ"ע דכי יקח דיליף הגמ' הרבה דרשות, הא איצטריך על זה, לפמ"ש לעיל מס' המצוות דבקרא רמז לבד והעיקר מקובל ממשה וא"צ קרא לזה, והרמב"ם כתבו כדי שיהי' נמנה במנין המצוות: יח) ואשר פירשתי בזה סוגיא דכל דמקדש אדעתא דרבנן הוא מקדש, ומקשה תינח דקדיש בכספא, ואינו מובן דגם בקידושין של כסף יהי' הביאות של אח"כ בעילות זנות, ואמרתי עפ"י תשו' הרא"ש בעל מנת שלא תנשאי לפלוני אין תקנה להתיר לאותו פלוני ע"י גט אחר כיון שעדיין לא נתבטל גט הראשון, ה"נ כל זמן שלא נתבטלו הקידושין שלא מיחו חכמים אי אפשר לקדשה קידושין אחרים בלא תנאי, ונמצא בשעת ביאה אין איסור דאי אפשר בקידושין, וכתב כבודו דז"א שהרי הרא"ש כתב דבגירושין יש תקנה שיחזור ויקדשנה ויגרשנה בלא תנאי, ה"נ הלא יש תקנה שיגרשנה ויחזור ויקדשנה בלא תנאי, והנה חשב מעלתו שטעיתי כתינוק בן יומו, ואין הדבר כן, כי איך יגרשנה ואפשר שלא תתקדש אליו עוד, כהא דפרק האומר (ס"ב:) בבעיא דר' אושעיא נהי דבידו לגרשה מי בידו לקדשה, וכיון שעתה היא בחזקת מקודשת איך תאמר שמחוייב לגרשה כדי שתתקדש אליו אח"כ בלא תנאי ואפשר שלא תרצה אח"כ כנ"ל ויתבטל המצוה לגמרי, אך אף אם הי' ידוע שתתרצה להתקדש לו הי' אסור לגרשה כדי לקדשה קידושין אחרים דהוי מעביר על המצוות, מאחר שהקידושין מצוה והוא מעביר מקידושין אלו לקידושין אחרים, ואין מעבירין על המצוות הוא דאורייתא כמ"ש רש"י יומא (ל"ג.) בסוף העמוד, וכן משמע בתוס' בכמה מקומות, וכ"ש לדעת הלבוש שבתשו' מהר"ם לובלין סי' קנ"ג ואין להאריך: