שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן קטו, קטע 11

מיר איז נישט גיוועהן שיין צו זאגין אז איך האב ניט קיין מאן איז מיר אויס גיקומען צו זאגין אז מיין מאן איז משוגע אין איך האב מיט מתם אקינד, איך האב גירעכינט זייא זאלען מיך ניט דפעכענין פאר איין מופקרת חלילה, בין איך גיוועהן דארטין ערך יאהר איך האב גירעכינט אשידוך טאהן מיט דעהם אלעקסאנדיריר, בין איך גיקימען פין גאס צום כופר האב איך גיזאגט זא אז איך האב גיהערט אז מיין מאהן איז גישטארבען, דעהם רב אין קרעמענצוק האב ניט דערציילט דיא גאנצע מעשה ניט מעהר מר זאל אויס טרעבווען א פטור מהרב דקאטרינסלאו אז פאר כמה יאהר האב איך זיך גיגט בייא עהם: כל הדברים האלה עם האמתלאות שמענו אנחנו ב"ד א"ח מפה אחרי האיום ותגיזום, וניכריים לפנינו דברי אמת וצדק וע"ז באעה"ח יום ד' כ"ב כסלו תרמ"ה בקאטרינסלאוו: נאום בנימין זאב וואלף בהרה"ג מו"ה טודרוס משה זצלל"ה חופ"ק הנ"ל ונאום יצחק דוד ב"ר משה. ונאום דוד במו"ה משה ז"ל במותב תלתא כחדא הוינא ואתא לקמן לאסהודי מו"ה מאיר בן יחזקאל בת"ע ובתאליו"ע בזה"ל דיא דאבא האט גיוואהנט בייא זיין שוועסטיר עטליכע חדשים נאהר ער פלעגט ניט זיין בביתו, צר פלפגס גיין אויף דיא קאלאניעס של האשכנזים אין שפט קימען אהיים אויף עטליכע טעג.

איין שאהל האט זיא זיך צו קריגט מיט זיין שוועסטיר, איז זיא אריין אין דיא דירה צו מיר, ער איז גיקומען אויף פסח אהיים, אין זענין גיוועהן איבער פסח וויא גיהעריג איז, נאך פסח האט עהר איהר זעהר גישלאגין, האב איך עהם גיפרייגט וויא שלאגט דאס אמאן אווייב, בפרט זיא איז דאך מעוברת, האט ער מיר אויס גיזאגט דיא גאנצע מעשה אז בר איז אמשומד אין זיא קעהן פאר עהם ניט חתונה האבין, נאהר וואס הארט עהם דער ווייל האט זיא עהם גיגעבין מאה רו"כ, עהר רעכענט ארובער דעהם גרענפצט אין ווערין איוד, מיט אלעמען אין אזעלכע קארוועס מטג מעהן שלאגין, מעהן קריגט זייא פיהל, דער נאך איז ער גיוואהרין משוגע, אין אז ער איז ארויס פין באלניצע האט עהר אויך כמה מאהל גיזאגט אז זיא איז אקארווע ניט קיין ווייב, אז זיא איז אוועק פין היא איז עהר אמאהל גיוועהן בפה האט ער מיר גיזאגט אז דיא קארווט זאלעוועט ער ניט, נאהר דאם קינד: כל זה העיד לנו בת"ע ר' מאיר בן יחזקאל הנ"ל וע"ז באעה"ח יום ד' ז"ך כסליו תרמ"ה קאטרינסלאוו: נאום בנימין זאב וואלף בהרה"ג מו"ה טודרוס משה זצללה"ה חופ"ק. נאום משולם פייוויל ב"ר נפתלי גראיעוופקע, נאום יוסף אייזיק משאהניר.

תשובה א) תחילה נחקור אם נאמין לאמתלא שלה, אם נאמר שבעילותי' זנות, או דילמא אין אדם עושה בעילתויו זנות, וחזקה כיון לשם קידושין והנה מקור דבר זה בגיטין שלהי הזורק, דפליגי ב"ש וב"ה במגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי דב"ש אומרים א"צ הימנו גט שני, ובה"א צריכה הימנו גט שני, ומודים ב"ה בנתגרשה מן האירוסין שאין לבו גס בה, ובגמ' אמר רבב"ח אמר ר' יוחנן מחלוקת שראוה שנבעלה דב"ש סברי אדם עושה בעילתו בעילת זנות וב"ה סברי אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ומקשה עלה מסיפא ומודים ב"ה בנתגרשה מן האירוסין שאין לבו גס בה, ואי ראוה שנבעלה מה לי האירוסין ומה לי מן הנשואין, ומשני ר' יוחנן דאמר כרשב"א דאמר לא נחלקו בלא ראוה שנבעלה דלכ"ע א"צ גט שני, ומתני' דאוקימנא בלא ראינו שנבעלה פליגי דב"ש לית לי' הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה, וב"ה סברי הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה, ומקשה האמר ר"י הלכה כסתם משנה ומשני אמוראי נינהו ואליבא דר' יוחנן: ב) ופסקו הרי"ף והרא"ש דבלא ראינו שנבעלה מחלוקת וקי"ל כב"ה דהן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה, וע"כ בראוה שנבעלה אפי' מן האירוסין צריכה גט שני, ובלא ראוה יש חילוק בין מן האירוסין למן הנשואין, דמן האירוסין א"צ גט שני משום שאין לבו גס בה, והרמב"ם פסק דעידי יחוד לבד היא ספק מקודשת. ובראוה שנבעלה הוה ודאי קידושין, וכן כתב הטור בשם תשו' הרא"ש דעידי יחוד רק ספק קידושין, וכן מבואר מדברי ריא"ז שכתב שאם הוא והיא מודים שלא נבעלה נאמנים ואי הוה חשבינן לה עדים גמורים איך נאמנים להכחיש, אלא ודאי חשוב לה רק ספק, וכן פסק בש"עפ דבראום שנבעלה הוי ודאי קידושין ובעידי יחוד ספק קידושין:

ג) ובפרק כיצד במתניתין דבנו מן השפחה אינו בנו כתב הרי"ף בשם רב נטרונאי גאון דבא על השפחה וילדה הוא בנו ודאי דחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ובשם גאון אחר כתב הרי"ף דמספקא בהא מילתא ועבדינן לחומרא. והרא"ש הסכים לרב נטרונאי, והביא ראי' מפרק השולח (מ'.) שאם רבו השיאו אשה לעבד יוצא לחירות דלא הוה ספי לי' איסורא ובוודאי שחררו, כ"ש דאיהו גופי' לא עביד איסורא ובוודאי שחררו, ובפרק הזורק כתב הרא"ש בשם הגאונים בא על הפנוי' בפני עדים מקודשת חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, והרא"ש דחה דבריהם, דווקא בנתגרשה אימר נתחרט על הגירושין, וחזר ובעל לשם קידושין, אבל לא באשה דעלמא, והביא ראי' מפנוי הבא על הפנוי' לר"א דעשאה זונה, ולא חילק בין בא עלי' שלא בפני עדים או בפני עדים, וכן נושא אדם אנוסת אביו או מפותת אביו ולא חיישינן שמא בעל לשם קידושין והיא אשת אביו:

ד) והרמב"ם פ"ו מה' גירושין הלכה ט' הורו מקצת הגאונים שכל אשה שתיבעל בפני עדים צריכה גט חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות והגדילו והוסיפו בדבר זה שעלה על דעתם עד שהורו שמי שיש לו בן משפחתו חוששין לו ולא תתייבם אשתו, שמא שחרר שפחתו ואח"כ בא עלי' והוא דעת גאון אחד שכתב הרי"ף בפרק כיצד כנ"ל] ויש מי שכתב שוודאי שחררו שחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות (הוא דעת רב נטרונאי שכתב הרי"ף והסכים עמו הרא"ש] וכל הדברים האלו רחוקים מדרכי הוראה ואין ראוי לסמוך עליהם שלא אמרו חכמים אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אלא באשתו שגרשה לבד או במקדש על תנאי ובעל סתם שהרי אשתו הוא ובאשתו אמרו חזקה זו עד שיפרש שהוא בעילת זנות, או יפרש שעל תנאי הוא בועל, אבל שאר הנשים הרי כל זונה בחזקת שבעל לשם זנות עד שיפרש שהוא לשם קידושין, ואצ"ל בשפחה או גוי' שאינה בת קידושין שאין חוששין לה והרי הבן בחזקת גוי ועבד עד כאן: ה) הנה מבואר שסברת הרא"ש הפוכה מסברת הרמב"ם, שהרמב"ם הרי כתב שדין השני בהי' לו בן משפחתו הוא רחוק יותר מדין הראשון בבא על הפנוי', שכך כתב והגדילו והוסיפו כו' כנ"ל, וסיים ואצ"ל בשפחה וכו', ואולי הרא"ש בבנו משפחתו פסק דהוא בנו ודאי כדעת רב נטרונאי, ובבא על הפנוי' הסכים עם הרמב"ם, והוא פליאה איך יפלגו בסברות הפוכות:

ו) ונ"ל דהרמב"ם לטעמי' שפסק הבא על הפנוי' עובר בלאו דלא תהי' קדשה ולוקה, בפ"א מה' אישות, והבא על השפחה מכין אותו מכות מרדות מדברי סופרים כמ"ש פי"ב מה' אס"ב הי"א ונעתיק לשונו לפנינו, וא"כ אם ישחרר השפחה לא הועיל עדיין להקל האיסור, ואדרבא הוסיף באיסור, שתחילה היתה אסורה לו רק מדרבנן ועכשיו היא פנוי' ולוקה מן התורה, ואף שכתב הרמב"ם שם הלכה י"ג אל יהי' עון זה קל לפניך מפני שהוא מד"ס, שיש בזה הפסד שאין בכל עריות כמותו שהבן משפחה הוא עבד ואינו מישראל עכ"ל, מ"מ בגוף האיסור הגדיל ע"י שיחרורו, אלא אם כן קדשה ג"כ, וכיון שסובר הרמב"ם שהבא על הפנוי' לא אמרינן שכוון לשם קידושין דלעולם לא אמרינן שרצונו לקדשה רק באשתו, א"כ דין השני ודאי ליתא, דכיון שמעולם לא היתה אשתו ולא ירצה לקדשה, שוב לא יועיל כלום בשיחרור ואדרבא יגדל האיסור, אך אם אף בפנוי' נאמר שנתכוין לשם קידושין, עדיין י"ל בשפתה לא אמרינן שני דברים, שיחרר, וקידש, וע"כ כתב והגדילו כו' ואצ"ל כו', וזה מדוקדק בדברי הרמב"ם שכתב ואצ"ל בשפחה שאינה בת קידושין, ולכאורה קידושין בשפחה מאן אמרה, שהגאונים לא אמרו, אלא שוודאי שיחררה ובנו הוא, אבל לא שקדשה, אך הוא הדבר שדברתי, דע"כ אי אפשר לומר בשפחה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אא"כ תאמר שקדשה, ונתברר סברת הרמב"ם, אך הרא"ש לטעמי' שכתב בתשו' דפילגש מותרת, והביאו הטור בסי' כ"ו, דאי לאו שבא עלי' בנידתה לא הי' ב"ד מוחין בידו יע"ש:

ז) והנה אם נאמר דס"ל להרא"ש ג"כ דביאת הפנוי' בזנות הוא רק מדרבנן, דב"ד של דוד אסרוה שגזרו אפי' על יחוד של פנוי' פשיטא דאם שחררה מקודם הקיל באיסור, דאף את"ל שסובר הרא"ש דביאת השפחה הוא ג"כ רק מדרבנן כשיטת הרמב"ם, מ"מ הרי יש הפסד בשפחה שאין בכל עריות כמותו שבנו משפחה הוא עבד כדברי הרמב"ם הנ"ל, וכיון דשניהם מדרבנן, שוב מכריע ההפסד הנ"ל ובוודאי שיחררה, אף שלא קידשה שאינו רוצה בקידושי' כלל, אך אף אם נאמר דהרא"ש סובר כהרמב"ם דהבא על הפנוי' בזנות לוקה, ודווקא פילגש שמיוחדת לו התיר, הלא ע"כ יחלוק על הרמב"ם בשפחה, דהנה זה לשון הרמב"ם פי"ב והבא על השפחה מכין אותו מכות מרדות מד"ס שהרי מפורש בתורה שהאדון נותן שפחה לעבדו העברי והיא מותרת לו שנאמר אם אדוניו יתן לו אשה עכ"ל. ולדעת הרא"ש דפילגש מותרת, אין ראי' כלל דביאת השפחה באקראי יהי' איסורה קל מאיסור פנוי' בת ישראל, ונהי דמוכח מעבד עברי (לדעת הרמב"ם) שמחמת שהיא שפחה לא ניתוסף בה איסור כלל, מ"מ אין ראי' כלל שלא תהי' אסורה בלא תהי' קדשה כמו פנוי' בת ישראל, דלעולם ביאת השפחה באקראי בזנות אסורה בלא תהי' קדשה, דלא עדיפא מבת ישראל, ואף דכתיב לא תהי' קדשה מבנות ישראל, הלא עבד ושפחה מחוייבין במצוות כאשה, אף דבכל התורה כתיב בני ישראל, ואדון הנותן שפחה לעבדו העברי הלא היא מיוחדת לו ופלגש היא ואינה קדשה, אבל הבא על השפחה באקראי נוכל לומר וודאי שהיא בלאו כמו הפנוי' בת ישראל, וא"כ מאחר שבשניהם הלאו שוה, שוב הועיל במה ששחררה שלא יהי' ההפסד כנ"ל, וא"כ לדעתו אצ"ל בבנו משפחה בחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות שקידשה רק ששיחררה, ובזה הסכים הרא"ש דמה בכך שמעולם לא היתה אשתו, ואין לנו לומר שירצה לקדשה מכל מקום אמרינן ששיחררה *):

( הגהה ואל תתמה במ"ש לדעת הרא"ש ילפינן ביאת השפחה באקראי מביאת בת ישראל פנוי' באקראי, ותתמה דא"כ יקשה על הרמב"ן עה"ת בפ' כי תצא בפסוק לא תהי' קדשה שכתב שהוא אזהרה לב"ד שלא יניחו אתת מבנות ישראל להיות יושבת בפרשת דרכים בעינים על הדרך לזמה, וכן יזהיר לב"ד על הקדש, ועל דרך הפשט שישכב עם הנשים בקובה אשר יעשה לו מזומנת לזימה, ויראה לי שכן דעת אונקלוס, אבל צירוף לזה העבד והשפחה הבאים בישראל דרך נשואים מפני( ח) והנה הרב הב"י בש"ע סי' קמ"ט פסק בבא על הפנוי' דאין חוששין משום קידושין ובסי' ט"ו כשכתב דין בנו משפחה אינו בנו כתב וי"א דבנו משפחתו בנו דחזקה ששיחררה, וכן בהלכות יבום סי' קנ"ו כתב וי"א בנו משפחתו פוטר, אך בחו"מ הלכות נחלות כתב דבנו משפחתו אחי' מאבי' מוכרין אותו, אך אם הוא ת"ח או נוהג בדקדוקי מצוות ואמר בנו הוא ומשוחררת היא אמו הרי זה יירשנו, ואעפי"כ אינו נושא בת ישראל, עד שיביא ראי' שנשתחררה אמו, והוא פסק הרמב"ם פ"ד מהלכות נחלות הנה מבואר שפסק דלא כי"א, והרמ"א (שהכל יודעין בעבד הזה שנשא בת ישראל שאין לו בה קידושין, והיא עמו כאשה עם בעלה, א"כ היא קדשה לעיר השמש, וצריך להבין, דא"כ פילגש בת ישראל המיוחדת לישראל ומפורסם שאיננה אשתו רק בלא קידושין נאמר ג"כ שהיא קדשה לעיני השמש, והא הרמב"ן בעצמו בתשו' בסוף דבריו שם התיר הפילגש כמבואר בתשו' שהשיב לרבינו יונה והובאה בפוסקים, וצ"ל כמו שסיים הרמב"ן בפירוש התורה וז"ל שם אבל נראה הצעת הברייתא הזו בענין שהזכרנו יזהיר הב"ד שלא תעמוד האשה על אם הדרך לזנות והוא קדשה כי שם תנאפנה מאיסורי הביאות קרובים ורחוקים עד כאן לשונו, ואם כן במיוחדת לאיש שאיננה מאיסורי הביאות ותופסין בו קידושין אינו כלל בלאו הזה, רק בעבד הנושא בת ישראל שביאתו זנות ועשאה זונה והרי מיוחדת לזנות והיא קדשה, ולפמ"ש דילפינן איסור ביאת השפחה בזנות מביאת בת ישראל בינות א"כ למה לי קרא דלא יהי' קדש לאסור ישראל שנשא שפחה תיפוק לה שהשפחה היא קדשה לעיני השמש ונילף מבת ישראל:

אך באמת לק"מ דשיטת הרמב"ן קדשה רק מזומנת למי שאין בה קידושין כנ"ל, והתינח בת ישראל דשייך בה קידושין, הזהירה התורה שלא תהי' מיוחדת לביאה שאין בה קידושין, אבל שפחה שאינה בא קידושין כלל אפי' לעבר, וכל ביאותי' אינם י שיש לו בה קידושין, וע"כ אין ללמדה מבת ישראל כלל והוצרך לאו בפני עצמו לא יהי' קדש שהזכר בן ישראל דשייך בי' קידושין לא יהי' מזומן לשפחה שאין בה קידושין, וכל זה לפירוש רמב"ן קדשה דווקא מי שאין בה קידושין דווקא, שהרי פילגש מותר להרמב"ן וכן ביאת פנוי' באקראי, אך להרא"ש אם נאמר שסובר כהרמב"ם ביאת פנוי' אסור בלא תהי' קדשה, ולא משום שאין לו בה קידושין, שהרי פילגש מותרת אלא משום שהיא באקראי ואינה מיוחדת, א"כ גם בשפחה שייך איסור זה שלא תבעל באקראי רק שתהא מיוחדת, ושפיר ילפינן שפחה מבת ישראל, שהרי מחוייבת במטות כאשה ודו"ק:( באהע"ז סי' ל"ג הביא שם דיעות בבא על הפנוי', די"א דחוששין שבא עלי' לשם קידושין, והוא דעת רבינו ברוך במרדכי פרק האומר דבא על הפנוי' הוי ספק קידושין, רק אם הוחזק לזנות או יש לו אשה אחרת דאין חוששין ויש מקילין בכל ענין, ובסי' קמ"ט לא הגיה על ההחבר כלום, משמע דאודי לי' והכריע כיש מקילין בסי' ל"ג, ובחו"מ בהלכות נחלות פסק דבני משפחתו ספק, ונראה דבבנו משפחתו חשש לדעת הרא"ש שפסק דהוא בנו לכל דבר, והעולה מזה להלכה לדידן דגרירנא אחר הרמ"ה אין לנו להקל יותר מדאי כהרמב"ם, ולא להחמיר יותר מדאי כהגאונים רק לתפוס דעת הרא"ש לחומרא, וצריכין אנו לעמוד על טעמו של הרא"ש שחילק בין בא על פנוי' בין בנו משפחתו, וכבר כתבנו דעתינו בזה למעלה:

ט) שוב ראיתי בתה"ד סי' ר"ט שהביא מחלוקת הרמב"ם והרא"ש בסברות הפוכות וכתב שטעם הרמב"ם דיותר מסתבר בפנוי' שבידו לעשות ביאה זו בהיתר ע"י שיכוונו לשם קידושין, משא"כ בשפחה דצ"ל ששחררה כבר, ואולי אין לו שהות לזה, ולא הוי מצי מוקי אנפשי', והרא"ש סובר אדרבא שפחתו דבדידי' תליא מילתא וגם לא צרכינן למימר דבא עלי' לשם קידושין, אך כיון דאמרינן שחררה, שוב בן הנולד ממנה בנו הוא לכל דבר, לכך אמרינן ודאי שיחררה כדי שלא יבעול בה בעילת זנות, דכל בעילת שפחה בעילת זנות הוא מה"ת כדילפינן מן לא יהי' קדש, אבל בפנוי' בעלמא דבעינן למימר וודאי בעל לשם קידושין כדי שלא תהי' בעילתו בעילת זנות אהא אמרינן דשמא היא לא נתרצה להיות לו לאשה או הוא אינו חפץ בה לישאנה אלא שיצרו תקפו לזנות יחד ומה"ת אינו אסור לזנות עם הפנוי' עכ"ל התה"ד: י)והנה בטעם הרא"ש כוונתי לדעת התה"ד בתחילת דבריו, דבפנו' אילו לא יתרצו היא והוא בקידושין, ובסוף כתב התה"ד עוד טעם אחר משום דמה"ת אין איסור בפנוי', וצריכין לברר מה עיקר הטעם, והנה טעם שני דחיקא מאד, שהרי במגרש ולנה עמו בפונדקי אמרינן חזקה זו אף שהוא איסור קל. וצ"ל בפנוי' דעלמא סברא כל כך שקידשה אמרינן חזקה באיסור קל וזה דוחק, ועוד דאי אפשר לפרש דטעם זה עיקר שהרי הרא"ש הביא ראי' מר' אלעזר דס"ל פנוי הבא על הפנוי' עשאה זונה ולא אמרינן שכוון לקידושין, ולר"א ודאי פנוי' אסורה מה"ת מקרא אל תחלל את בתך להזונתה כפשוטו, ולאו למוסר למי שאין קידושין תופסין וכן מפורש ברמב"ן עה"ת פ' קדושים בפסוק אל תחלל דברייתא דסנהדרין אל תחלל במוסר בתו פנוי' שלא לשם אישות הכתוב מדבר, או דאתי כר"א דאמר פנוי הבא על הפנוי' עשאה זונה.

או דשלא לשם אישות למי שאין קידושין תופסין, ומ"מ לר"א הוא כפשוטו, עוד כתב הרמב"ן שם וכן מה ששנינו בספרא ולא תזנה הארץ מזנים הם הפירות והוא דרך הגדה כו' אבל עיקר הכתוב שהוא לאו שני, וכבר מנאו בה"ג בחשבון הלאון והיא אזהרה לאיש הזונה ולבת עצמה, ומכאן שלא שאמרו בברייתא וכן היא המוסרת עצמה שלא לשם אישות, הנה מפורש דלר"א יש לאו בפנוי', וא"כ קשה לר"א איך עשאה זונה נימא חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, כיון דלדידי' איסור תורה בפנוי', וע"כ נחלק כחילוק הראשון: יא) וליישב דעת התה"ד נראה עפ"י הש"ס הבא על יבמתו (נ"ט:) דממאנת לר"א לא נעשית זונה אפי' לר"א אף דממאנת עוקרת הקידושין והוא מותר בקרובותי' והיא מותרת בקרוביו, צ"ל כיון דמ"מ היתה אגידה גבי' שהי' נדמה בעיני העולם שהיא אשת איש לא נחשבת זונה, ולפי זה בבועל בפני עדים אם נאמר חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ומקודשת אפי' יאמרו שלא כוונו לקידושין לא יהי' נאמנין כמבואר באו"ז, הובא ברמ"א סי' ט"ו לפסק הלכה, וכן משמע בריא"ז פרק מי שאחזו, וכיון דאגידא גבי' שאסורה להנשא לעלמא, שוב אפי' באמת לא כוונו לקידושין איננה זונה מדאורייתא כמו ממאנת, דאין לחלק דשאני ממאנת, שכוון לקידושין. דהרי לא כוונו אלא לקידושין דרבנן, ואיך יועיל זה לגבי דאורייתא, וע"כ טעם ממאנת משום דמ"מ לא תוכל להנשא לאחר, ה"ה זו שאנחנו מחזיקין אותה, באשת איש לא הוי זונה מדאורייתא, (ומ"מ הוא זנות דרבנן כיון דלא כוון לקידושין ולא דמיא לממאנת שכוון לקידושין.

ואף שרק קידושין דרבןנ, הא מדאורייתא בלאו הכי לא הוי זונה משום דאגידא בי'] וא"כ איך נאמר דלא עשאה זונה דכוון לקידושין והיא מקודשת, ליתא שאם נחזיק אותה במקודשת, שוב אפי' באמת לא נתכוין לקידושין אינה זונה, ואזדא החזקה, ואין לומר דהשתא דאמרינן עשאה זונה ואין מחזיקין אותה במקודשת, שוב איכא חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ולמה עשאה זונה, ליתא דהשתא שאין מחזיקין בקידושין, שוב אפי' באמת כוון לקידושין, יהי' מקדש בלא עדים, ולמה יתכוין לקידושין, דממנ"פ אם נחזיקנה במקודשת אפי' באמת לא יתכוין לא תהי' זונה מדאורייתא כיון דאגידה בי', ואם לא נחזיקנה במקודשת אף אם באמת נתכוין לקידושין לא מהני דהוי מקדש בלא עדים, כן נ"ל ליישב דברי התה"ד על דרך פלפול שלא יהי' תמוהין כל כך: יב) אך את זה ראיתי בתשו' ריב"ש סי' קצ"ד בטעמא דממאנת לא עשאה זונה לר"א, משום דהוא לשם אישות נתכוין ולא לזנות, וא"כ אין לומר תירוץ הנ"ל ואם באמת לא יתכוין לקידושין מ"מ הוי זנות מדאורייתא, ואעפי"כ לא אמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וע"כ טעם ראשון עיקר, וטעם זה סגי לבטל הקידושין, ושוב אין הכרח לבדות החילוק שבין איסור קל לאיסור חמור לענין פנוי' כמו שאנו מחלקין בגרושה ודו"ק, ע"כ להרא"ש תירוץ ראשון עיקר: