שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן צח

סימן צח א) הנה ריש פרק האשה רבה בהא דבא בעלה תצא מזה ומזה אמר שמואל לא שנו אלא שאינה מכחישתו אבל מכחישתו לא תצא במאי עסקינן אילימא בבי תרי האומרים זה בעלה] כי מכחשתא לי' מה הוי אלא בחד טעמא דמכחשתו הא שתקה תצא והאמר עולא כו' הב"ע בפסולי עדות וכדר' נחמי' פירש"י אבל אומרת ברי לי שאין זה דל עד קמא מהכא אין פסולי עדות נאמנים להעיד על אדם כשר כו' אלא אם כן יש עדות כשירה בדבר ומחזקת א"א יצאה עפ"י ראשון עיי"ש, וריטב"א פירש כיון שהיא מודה לדברי עד ראשון הוי כתרי לגבי תרי: ב) ונחזי אנן רמב"ם כמאן ס"ל אי כפירש"י קשיא הלכה כ"א היא שאמרה מת ואח"כ בא עד כשר ואמר לא מת הרי זו לא תנשא ואם נשאת תצא, ונימא אין ע"א נאמן להעיד על אדם כשר, ואי כדעת ריטב"א דמצרפין ברי שלה לעדות קשיא הלכה באומרת ברי שמת דווקא אם נשאת לאותו עד לא תצא ויהי' כתרי לגבי חד, וביותר קשה באשה אומרת מת ואשה אומרת לא מת דמשמעות דבריו דלא מהני ברי שלה יהי' כתרי לגבי חד: ג) והנ"ל לפרש הסוגיא לדעת רמב"ם ואולי יש לכוון זה גם בפירש"י] דהנה שנים פסולים האומרים זה בעלה לא יהי' להם נאמנות כלל שהרי דבר שבערוה היא וכל נאמנותם לא מת לבטל עדות הראשון כמ"ש הר"ן ריש ב"מ, אבל לומר זה בעלה אף אם תמצא לומר שעדות הראשון בטל ועדיין בעלה חי מ"מ איך יהי' הפסולים נאמנים לומר זה בעלה, נמצא שמחזיקין מחמת רוב שאין זה בעלה ובעלה הוא ברוב עולם וכדאמרינן בעלמא איסורא ברובא איתי', וכיון שמחזיקין שאין זה בעלה שוב אין עדות להכחיש הראשון שהרי אין הפסולים יודעין כלל שלא מת רק מחמת שמכירין שזה בעלה, וכיון שעל זה אין להם נאמנות נשאר עדות הראשון שאמר מת בתוקפו:

ד) אך יש לומר כיון שכבר נאסרה לבעלה ראשון ואין נוגע במה שאומר שהוא בעלה, שוב נאמן כהא דקדשתי את בתי ואיני יודע למי קידשתי' נאמן אחד לומר אני קידשתי' ליתן גט משום דאין אדם חוטא ולא לו ה"נ בנ"ד נאמן לומר אני הבעל משום דאין אדם חוטא ולא לו, אך זה אם אינה מכחישתו דפשיטא שאינו נאמן עלי' אני בעלך כיון שמכחישתו הדר הסברא לדווכתא דכיון שאין נאמנים שזה הבעל נשאר עדות הראשון שאמר מת בתוקפו: סימן צט א) שם הב"ע בפסולי עדות וכו' עיין ברש"י דה ועשו אבל היכא דאמרה ברי לי שאין זה די עד קמא מהכא אין פסולי עדות נאמנים להעיד על אדם כשר אפי' הן אלף שכל אדם נאמן ע"ע באיסורין בדבר הברור לו אא"כ יש עדות כשירה בדבר הלכך כמאן דליתנייהו דמי ומחזקת א"א יצאה לה ע"פ ראשון, והרמב"ם פי"ב מהלכות גירושין פסק כלישנא בתרא, וכשניסת עפ"י אשה מעיקרא ואח"כ באו שני פסולים ואומרים לא מת אי שתקא איהי הו"ל רוב דיעות לאיסורא, ובאומרת ברי לי לא תצא וכן פסקו שאר פוסלים דהאשה עצמה שאומרת ברי לי ג"כ נחשב לעד שהרי נאמנת לומר מת בעלי, ותמוה לי שהרי מה שנאמנת לומר מת בעלי אף שנוגע אחר אינו נאמן שהרי אין הבעל נאמן לומר מת אחי שאייבם אשתו, הוא משום חומר שהחמרת עלי' בסופה והכא שכבר נאסרת לבעלה ראשון משעה שנשאת בעד אחד וליכא חומר עוד למה תהי' נאמנת:

ב) וליישב נראה דהנה צ"ל דהא דמהני רוב דיעות לאחר שנשאת דהא כבר האמינוהו כשנים כשרים, ואם נאמר שהנאמנות הי' בטעות וכעין דברי רשב"ם בזה אומר של אבותי בשמעתא דפרה וטלית, א"כ גם באתא אחד המכחיש נאמר כן דשם הי' ג"כ בשוה, ונ"ל דהנה בירושלמי דאם עד אומר מת ועד אומר לא מת בבת אחת ונשאת לאותו עד שאמר מת לא תצא באומרת ברי לי כמו בתרי ותרי, וכן פסק הרמב"ם, ולכאורה קשה דממה נפשך אם בב"א יש לו נאמנות לעד שאומר מת הרי הוא כשנים ואין עד שאומר לא מת מהימן להכחישו, ואי אין לו נאמנות אין כאן עדות כלל, וצ"ל דלעולם אף בב"א הוא כשנים רק דהשני ג"כ כשנים, ודווקא בזה אחר זה שהראשון כבר הי' כשנים בשעה שבא השני אין השני יכול ליעשות כשנים וע"כ בבאו אחר שנשאת רוב דיעות אגלאי מילתא שהי' בטעות מה שהאמינוהו כשנים כדברי הרשב"ם הנ"ל עי"ש, אבל בבא ע"א אח"כ שאפי' הי' מתחילה ג"כ הי' מאמינים אותו כשנים רק שהשני הי' נאמן ג"כ כשנים אבל מ"מ לא הי' טעות במה שעשאוהו אז כשנים, ואין השני שבא אח"כ נאמן להכחיש: ג) ובזה מיושב קושיא הנ"ל דבמכחישתו אף שבאו שני פסולין לא הי' טעות במה שעשאוהו תחילה כשנים, שהרי אם הי' באים הרוב דיעות תחילה והיא היתה מכחשת הי' לה ג"כ נאמנות ולא הי' מתבטל נאמנות, נמצא שאז לא הי' טעות כלל והראשון נאמן כשנים כשרים ואין הרוב דיעות שבאים אח"כ נאמנים להכחיש:

ד) ונ"ל להביא ראי' לדעת הרמב"ם הובא לעיל אות ב' בעד ועד בב"א ממתני' דכריתות עד אומר אכל ועד אומר לא אכל מביא אשם תלוי, ואי כדעת הרמב"ן החולק דע"א בהכחשה לאו כלום הוא, אין כאן עדות כלל ולמה מביא אשם תלוי, ואפשר לומר לפמ"ש הריטב"א דדווקא בדבר שבערוה במקום שהאמינה תורה עד אחד חשוב כשנים אבל באיסורין אינו כשנים רק שא"צ שנים ע"כ באיסורין בעד ועד הוי ספק, משא"כ בעד מיתה שצריך שנים רק שע"א נאמן כשנים ובמקום שיש עד המכחיש בב"א לא עשאוהו כשנים, וע"א אינו נאמן בדבר שבערוה, ע"כ אפילו ספק אינו ואפי' נשאת לאחד מעדי' ואומרת ברי לי תצא: ה) איברא דקשה לי לאביי בפרק האומר בקידושין (ס"ו) אשתך זנתה בע"א והוא שותק נאמן ורבא פליג דאין דבר שבערוה כו' ולאביי צ"ל דהא דהאמינה תורה ע"א ושותק משום דכשנים ועיקר דבר זה ילפינן מע"א אומר אכלת חלב, וא"כ קשה לדידי' בעד ועד למה מביא אשם תלוי: ו) ואפשר לומר דאביי לטעמי' דלית לי' דרבה דאמר כל שאינו בזאח"ז אפי' בב"א אינו, ועי' ברשב"א שם בסוגיא דמקדש שתי אחיות, ע"כ לדידי' שפיר י"ל דאפי' בב"א העד הראשון כשנים והשני ג"כ כשנים, רק בזאח"ז דכבר הי' שנים בשעה שבא השני, ע"כ אין דבר שבערוה פחות משנים ואין עד שני יוכל לחול, וע"כ מביא אשם תלוי, אבל לדידן דקי"ל כרבה ע"כ כי היכי דבזאח"ז אין עד שני כשנים, כמו כן בבת אחת שניהם אינם כל אחד כשנים. והא דמביא אשם תלוי משום דבחיובי חטאת א"צ שנים וכן באיסורין וכנ"ל, ע"כ רבא לשיטתו בקידושין (נ:) כרבה ע"כ חולק על אביי בקידושין (סו.) דבדבר שבערוה לא מהני עד ושותק כן נ"ל ליישב דעת הרמב"ן:

ז) אולם הדבר הקשה שהרי ראיית הרמב"ן לדחות דעת הרמב"ם משמעתא דכתובות מאוקימתא דאביי [עיין הרה"מ פי"ב מה' גירושין הי"ט] והרי לאביי להנ"ל ע"כ הדין כהרמב"ם, ואולי טעמו של הרמב"ן משום דבע"א בעי היתר ב"ד וכשיש עד המכחיש אין ב"ד מתירין, ונהי שאין יכולין למחות במי שאומר ברי עכ"פ הם אינם מתירין וממילא נשאר באיסורו, אולם לשון הרמב"ן דע"א בהכחשה לאו כלום לא משמע כן, גם קשה ממתני' פ"ה דטהרות עד אומר נטמא ועד אומר לא נטמא ברה"י ספיקו טמא: ) ח) ע"כ נ"ל ברורן של דברים דטעמו של הרמב"ן בעד ועד מוקמינן בחזקה קמייתא, ודווקא בתרי ותרי איפלגו אמוראי אי ספיקא דאורייתא או ספיקא דרבנן ולכולי עלמא מדרבנן חיישינן לתרי שבאים להוציא מחזקה, אבל בחד וחד לא חיישינן לדברי העד שבא להוציא מחזקה כיון דאיכא עד המכחיש, וע"כ בספק טומאה ברה"י דספיקו טמא אפי' נגד חזקת טהרה.

אף בעד ועד טמא, וכן באשם תלוי דמביא בספק אכל אף דאיכא חזקת פטור ע"כ גם בעד ועד מביא אשם תלוי, והא דמביא הש"ס ראי' מדעד נאמן לחייבו קרבן, דנאמן להוציא מחזקתו ראשונה, ועיין רמב"ן ורשב"א דהכי הוא לפי המסקנא לחד לישנא בכריתות, היינו דחטאת אינו יכול להביא בלא ידיעה כדכתיב או הודע ואינו מתכפר בלא ידיעה, וע"כ מביא הש"ס ראי' דנאמן להתיר כמו שנאמן שם שיחשב ידיעה לפטור מחיובו ואם נתוודע אח"כ ע"י שנים א"צ להביא קרבן אחר] וע"כ בעד אומר מת ועד אומר לא מת מוקמינן לה בחזקת א"א, ואין לומר חזקה דייקא ומינסבא מרעא לחזקת א"א, דהא עד ראשון שאמר מת כל הנאמנות שלו משום חזקה דייקא מתוך חומר כו' נמצא דבלא חזקה דייקא הי' בחזקת חי ודאי, וע"י חזקה דייקא נעשה ספק, ואיך יכול עוד חזקה דדייקא לבטל חזקת א"א, ועיין בתוס' כתובות (ע"ו) ד"ה וחדא בתירוץ ראשון, והרמב"ם לטעמי' דע"א נאמן משום דעבידא לאגלויי ופש לי' חזקה דדייקא להורע חזקת א"א, ע"כ ס"ל אם נשאת לא תצא: ט) העולה מזה דאף הרמב"ן יכול לסבור כרמב"ם דאפי' בב"א חשוב ראשון כשנים אלא שגם השני כשנים, וכן נ"ל עיקר וכמו שהבאתי ראי' ממתני' דכריתות ודפרק ה' דטהרות, ואין קושיא מכל שאינו בזאח"ז וכמו שרציתי לצדד לעיל, דהא דאין השני נאמן בזאח"ו משום דכבר נעשה הראשון כשנים ואין להשני תורת עד כלל במקום שנים, אבל כשבאו בב"א וכל אחד נעשה כשנים, ויש דבריו של שנים במקום שנים ולא נתבטלו דברי שום עד, אבל בזאח"ז שהראשון כבר הוא כשנים, השני אף תורת ע"א אין לו במקום שנים ממילא אינו נעשה כשנים, אבל בב"א תחילה כשהם כל אחד כע"א יש דבריו של עד במקום עד וכשנעשו כשנים יש דבריו של שנים במקום שנים, וע"כ מ"ש תחילה נכון אפי' לדעת הרמב"ן:

י) שו"ר להש"ך סי' קכ"ז הקשה על הפוסקים ע"א בהכחשה לאו כלום ממתני' דכריתות ועיי"ש מה שתירץ. ודבריו לא יספיקו ליישב מתני' דפ"ה דטהרות, אח"כ ראיתיו כתב טעמא דחזקה עיי"ש: סימן ק א) בחלקת מחוקק סי' יז ס"ק יז הביא תשו' הר"ן דחוץ לב"ד אף שמועיל עדותו בעדות אשה מ"מ כל זמן שלא העיד בב"ד יכול לומר מבודה הייתי, ועל כן כתב הח"מ בעד מפי עד אף שכבר העיד השני משמו בב"ד יכול הראשון לחזור בו וצריכה האשה לדקדק בנשואי' שמא יחזור הראשון, עד כאן, והנה הדברים מרפסין איגרא. דא"כ לאחר שנשאת ויש לה בנים אם יחזור ראשון תצא ויהי' בנים ממזרים: ב) ובטעם הדבר שאין ראשון יכול לחזור נ"ל דהנה הריטב"א פרק שבועת העדות כתב להדיא דאפי' העיד חוץ לב"ד בעדות אשה אינו יכול לחזור ויש להשוות דעתו עם דעת הר"ן בתשובה, דהנה עובדא דהר"ן הי' באחד שאמר חוץ לב"ד כי יש לזה אח יבם ושוב העיד בב"ד שאחיו מת זה ד' שנים ופסק דיכול לחזור ולהגיד, והביא ראי' מתוספתא דאפי' באיסורין קודם שנחקרה עדותו בב"ד יכול לחזור, ולכאורה קשה על התוספתא למה יכול לחזור באמת הלוא כל מקום שהאמינה תורה ע"א הרי כאן שנים, וה"ה כיון שהאמינה פסול חוץ לב"ד כאילו הי' כשרים בב"ד, שהרי אם באו שני פסולים ואמרו מת ואח"כ באו שני פסולים ואמרו לא מת לא תצא מהיתירה ואף שהאומרים לא מת ג"כ שנים ע"כ דחשבינן להאומרים מת כאלו הי' כשרים, וכן אם אמרו שנים חוץ לב"ד מת והתירוה על פיהם ואח"כ באו אחרים חוץ לב"ד ואמרו לא מת לא תצא מהתירה, הנה דחושבין להאומרים מת כאילו העידו בב"ד:

ג) אך הריטב"א הובא בנמק"י פרק האשה רבה דווקא בדבר שבערוה שצריך שנים וכאן נאמן אחד הרי הוא חשוב כשנים אבל באיסורין דא"צ רק אחד לא חשוב כשנים וה"ה דלא חשוב בב"ד ואתי שפיר התוספתא, וכן בהא דר"ן בהעיד שהיבם חי דלאסור אינו נאמן רק דמשוי לזה שאומר מת ע"א בהכחשה אבל אינו כלל כשנים, אבל ע"א הבא להתיר דחשוב כשנים כשרים אף שהעיד חוץ לב"ד חשוב כהעיד בב"ד ונכונים דברי ריטב"א: ד) אך להפוסקים דכל זמן שלא התירוה לא חשוב כשנים ואם באו אחרים קודם שהתירוה אף אם נשאת תצא ניחא דיכול לחזור ולהגיד. אך לאחר שהתירוה ודאי אינו יכול לחזור ולהגיד, לפי זה לפי מה שהביא הב"ש ס"ק קי"א הרבה פוסקים דאפי' בא עד שאמר לא מת קודם שהתירוה אם נשאת לא תצא [ודווקא אם בא בבת אחת עם הראשון תצא] לעולם אינו יכול לחזור: ה) עוד נראה לי טעם דלאחר שהתירוה אינו יכול לחזור, דהנה הא ודאי בשאמר חוץ לב"ד מת בשקר עבר על לפני עור לא תתן מכשול ובשאמר אח"כ בב"ד לא מת הוא משים עצמו רשע ואף דלפני עור הוא לאו שאין בו מלקות ולא נפסל בשביל זה, מ"מ אף בכהאי גוונא אין אדם משים עצמו רשע, ועדים שאמרו אמנה הי' דברינו אין נאמנים דעל עולה לא חתימי, ואף דלא נפסלו בשביל כך,, וא"כ איך יכול לחזור, אך רש"י פירש בטעם אין אדם משים עצמו רשע משום דאדם קרוב אצל עצמו, ובעדות אשה וכן באיסורין דאפי' קרובים נאמנים לא שייך כלל אין אדם משים עצמו רשע, (דברים אלו צריכים תלמוד, המגיה] ונשמע מזה דבחזרתו הוא כעד פסול דבעלמא כהאי גוונא הא אינו נאמן רק שבהגדתו הי' ג"כ כעד פסול כיון שהעיד חוץ לב"ד, וכשהתירוה עפ"י ראשון כיון ששניהם שקולים לא תצא מהתירה: