שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן קא

סימן קא א) שם (צ"ב.) בגמ' ליתי' למתני' מדתני בי מדרשא עיי"ש כל הסוגיא, ורש"י פירש כל הסוגיא דאם ההיתר משום דמהימנינן לעד הוי טעות, ואי משום דדייקא הוי הוראה, וע"כ מייתי ר"נ ראי' מדבעלמא ע"א אינו נאמן והכא נאמן ע"כ הוראה היא, ורבא מייתי ראי' דאף דחזינן בעד קמא דלא דייקא מהימנינן לעד שני, ואף דהוחזקה באינה מדקדקת ע"כ דאעד סמכינן וטעות הוא אלה דברי רש"י ז"ל, אולם דבר זה צריך ביאור, דמה נ"מ אי מהימנינן לעד או לדידה סוף סוף רואין עכשיו שחי, ודומה לבסוף זרחה החמה, וסוגיא זו נתקשו בה שלמים וכן רבים: ב) והנ"ל בישוב הסוגיא ופירש"י, דהנה במשנה נשאת שלא ברשות ב"ד אלא בעדים, והנה הדבר צריך ביאור למה בע"א צריך רשות ב"ד ובעדים א"צ, בפרט לפי מה דס"ד דע"א מהימן מדאורייתא ועיין בתוס', והנ"ל בזה עפ"י מה דקי"ל בכריתות (י"ג:) בשיכור דאסור להורות מדאורייתא מדכתיב ולהבדיל ולהורות דבדבר שהצדוקים מודים בו מותר, והעלה הש"ך ביו"ד דמ"מ בדבר הפשוט ומפורש בפוסקים אסור להורות ודווקא בדבר המפורש בכתוב לא מקרי הוראה, וע"כ כשנשאת בעדים אף שבאתה לב"ד ושאלה דוודאי צריך לחקור העדים] לא מקרי הוראה כיון דכתיב בקרא עפ"י שנים עדים יקום דבר ולא חשוב הוראת ב"ד וחייבת בקרבן, אבל בע"א אף למה דס"ד דמה"ת, מ"מ כיון דמדרשא דאו הודע ילפינן לה שפיר מקרי הוראת ב"ד ופטורה מקרבן: ג) והענין דמה שמפורש בכתוב אינו תלוי בחכמת חכמים ואין קרוי הוראת ב"ד, והוא גופי' הטעם בהורו ב"ד ששקעה חמה דלא מקרי הוראה דהוא טביעות עין בעלמא וכל אדם יכול להכיר אם יום או לילה כמו המופלא שבהוראה ואין תלוי בחכמה, והנה לפי טעם זה אינו דומה כלל למשנתינו דתלוי בדין שע"א מהימן שהוא דבר שאין הצדוקים מודים בו:

ד) אך בהעמיק על הדבר ניחא, דהנה קי"ל שהב"ד יכולים לדון עפ"י ראי', אך דווקא כשראו ביום אבל לא כשראו בלילה, וזה צריך ביאור דמה נ"מ, סוף סוף יודעים המעשה, והוא קו"ח משמעו מהעדים, וצ"ל דהב"ד אינם יכולים לדון עפ"י ידיעתם רק עפ"י ראייתם ומה ששמעו מעדים שראו חשוב כאלו אז ראו הב"ד בשעה ששמעו העדות, [וכעין זה כתב הגאון מהר"ל ז"ל מפראג בספר דרך חיים פרק משנה כ"ב]: ה) וראי' לזה קידוש החודש דצריך לקדש עפ"י הראי' מדכתיב הזה כזה ראה וקדש, ומה מועיל ראיית העדים וא"ל דבעינן רק שיראה הלבנה ועפ"י חשבון לבד אפשר שנתכסה בעבים ולא ראוה, דליתי' דהא עדים שראו מחללין שבת אף שבלא"ה יקדשו היום אדר הסמוך לניסן לעולם חסר משום דמצוה לקדש עפ"י הראי', הרי דאף שבאמת נראה הלבנה לא יקויים המצוה רק אם יבואו עדים לפני ב"ד ויעידו, וע"כ דבעינן דווקא ראיית ב"ד כדכתיב הזה כזה ראה] וע"כ דמה שב"ד שומעים מהעדים כאלו ראו הלבנה בעצמם, ובילקוט קורא לעידי החודש שלוחי החודש, וכן בסנהדרין (בדף נ"ו) בב"ד ששומעים עדים שמעידים ברכת השם קורעים כאלו שומעים בעצמם ברכת השם, וע"כ מועיל שמיעתם מהעדים ביום ולא ראייתם בלילה: ו) וכיון דהכי הוא מילתא, א"כ הב"ד שמתירין אותה: להנשא לאו משום שחזקה שהעד אינו משקר, רק דשמיעחם מהעדים גזירת הכתוב כאילו ראו בעצמם וכאלו פוסקים עפ"י ראייתם והוי כאילו התירו ב"ד לעשות מלאכה ע"י טביעת עינם ששקעה חמה דלא חשיב מעשה ב"ד, וה"נ בפוסקים עפ"י שמיעתם מהעדים, והרי המעיד ראיתי עדות שנחקרה בב"ד לא חשוב עד מפי עד דחשוב כאלו ראה המעשה בעצמו, ואף דמה שפוסקים שהעד נאמן הוא מעשה ב"ד מ"מ הא בעינן שיאמרו מותרין אתם לעשות:

ז) ומה"ט בהלכה וקלקלה חייבת ואף שעשתה עפ"י הפסק שאינה א"א כיון שעל מעשה זו לא הורוה ושיפסקו שמותרת פוסקים רק עפ"י שמיעתם דהוי כראי' וזה אינו חכמת חכמים והוראת ב"ד רק כמו טב"ע בעלמא, ואף דצריך לידע לזה שהעד נאמן זה רק גורם, אבל אין זה עצם הוראה רק עצם הוראה הוא רק על מה ששמעו דחשוב מה ששומעים ראיית העדים כאלו בעצמם ראו ואין זה הוראה: ח) והיינו טעמא דכל מקום שהאמינה תורה ע"א הרי כאן שנים, מאחר שנאמנות גזה"כ כאלו הב"ד בעצמם ראו, והרי בכאן שנים מאחר שחשוב ראו בעצמם, וע"כ לא אמרינן בחזקה או רוב כאלו שנים דזה מחכמת חכמים, ואלו עדים הוא משום כאלו ראו המעשה, אבל אי משום חזקה דייקא זה מחכמתם דכל אשה דייקא ושפיר הוי הוראה: סימן קב שמעתא דע"א ביבמה. א) יבמות (צ"ג:) א"ל רב ששת תניתוה כו' אלא לאו ש"מ חד כו' הא לאו הכי מהימן קשה לי דאפי' טעמא דע"א מהימן משום מילתא דעבידי לאגלויי איך יהי' נאמן במת בנך ואח"כ מת בעליך כיון ששניהם מתים שוב לא עביד לאגלויי מי מת תחילה, בשלמא במת בעליך או מת יבמיך אם חי ויבא יתגלה שקרו, אבל מי מת תחילה לא עביד לאגלויי יותר מעד אומר נתגרשה, דאף שאפשר שיתברר ע"י עדים שיאמרו לא נתגרשה מ"מ לא חשוב עביד לאגלויי, ודווקא מת שאם לא מת ויבא יתגלה שקרו ולא יוכל להכחיש:

ב) והנראה לי בזה לפמ"ש במק"א דענין אין דבר שבערוה פחות משנים דילפינן דבר דבר מממון היינו דקנין אישות שיש לבעל באשתו הוא דומה לקנין ממון [והיינו דמקשה פרק האומר (ס"ה:) אי מה להלן הודאת בע"א כמאה עדים דמי ה"נ הודאת בע"ד כמאה עדים, והוא כמ"ש דמה שמעידין שנקנית לבעלה היא כמעיד על ממון המוחזק לזה שהוא של אחר, ע"כ אם תודה בעצמה תועיל] ואף דכי מצא בה ערות דבר בסוטה שהיא רק שאסורה לבעלה לא הפקעת האישות, ביארתי במק"א דסוטה שטמאה לבעלה לאו איסורא גרידא רק הפקעת אישות קצת כי טומאה היפוך הקידושין דמשוי לה אכ"ע כהקדש ואכ"מ להאריך מה שכבר ביארתי במק"א באורך, וע"כ ע"א המעיד להתיר יבמה לשוק חשוב דבר שבערוה מאחר שהיבמה קנוי' ליבם אלא שאינה גמורה לאישה כמו הארוסה לבעלה, מ"מ קנינו הוא, ולשון הגמ' אשה הקנו לו מן השמים, והוא פוסל יבמתו מן התרומה אם הוא זר והיא כהנת, ולדעת ר"ת אף מאכיל בתרומה, ש"מ שקנינו הוא, ע"כ כשמעיד להוציא היבמה מרשות היבם חשוב ג"כ כמו הוצאת ממון, וע"כ מבעיא לש"ס אם ע"א נאמן להעיד מת בעליך ואח"כ מת בנך, אף שאינו מעיד נגד חזקה ואדרבא בחזקת היתר לשוק קיימא אך משום שחשוב דבר שבערוה: ג) וזה במת בעליך ואח"כ בנך, אבל במעיד בנך ואח"כ בעליך להתירה ליבם אין זה נגד קנין אף דממילא זקוקה לו וקנוי' לו בקצת, מ"מ עצם ההיתר אינו מעיד על קנין ולעלמא פשיטא שאסורה, שכל ההיתר נצמח ממנו שאומר מת בעליך] וע"כ הא דצריך לטעם עביד לאגלויי או דייקא משום דאתחזק איסורא שבחזקת איסור ליבם עומדת:

ד) אך באמת לא מצינו בגמ' ע"א אינו באתחזק רק במעיד על מעשה חדש כגון אכלת חלב וכיוצא, דבלא העד לא הי' שום ספק, דמהיכי תיתי נאמר שאכל חלב או שנפדה ההקדש או שנשאל על הקונם אבל בהי' ספק בלעדי העד, רק שהי' חזקה שפיר העד נאמן וכ"כ הפנ"י, הובא בש"ש שמעתא ואו דמה"ת ע"א נאמן בהי' רוב טריפות במקולין והעד אומר חתיכה זו כשירה, דהא דאין נאמן הוא דווקא נגד אתחזק דליכא ריעותא בלעדי העד דזה עדיף מרובא והוא כמ"ש *): (הגהה. הגה הש"ש השיג על הפנ"י ואמר דרובא עדיף מכל חזקה אפי' דליכא ריעותא ובמקולין היינו טעמא משום דרוב אינו אלא למי שנתערב לו הכשירה בין הטריפות, אבל למכירם הרי הכשירה בפ"ע, ולפי דברי העד אין כאן רוב, אבל חזקה אף לפי דברי העד מ"מ תחילה הי' בחזקה עי"ש היטב, אך ז"א לפמ"ש מהרש"א חולין (פ"ו:) דעיקר מעלת החזקה משום סמוך מיעוטא לפלגא והוי לי' רובא, וע"כ לר"מ דלא אזיל בתר רובא, ה"נ לא אזיל בתר חזקה, והובא בתוס' רע"ק שם אות ל"ו, וא"כ לפי דברי הש"ש נגד חזקה נמי יהי' נאמן כיון דעכשיו ליכא פלגא נגד פלגא כיון שברור בעיניו וחזקה בלא פלגא בהדי' לאו מידי הוא, וע"כ לומר כדעת הפנ"י, ע"כ הגהה:( ה) ולפי זה אם הי' ידוע שמת גם הבן אך שאינו ידוע מי קודם הי' נאמן העד בזה מדאורייתא, ולא הי' צריך לעבידא לאגלויי ולדייקא כיון שהספק לפנינו לית בי' משום אתחזק [וגם לא משום דבר שבערוה כנ"ל] אך שנחוש שמא לא מת הבן כלל והיא לא דייקא משום דרחמא לי' ליבם, אך לטעמא דעבידא לאגלויי שפיר מהימן שאם הבן קיים יתגלה שקרו אם יבא, ואי מת גם הבן הא נאמן מה"ת ואתי שפיר:

ו) ולפי"ז י"ל דרב ששת דפשיט דע"א נאמן לומר מת בעלך ואח"כ בנך לאו מטעם דנאמנות ע"א משום עבידא לאגלויי, דהא אם שניהם מתו לא עביד לאגלויי, אך דס"ל דהנאמנות משום דייקא, אך דס"ל דדייקא שפיר ולא אמרינן דסניא לי': ז) ולפי זה נראה דלמה דדחי פשטותא דרב ששת הדרינן לסברת בעל הבעיין דלא דייקא, וממנ"פ בין נאמנות ע"א משום עבידא לגלויי בין הנאמנות משום דייקא אין העד נאמן, ונתיישבו דברי הרא"ש שפסק כן דמת בעליך ואח"כ בנך פשיטא שאינו נאמן והכל תמהו עליו, ולפמ"ש דבריו כראוי מוצקים וד"ק היטב: סימן קג א) שם (צ"ג:) בתוד"ה כי, זה לשונם [בדף צ"ד אבל לאפוקה מחזקת איסור ליבם לא רצו להאמינה ואע"ג דדייקא שפיר ויש להאמינה ע"י ע"א. דבריהם בספר החתום, שאם תאמר דלהתיר ליבם אין כאן עגונה ואפשר שיחלוץ ותהי' מותרת לשוק ממנ"פ מהאי טעמא גם ע"א לא יהי' נאמן דמפורש ריש פרקין דטעמא דע"א משום עיגונא: ב) והנ"ל בישוב דבריהם דהנה בתוס' ריש פרקין ד"ה מתוך חומר, מתק"ח נאמן ולא חשוב עקירת דבר מה"ת כיון שדומה דבר הגון להאמין, ולכאורה בפשיטות הי' יכולין לומר משום אפקעינהו כמ"ש רש"י שבת (קכ"ח:) בטעם עד מפי עד בעדות אשה, אך התוס' הי' להם הכרח דנאמנות ע"א לאו משום אפקעינהו לפי סברת רבנן קמאי שהביא בה"ג במגרש אשתו על מנת שלא תנשאי לפלוני ולאחר מיתת הבעל נשאת לפלוני לא בטיל גיטא כיון דעכשיו אף יתבטל הגט נפסק האישות לא שייך שיתבטל הגט וחוזר האישות למקומו כיון דעכשיו אינה חוזרת להיות אשתו:

ג) והנה לטעמא דאפקעינהו צ"ל הא דאם בא בעלה חייבת בקרבן שלא הפקיעו הקידושין רק באופן שלא יתברר אח"כ השקר, ולפי דברי רבנן הנ"ל אם לא נודע שהבעל הי' חי בשעה שנשאת עד אחר מיתת הבעל, אי אפשר לומר שבטל הפקעה וחוזר האישות למקומו כיון שבשעה שנודע לא תחזור להיות אשתו שכבר מת, וא"כ תקשה מתני' אמרו לה מת בעליך וניסת ואח"כ אמרו לה קיים הי' ומת וולד הראשון ממזר והאחרון אינו ממזר, וע"כ הראשון ממזר מה"ת דמדרבנן גם וולד שני ממזר, וע"כ מדאורייתא קאמר, ועיין רא"ש סי' ג' ויש"ש סי' כ"א, ואמאי הוי ממזר מה"ת כיון דבשעה שיחזרו הקידושין למקומם כבר אינה אשתו ודו"ק היטב. אלא ודאי נאמנות ע"א לאו משום אפקעינהו, והוכרחו התוס' לומר משום שדומה הדבר הגון להאמין כנ"ל, וכבר כתבנו במק"א דרש"י בשבת לא אמר רק בעד מפי עד, והשתא יש לנו ספק באשה עצמה אומרת מת בעלי אם נאמנותה משום אפקעינהו או משום שדומה הגון להאמין, וי"ל שתוס' ס"ל באשה עצמה לולי דאפקעינהו לא הי' מאמינין לה באיסור תורה, ודווקא ע"א שאינו נוגע בדבר דומה יותר להאמין, ובזה יתבארו דבריהם: ד) והנה בתוס' ישנים יומא (י"ג:) דלאחר מיתת האשה לא מהני קיום תנאי הגט, והוא כעין סברת רבנן קמאי הנ"ל כיון דעכשיו לא תהי' מגורשת שאינה בעולם.

אך לאחר מיתת הבעל מהני קיום התנאי, וריטב"א לא מחלק בכך, והוכיח מהא דע"מ שתתני לי מאתים זוז נותנת לאחד מן הקרובים, הנה דמהני קיום תנאי אחר מיתתו וה"ה אחר מיתתה, אך באבני מלואים כתב דלעולם קיום תנאי לאחר מיתת הבעל לא מהני כיון דעכשיו בלעדי הקיום נפסק האישות, אך בהא דע"מ שתתני לי ר' זוז שנשארה זקוקה ליבם חשיב האישות קיים עיי"ש, ולפי"ז ה"ה דלא מהני הפקעת קידושין לאחר שמת הבעל במקום שאין יבם, כיון דמבלעדי הפקעה אין כאן אישות, וע"כ אינה נאמנת לומר מת הבן ואח"כ בעלי כיון דלא שייך בזה אפקעינהו, שאם הבעל מת תחילה ואינה זקוקה עוד ליבם כבר נפסק האישות וא"א עוד להפקיע הקידושין. אבל ע"א שפיר מהימן כיון דנאמנותו משום שהדבר הגון להאמין: סימן קד א) הח"מ בסי' י"ז סק"י בהא דאינו נאמן לומר מת אחי שאייבם אשתו נסתפק אם נאמן לחלוץ לה יעיי"ש לכאורה פשוט שדינו כדין האומר קדשתי את בתי ובא אחד ואמר אני קדשתי' לרב דנאמן ליתן גט ואינו נאמן לכנוס, וכן לדידן באומרת היא גופה נתקדשתי ואיני יודעת למי ובא אחד ואמר אני קדשתי' דנאמן ליתן גט ואינו נאמן לכנוס, הרי דאף שלכנוס אינו נאמן נאמן ליתן גט. ה"נ אף שאינו נאמן לייבם לחלוץ נאמן: ב) אך יש לחלק דשאני התם דמשום חזקה אין אדם חוטא ולא לו, אבל הכא משום עדות נאמר עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ופלגינן דיבורא לא שייך בזה דבחד גופא לא פלגינן, אך יש סברא לומר דלא אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה אלא במה שצריך משפטי עדות, אבל בעדות אשה דאפי' עבד ושפחה כשרין רק פסול בעבירה ונוגע פסול דחיישינן למשקר אבל לחלוץ דאינו נוגע ודין עדות שבטלה מקצתה לית בי' חשש משקר רק גזה"כ ולא גרע מקרוב ועבד ושפחה:

ג) ויש להביא ראי' לזה מגיטין (ח:) עבד שהביא גיטו וכתוב בו עצמך ונכסיי קנויין לך עצמו קנה נכסים לא קנה, אבעיא להו כל נכסיי מהו אביי אמר מתוך שלא קנה נכסים לא קנה עצמו, והיינו כיון דדיבור אחד הוא ולא דמי לעצמך ונכסי דתרי דיבורי נינהו, וקשה דיבור בפ"נ ובפ"נ הרי הוא אחד לעצמו ולנכסים ומחלקין אותו דלגבי עצמו נאמן ולגבי נכסים אינו נאמן וקשה לאביי, אלא ודאי בפני נכתב ובפני נחתם דא"צ משפטי עדות לא אמרינן בי' עדות שבטלה מקצתה כו' רק השטר עצמו דצריך בו משפטי העדות הוא דס"ל לאביי כיון דבטל דיבור זה לגבי עצמו בטל נמי לגבי נכסים: ד) אך יש לדחות דעדות שבטלה מקצתה היינו דהפסול מתפשט בכולה ואם יש פסול וקורבה במקצת עדות דינו כאילו הי' פסול בכל העדות, אבל בבפ"נ ובפ"נ דלגבי עצמו נאמן בעל דבר אי אפשר לומר שפסול בעל דבר שלגבי נכסים מתפשט לגבי עצמו, דהא אנן אמרינן דלגבי עצמו בע"ד נאמן. ומה בכך דפסול בע"ד נמשך לגבי עצמו הא בלאו הכי בע"ד הוא ולגבי עצמו בע"ד נאמן. רק בשטר ס"ל דפסול שאינו מקויים שלגבי נכסים מתפשט גם לגבי עצמו שאומר בפ"נ ובפ"נ יהי' דינו כאינו מקויים: ה) אך מדברי ירושלמי דבעדות אשה פוסל הכחשה אחד אומר מת ואחד אומר נהרג דבעדות אשה ע"א נאמן וממנ"פ יש עד אחד שאם אחד אומר אמת היא מותרת ואם שקר נשאר השני בלא הכחשה, צ"ל דמ"מ כיון שעדות אחת הוא ויש הכחשה ביניהם נפסלה כולה כעין נמצא אחד מהם קרוב ופסול משמע דנמצא אתד קרוב או פסול פוסל בעדות אשה, שו"ר מדברים מזה בתשו' נוב"י ובתשו' רעק"א: