שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן קטו, קטע 9

קו) ועוד נראה דגם הרמב"ם מודה דאפי' אומדנא חמורה לא מהני בקידושין, דאף דמועיל לבירור המעשה, מ"מ לא מהני להחשב קידושין בעדים], ונאמר בזה ראי' וסברא, דהנה הב"ש הביא בשם הרשב"א שהקשה לעצמו אהא דבקידושין לא מהני ידיעה בלא ראי', מהא דמגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי דאמרינן הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה, ותירץ דשאני התם דאי אפשר בעדים ברורים, ועוד דאש בנעורת ואינה מהבהבת, והנה בהרמב"ם פ"י מה' גירושין משמע כתירוץ הראשון עיי"ש, ובאמת שלדעת הרמב"ם אי אפשר לומר כלל כתירוץ הב' משום דאש בנעורת ואינה מהבהבת והוי ודאי, שהרי הרמב"ם כתב דהוי ספק מקודשת, [ותירוץ הב' עולה לדעת הירושלמי שהביא הה"מ פרק א' מה' נחלות דהיא מקודשת ודאי], וע"כ כתירוץ הראשון, והרי המקדש בביאה ומתייחד בפני עדים על דעת כך הוי מקודשת ואי אמרת דבכל מקום כל שמועיל לבירור המעשה מהני להחשב קידושין בעדים, א"כ מה ראי' מקידושי ביאה דעלמא, הרי התם מהני לבירור המעשה ומקודשת ודאי, ע"כ מדינא הוי מקדש בעדים, משא"כ במגרש ולן בפונדקי דהוי רק ספק קידושין, ומה זה שאמר שקידושי ביאה אי אפשר בעדים ברורים והרי קידושי ביאה הוי עדים ברורים, ואם תאמר שמה שמועיל בקידושי ביאה לבירור המעשה הוא ג"כ משום דלא אפשר, א"כ גם במגרש ולן כו' יהי' ודאי קידושין מהאי טעמא, וכיון שאתה מחלק ביניהם לענין בירור המעשה, כמו כן תחלק לענין להחשב קידושין בעדים. שהרי אתה אומר שקידושין בעדים תלוי אם מועיל לבירור המעשה, אלא ודאי אף שמועיל לבירור המעשה לא מהני להחשב קידושין בעדים:

קז) ועוד ראי' דע"כ אין הטעם דהרשב"א משום דקי"ל דלא כרב אחא ולא מהני ידיעה בלא ראי', שהרי בב"ב (צ"ג.) מדמי פלוגתא דר' אחא ורבנן לפלוגתא דרב ושמואל אם הולכין בממון אחר הרוב, דרבנן דלא מחייבי באומדנא כשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב, והא דאין הולכין בממון אחר הרוב מפורש בתוס' ריש פרק המניח משום דחזקת ממון הוא כנגד הרוב, והרי בכל מקום קי"ל רובא וחזקה רובא עדיף, וע"כ משום דחזקת ממון עדיפא מכל החזקות כדמפורש בתוס' כתובות (ע"ה:) בד"ה אבל, וא"כ מה ראי' זה שלא יועיל לקידושין הלא חזקת פנוי' קיל טובא מחזקת ממון ורוב מהני להוציא מחזקת פנוי' כמפורש בכמה מקומות, וא"כ גם אומדנא יוציא מחזקת פנוי' וזה יש ליישב עפימ"ש במק"א וכאן אין להאריך] אלא ודאי דטעמא דהרשב"א דלא מהני בקידושין ידיעה בלא ראי' הוא משום דלא חשוב כמקדש בעדים וכדלקמן]:

קח) ולפי זה אין הרמב"ם חולק כלל על הא דהרשב"א, וטעמא דמילתא עפימ"ש הרשב"א בקידושין בטעמא דנתן הוא ואמרה היא וז"ל ואע"ג שהדברים מראין לדעת מה שאמרה לו נתן הוא כמו שפירש דמי, מ"מ הודאת עדים בעינן דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקידושין, א"כ כיון שלא פירש ואפשר שלשם מתנה נתן ולא לשם קידושין אעפ"י שהוא מודה דלשם קידושין נתן כמו שאמרה אפי' הכי אין כאן עדות שמיעה ולא ראי' לשם עדות אלא שהם דנין כוונת הלב ואין כאן עדות עכ"ל הרשב"א, וטעם דברי רשב"א במ"ש שהם דנין כוונת הלב אין כאן עדות, מתבאר מתוך דברי הרמב"ם פכ"ד מה' סנהדרין הלכה א' ופ"ו מה' שאלה ופקדון ה"ד דב"ד יכולין לדון עפ"י אומדנא, אבל אם באו עדים שאיש זה אינו אמוד אין דנין בעדותן שאומד דעת העדים אין אומד דעת הדיינים, ותוכן דבריו דעדים אין יכולין להעיד רק מה שראו בעיניהם ואבל לא מה שאומדים שכן הוא, וע"כ בקידושין דבעינן עידי קידושין ואין כאן, כיון שאינם יודעים רק מכח אומדנא ובממון כה"ג דלא איברי סהדי אלא לשקרי, היו יכולין להעיד המעשה נתן הוא ואמרה היא והב"ד הי' דנין שלשם קנין נתן אבל בקידושין כה"ג לא מהני דסוף סוף העדים לא ראו קידושין דמה שהם אומדים בדעתם לא שייך לעדים, והמעשה בעצמה בלא האומדנא אינו קידושין כלל שלא פירש ודו"ק היטב, וע"כ אף אם בלא טעמא דמהקדש בלא עדים הי' מועיל לבירור המעשה כמו שמשמע מדברי הרשב"א בעצמו,, מ"מ הוי מקדש בלא עדים וע"כ אף באומדנא גדולה דמהני לבירור המעשה להרמב"ם מ"מ הוי מקדש בלא עדים כנ"ל הראי' מעידי יחוד, ומה שכתב הרשב"א כיון שאפשר שלשם מתנה נתן, דאם הי' דבר ברור שלשם קידושין נתן כעין עובדא דנחבל שכתבו התוס' בשבועות (ל"ב) שמועיל אפי' בדיני נפשות הי' מועיל אומדנא דעדים ג"כ כדמוכח בהחובל (צ':) בדרע"ק דאף שלא הביאו האבן לב"ד סמכינן על מה שהעדים אומרים שהי' בו כדי להמית ופליג אדר' שמעון התימני דסובר דבעינן שמסור לעדה ולעדים עיי"ש, ומוכח דבאומדנא ברורה לגמרי סמכינן אעדים ג"כ, ע"כ כתב הרשב"א כיון שאפשר שלשם מתנה נתן ואין כאן דבר ברור לגמרי והוי כמקדש בלא עדים:

קט) וממילא הותר גם הספק הד' מדברי המהרי"ק דבמקום שצריך לדון רק על הכוונה אזלינן בתר אומדנא, דאה"נ דאזלינן בתר אומדנא מ"מ הוי מקדש בלא עדים, דבהא דהרשב"א נמי צריכין לדון רק על כוונתו ומ"מ הוי מקדש בלא עדים: קי) והותר גם הספק הב', דבהרשב"א מוכח להדיא דאם לא הי' עדים אף על הריצוי לבד חשוב מקדש בלא עדים, והא דאי לא ניחא לה תשדינהו הוי אומדנא ברורה, ומיושב הא דפריך רב אחאי אטו כולי נשי כו' ולכאורה קשה מ"מ יהי' ספק קידושין דאפשר שגמירה, ומ"ש הפנ"י דע"כ הוי מקדש בלא עדים, דא"כ בכל ספק קידושין נאמר כן, אלא דכיון דלא הוי אומדנא ברורה. שוב לא מהני אומדנא בקידושין אפי' בדבר שמועיל לבירור דברים מ"מ לא מהני להחשב קידושין בעדים, וכ"ש בזה דהוא רק ספק דלא מהני האומדנא כלל, ומשום דעדים אינם יכולין להעיד באומדנא כנ"ל, ובחמדת שלמה כתב ליישב הא דאטו כולי נשי כו' משום דברים שבלב, וכן כתבתי ג"כ בהיתר הראשון, אך לא יוצדק להרשב"א לשיטתו דדברים שבלב מהני לקנין רק במקום שסותר דברים שבפיו לא מהני: קיא) ובזה ניתר גם הספק הג', דהנה כבר ביארנו בהיתר הראשון (אות מ"ה) בהגה דבאמת כל שעצם הקנין ראו העדים אף שלא ראו הריצוי לא חשוב מקדש בלא עדים, והיינו טעמא דמשום חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות חשבינן לי' קידושין ומהני האומדנא שכוון לשם קידושין רק בקידושי כסף כיון שאם נתן לשם מתנה אין כאן כסף קידושין כלל עיי"ש, ומטעם זה גם בריצוי דידה מצרכינן עדים, דאם לא רצתה לא קנתה הכסף ואין כאן כסף קידושין כלל, שהרי כתב הרשב"א דאף דנתינה בע"כ שמה נתינה, זה דווקא לנותן אבל למקבל לא הוי נתינה, וא"כ אי אפשר שתתקדש אם לא רצתה לקנות הכסף ואין כאן עדים על הכסף קידושין:

קיב) ואין לפקפק ולומר לפמ"ש הנמק"י בשם הראב"ד בב"ב ( ) בעובדא דרב ענן, והרשב"א פ"ב דגיטין ( ) דהיכא דאיכא דעת אחרת מקנה לא בעינן כוונה לקנות, וא"כ יכול להקנות הכסף קידושין בלא דעתה רק שיהי' ניחא לה, אבל עצם הקנאה הוא מצידו לבד וזה רואים העדים ודי בכך, דז"א דהא טעמא דדעת אחרת מקנה לא בעי כוונה לקנות הוא משום דזכין לאדם שלא בפניו, וא"כ צריך עדי זכי' כשם ששליחות קבלת כסף קידושין צריך עדים, ובשליח להולכה ס"ל להרמב"ם והרשב"א דא"צ עדים, אבל שליח לקבלה לכל הפוסקים צריך עדים, (לבד מהרא"ש שמפקפק קצת בדבר] וכשם שצריך עדים לשליחות כמו כן צריך עדים לזכי':

קיג) ואין לחלק ולומר דמה שצריך עדים לשליחות, היינו ששליחות אינו חל בלא עדים, אבל הכא שמטעם זכי' קאתינן עלה כל שניחא לה מהני הקנאתו וא"צ לחול שום דבר, ליתא דבאמת עצם השליחות חל אפי' בלא עדים, וראי' לזה שהרי דעת תוס' גיטין (ד') דבגירושין נמי אין דבר שבערוה פחות משנים ובהרשב"א פרק ד' אחין חולק ע"ז] וא"כ קשה הא דאמרינן בגיטין (ל"ג:) באמר לשנים כתבו ותנו גט לאשתי כשר בעדות מיוחדת באמר להם זה שלא בפני זה, ואי אמרת דשליחות בדבר שבערוה לא חל בלא שנים, א"כ לא חל תחילה השליחות כשעשאו בפני אחד ואין כאן אלא ע"א, דאף דשליחות להולכה בגט לא בעי עדים, הוא משום שהוא בעידי חתימה, משא"כ כשאמר להם כתבו ותנו [מיהו יש לדחות, דהתוס' ס"ל כהרמב"ם דשליחות להולכה אפי' בקידושין לא בעי עדים, וכן כתב בפ"ט מה' גירושין בגט הניתן לשליח בלא עידי חתימה ובלא עידי מסירה והשליח נתן לה בעדים הוי ספק מגורשת דשמא לא בא לשליח מיד הבעל, הרי דאם באמת הבעל נתנו ליד השליח מגורשת, ואזיל לטעמי' דשליח להולכה מהני בלא עדים, מיהו בלא ראי' אין סברא דשליחות עצמו יחשב [דבר שבערוה] ועיין בתוס' גיטין (ל"ג.) דביטול שליחות בעי עדים דאין דבר שבערוה פחות משנים רק כשמבטלו בפני שליח לא בעי עדים, ועוד דיכול לבטל זה שלא בפני זה, ולכאורה משמע מכאן דביטול עצמו אינו חל בלא שנים, דאי חל הביטול איך יחול הגט אח"כ, אך ז"א דא"כ גם בפני שליח לא יחול הביטול, ועוד איך יחול זה שלא בפני זה הא מתחילה לא חל הביטול בפני ע"א, אך נראה דטעם דברי התוס' עפ"י מה דקי"ל בסי' מ"ב דעידי קידושין אם אינם נראים לבעל ולאשה לא מהני, דוודאי נתכוונו להשטות ולא לקידושין באמת, וה"נ במבטל שלא בפני שנים כיון שלא יהי' נאמן אח"כ ודאי אין כוונתו לבטל דאין כוונתו לקלקלה, וע"כ במבטלו בפני שליח שפיר מהני, דוודאי כוונתו לבטל, כי השליח לא יתננה לה עוד, ועוד דאפי' תימא דגם בזה אין כוונתו לבטל שאם יתנו לה לא יועיל שאין כוונתו לקלקלה, מ"מ במבטל זה שלא בפני זה מהני, דשוב כוונתו באמת לבטל וביטול חל שלא בפני עדים כנ"ל, וה"ה שליחות חל שלא בפני עדים, והא דשליחות קידושין בעי עדים דאל"כ ממילא לא הוי עדים על הקידושין דאין כאן עדים שבשליחותו נתקדשה, וה"ה היכי דליכא עדים על הזכי' דחשוב מקדש בלא עדים וכמ"ש:

קיד) ואין להקשות מדכתב הר"ן בקטנה שנתקדשה שלא לדעת אבי' דחיישינן שמא נתרצה האב, וכתב הר"ן משום דכל אדם רוצה לקדש את בתו ומצוה עלי' הוא דרמיא וכל שנתרצה האב לבסוף הוי זכות למפרע. ואף שהוא רק אומדנא שזכות הוא לו ואף זה לא נתברר בשעת הקידושין וא"כ ליכא עדים על הזכי', לא קשה דשם אף אם לא נתרצה האב אין החסרון בקידושין מחמת שלא בא הכסף ליד האב שהרי מה שהבת זכתה בקידושין הוא ממילא לאב וכמ"ש הר"ן בטעם אומר אדם לבתו קטנה כי החסרון מחמת שאינה מתקדשת שלא לדעת אבי', וכבר כתבנו דא"צ עדים רק על הכסף ולא על הריצוי לא זכיתי להבין שבודאי אם לא יתרצה האב המעות חוזרים, וא"כ מ"ש מריצוי דידה דבאות קי"א דאמרת דאין כאן עדים על הכסף קידושין, המגיה]: קטו) ולשיטת הרשב"א זו הרווחנו דאפילו להחולקים על הרמ"ה יש להתיר משום הספיקות שמא אחז ידה בחזקה, ועדיפא אדרמ"ה, וכן שמא נתן הטבעת תחילה דמשום זה הוי ספק אומדנא ולא חשוב עידי קידושין:

קטז) איברא דיש להעיר עוד במה שלמדנו מדברי הרשב"א בנתן הוא ואמרה היא דמה שיודעין מכח אומדנא לא חשוב עידי קידושין, ולכאורה קשה מהא דגיטין (ס"ד.) בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין ר"ח אומר שליש נאמן דהא הימני' ומסתמא דעת הבעל שיהי' לגירושין אם יאמר לגירושין, והא מ"מ אינו אלא אומדנא שדעתו כך, ומ"מ ליכא עידי מסירה כיון שאינם יודעים רק מכח אומדנא (והתם הא מיירי בשהשליש שליח לקבלה כמו שפירש"י שם, דכן מוכח מקושיות הש"ס התם על המשנה דצריכה שתי כיתי עדים ולהימני' לשליש עיי"ש היטב בסוגיא] וצ"ל לדעת הרשב"א דלטעמי' אזיל בפרק ד' אחין דגירושין לא חשוב חב לאחריני עי"ש, ולא בעי עידי מסירה משום שהוא דבר שבערוה, רק כמו שאר שטרות, ומשום דכל היכי דליכא עידי מסירה לא הוי שטר וע"כ כיון ששמו חכמים דעתו שיהי' לגירושין שפיר הוי שטר כיון שידוע בבירור שמסר לגירושין, ועפ"י עידי חתימה לא חשוב בירור גמור דאפשר נפל ממנו ומצאתו, וע"כ מסתפקים התוס' בשמעתא דערכאות אם סגי בשאר שטרות עידי חתימה לר"א, ובהרא"ש פרק המגרש משמע דוודאי לא מהני, אבל כשיש עדים שמסר לו אף שראו שמסר לו לפקדון, מ"מ כיון ששמו חכמים דעתו שרוצה שיהי' לגירושין אם יאמר לגירושין, וכל ששמו חכמים דעתו הוי בירור גמור וכמ"ש בספר או"ז הגדול סי' תשע"ה וע"כ הוי שטר, וכל זה בעידי מסירה להחשב גט דלא כתיב עדים בקרא רק דבעינן גט שיהי' מבורר שמסר לר"א, וכשיש בירור מה נ"מ אם לא ראו העדים, אבל בקידושין דילפינן מממון דכתיב עפ"י שנים עדים בעינן שעדים יראו הקידושין, וכל שיודעין רק מכח האומדנא לא חשוב שראו הקידושין, דאומדנא לא שייך לעדים, ואף שהרשב"א כתב רק משום שאפשר דלשם מתנה נתן אבל אם הי' בירור גמור הי' נחשב עדים, שאני' הכא שבאמת אפשר שלא נתכוון לכך רק משום ששמין החכמים דעתו חשוב בירור ולא שייך זה לעדים ולא חשוב שראו עדים הקידושין, כן צ"ל לדעת הרשב"א:

קיז) ולפי זה רש"י שכתב גיטין (כ"ב:) דבעי לר"א עידי מסירה משום דילפינן דבר דבר מממון וכוונתו דבשאר שטרות סגי בעידי חתימה גם וכמו שצדדו התוס' בסוגיא דערכאות, וכן כתבו בבירור (דף ד'.) ומשום שידוע ע"י עידי חתימה שבא מידו לידה אבל בדבר שבערוה הא בעינן עדים שיראו המסירה] וכן למה שכתבו התוס' (ד') בשם ר"ת דאפי' לר"מ בעינן עידי מסירה בגט משום דאין דבר שבערוה פחות משנים. א"כ קשה הא דשליש, וע"כ מוכח דס"ל דעדים שיודעין ע"י אומדנא הוי עדים, וא"כ הא דהרשב"א מחלוקת בין הראשונים: קיח) ולכאורה י"ל דכיון שהשליש הי' שליח לקבלה, וע"כ כשמסר ליד שליש הרי ידוע הנתינה אף אם לפקדון והאומדנא צריך רק אל הכוונה והריצוי שכוון לגרשה, וכבר כתבנו שעל הכוונה לא בעי עדים, ואף שאין כאן עדים על הקנאות הגט לא איכפת לן, דבגט אין הנתינה מה שמקנה לה הגט, שהרי טלי גיטך מע"ג קרקע לא מהני ואף שהקנאת הגט הוא עושה, וכן כתבו על איסורי הנאה כשר אף דלאו בר קנין הוא כלל, וע"כ שהנתינה הוא בפשיטות נתינת הגט לידה, והרי אף אם לא כוון לגרשה ולהקנות לה הגט, מ"מ גוף הגט נמסר ליד שליח לקבלה שלה, ואף דהרי זה גיטך והנייר שלי אינה מגורשת, מ"מ צ"ל דאין ההקנאה עיקר הנתינה מחמת ראיות הנ"ל, וכשיש עדים על עיקר הנתינה די, אך לא נראה לי שאם מסר ליד שליח לקבלה לפקדון לא עבור האשה הרי אין השליח לקבלה עושה שליחותה אז והוא כנותן ליד איש אחר, וא"כ אין כאן עדים אף על גוף הנתינה, וע"כ רש"י והתוס' חולקין על הרשב"א, ומ"מ י"ל להיפוך, ועיין בדברי אמת סי' נ"ה: קיט) גם הר"ן שכתב דעידי חתימה מהני בגיטין אפי' לר"א דעידי חתימה הם כעידי מסירה.

שהרי ידוע מכח עידי חתימה שבא מידו לידה, לכאורה דלא כהרשב"א, שהרי הוא רק אומדנא שבודאי מסרו לידה, דאל"כ מנין היא בידה, ואף שאינו בירור גמור, דאפשר שנפל ממנו ומצאתו, והוי דומיא דכתב הרשב"א כיון דאפשר שלשם מתנה נתן ואעפי"כ מהני כעידי מסירה, ועוד שהרי המסוכן שאמר כתבו גט לאשתי כותבין ונותנין ומשום דאזלינן בתר אומדנא שכוון שיתננו לה, ואיך חשוב עידי מסירה שאין עדים על השליחות של נתינה רק מכח אומדנא, ודעת הר"ן ריש פרק האומר דשליחות צריך עדים רק הנותן גט ליד שליח בעידי, חתימה מהני משום דהימני' בעל, וכיון שאמר השליח שלגירושין ניתן לו, הרי על דעת כן מסר לו אבל הכא אין העדים אומרים רק שאמר כתבו, ולהרשב"א לק"מ דלטעמי' אזיל דסבר דשליחות הולכה לא בעי עדים אף בקידושין, הגם דיש לדחות דהר"ן בהא כהרשב"א ס"ל דגט לא בעי עדים משום דבר שבערוה דלא חשוב חב לאחריני ולא בעי עדים רק כמו שטר דעלמא וכן שליחות דגט שלהר"ן בעי עדים רק משום שהוא בעידי חתימה, והימני' בעל] היינו משום דאי ליכא עדים על השליחות לא חשוב שטר כיון שאינו ידוע אם בא מכח שלוחו של בעל לידה, אבל לא משום דבר שבערוה, וע"כ לא בעי ראיית עדים כיון דלא כתיב עדים בקרא וסגי באומדנא, עכ"פ פשט דברי הר"ן לא משמע כן:

קכ) עוד יש להעיר מדברי הרמב"ם פ"ז מה' אישות הכ"ג שכתב דביטול התנאי בינו לבין עצמו סגי, וראייתו שם ממקדש על תנאי וכנס סתם דמקודשת מספק שמא ביטל התנאי כשבעל או כשכנס, והראב"ד השיג דמיירי בכנס בעדים, והרב המגיד נדחק ליישב לפי שלא הזכירו באותה סוגיא בעדים, ולפי שיטת הרשב"א דמה שיודעין מחמת אומדנא לא חשוב עדים, א"כ ראיית הרמב"ם נכונה דאפי' כנס בעדים לא חשוב מחילה בעדים כיון שאינם רואין ושומעין המחילה, רק שיודעין מחמת אומדנא שאפשר שמחל, וא"כ מוכח שהראב"ד לית לי' הא דהרשב"א, וכן הה"מ שלא תירץ כן, והראב"ד שהשיג על הרמב"ם בזה יש לומר דלטעמי' אזיל דסובר דשליח להולכה בקידושין צריך עדים, ממילא מוכח מהא דמסוכן שאמר כתבו דמה שיודעים מחמת אומדנא חשוב עדים, וכן מהא דשליח הולכה בגט א"צ עדים משום דעידי חתימה מוכחין על השליחות, ואף דאפשר שלפקדון נתן לו אלא משום דדעתו לגירושין אם יהי' לגירושין, וכמ"ש הר"ן בפרק האומר, מכל הני מוכח דאומדנא הוי עדים, ושפיר השיג הראב"ד, וכל זה הראב"ד לטעמי', אבל הרמב"ם לטעמי' שפיר הוכיח דביטול התנאי לא צריך עדים, ומ"מ מוכח מהראב"ד והה"מ שלא פירשו כן דברי הרמב"ם דעדים שיודעים מחמת אומדנא חשוב ראיית עדים, וע"כ קשה מאד לסמוך אהא דרשב"א, אולם יען שלשיטת הרשב"א ההיתר ברור, ראוי לחפש היתר גם להפוסקים אחרים דלכאורה לא ס"ל הא דהרשב"א:

קכא) והנה הספק ראשון מחמת שהרמב"ם סובר דאומדנא גדולה מהני בדיני ממונות, כבר כתבנו שהרמב"ם יחיד בדבר וכל הראשונים חולקים עליו, וגם מהרי"ק בתשו' סי' קכ"ט פסק דאפי' אומדנא גדולה לא מהני בדיני ממונות, בפרט דמאין לנו להחליט שזה הוא אומדנא גדולה בשגם שמהרי"ק כתב שגם הרמב"ם ס"ל דאפי' אומדנא גדולה לא מהני בדיני ממונות, האומנם כי מהרמב"ם הנ"ל מבואר להיפוך] ואשר כתבנו הספק הב' דבדבר התלוי בכוונה לכ"ע אזלינן בתר אומדנא וכמו שכתבנו בשם מהרי"ק, נראה דאין טעם מהרי"ק כמו שכתבנו לעיל דווקא באומדנא דתלוי במעשה שהמעשה כך הי' אין יכולים לדון על מה שלא ראינו רק מכח אומדנא, דא"כ קשה הא דמדמה הש"ס פרק המוכר פירות פלוגתא דרב ושמואל ברובא לרדיא ומיעוטא לנכסתא דהתם נמי הספק רק בכוונה, אבל נ"ל דטעמו של מהרי"ק כפמ"ש בס' אור זרוע סי' תשע"ה בענין סבלונות שאם החשש שמא קידש כבר אם החתן אומר שלא קידש נאמן. אבל לרש"י שחולק שהסבלונות עצמם הי' קידושין אינו נאמן שלא כוון לקידושין כיון שהכריעו חכמים את דעתם שלקידושין נתכוון ואף דסבלונות אינו רק חשש, מ"מ הכריעו חכמים שזה ספק] וע"כ שפיר קאמר מהרי"ק דבמקום שהאומדנא שהמעשה כך הי' אינו בירור גמור כיון שאפשר שהמעשה לא כך הי' אבל במקום שהאומדנא הוא שכך נתכוון הרי זה בירור גמור כיון שכך הכריעו חכמים דעתו, ואפי' בסתמא שלא כוון כלל אמדינן דעתו כך והוי בירור גמור ומוציאין ממון, וע"כ ניחא בהא דהמוכר פירות דאי אפשר שבירור גמור שלרדיא קנה, שהרי יש קונים לשחיטה ומיעוטא דאיתא קמן קונים לשחיטה ונכון וא"כ בנ"ד כיון שאי אפשר שנתכוונה בתשובתה אני בעצמי נענעתי את הגדר כדי שלא ילכו העדים אלא אם כן נאמר שבעצתה הי' כל המעשה הזה דאל"כ מנא לן שעדים שם ויקדשנה וא"כ אינו בירור.