שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן צג

סימן צג א) שם (פ"ח.) בגמ' הכא איתחזק איסורא דאשת איש ואין דבר שבערוה פחות משנים, הדבר תמוה דתרתי למה לי, ועוד מה בעי למילף מטבל והקדש, מה ראי' משם לדבר שבערוה, וכמו שהקשו בתוס', ומה שתרצו דאי שייך למילף מטבל והקדש הו"א דהא דבעי שנים בדבר שבערוה היינו דווקא לאוסרה על בעלה, א"כ מה הקשה הש"ס מדבר שבערוה כלל: ב) ולפענ"ד נראה ליישב דברי הש"ס ואולי כיוונו התוס' לזה, והוא דלהוציא אשה מבעלה יש לדון בשני בחינות, אם בחינת איסור שנאסרת על בעלה, אם בחינת הוצאה מרשות בעלה, ולזה י"ל דהא דגלי קרא דמצא בה ערות דבר בעי שנים הוא מצד הוצאה מרשות, דכמו להוציא ממון מבעליו בעינן שנים, כמו כן להוציא אשה מבעלה, אבל במקום שהיא איסור או היתר גרידא לא בעינן שנים, ועוד יתבאר זה, אך לכאורה זה אינו דכשיעיד שזינתה ג"כ בא רק לאוסרה עליו וממילא יצטרך לגרשה, והרי כשאומר נתנסך יינך ויאסר בהנאה, ג"כ לא יהי' שלו, ואעפי"כ חשוב רק איסור: ג) אך הנה בפ"ק דיבמות (י"א.) אמר רב צרת סוטה אסורה טומאה כתיב בה כעריות, ואינו מובן דאטו עריות בטומאה תליא מילתא, בחיוב כרת תליא, ואין במשמע שיהי' גז"ש, דלשון הש"ס לא משמע הכי כלל, גם לא מצינו גז"ש זו, ואין אדם דן גז"ש מעצמו:

ד) ונראה דהנה בש"ס שם מחלק בין חייבי כריתות לחייבי לאוין משום דחייבי כריתות לא תפסו בהו קידושין, וס"ל לרב דענין חייבי כריתות שאין בהם תפיסת קידושין משום דטומאה כתיב בהו והרי טומאה היפוך קידושין שקידושין כמו הקדש, ובנדרים (כ"ט.) היום את אשתי וכו' קדושה לא פקעה בכדי ומאחר שהם היפוך זה, כי טומאה היפוך הקדושה אין בהם תפיסת קידושין, וע"כ סוטה דכתיב בהו ג"כ טומאה, רק שתופסים קידושין אף לאחר שגירשה משום דכבר הי' בה קידושין, קודם שנטמאת, ועיין בתוס' קידושין (ס"ח.) סד"ה הכל מודים, וע"כ לגבי היבם דבשעה שנפלה לפניו וכן בשעת היבום כבר היא טמאה, פטורה מחליצה ויבום ורכיב עלי' איסור אשת אח ופוטרת צרתה, זה ביאור דברי הגמ', והוא ברור ואמת בס"ד: ה) ומעתה כיון דקנין בעל באשתו מה שהוא מקודשת לו וכשמעידים שנטמאת אליו הוא עצם הפקעתה מבעלה כי טומאה היפוך הקידושין כנ"ל, ואף שצריכה גט דלא פקעי מינה קידושין, והרי היא מקודשת ומטומאת, מ"מ הטומאה הפקעתה מבעלה ואינו פחות משנים, וע"כ אף לאוסרה אינם נאמנים, כיון שהדין תורה שהיא טהורה, וכמו ספק טומאה ברה"ר ספיקו טהור ומותר לכנוס למקדש דכיון שהוא טהור ממילא אין איסור, וכן בזה:

ו) ועל כן לא מצי הש"ס להקשות מדבר שבערוה לחוד, דהכא מ"מ יהי' העד נאמן להתיר האיסור, ואף שההיתר תלוי במה שיצאתה מרשות בעלה ולענין זה אינו נאמן דיליף מממון ליתי' דבזה לא שייך לומר כיון שהד"ת שהיא ברשות בעלה ממילא אסורה, דהתינח אם בעלה חי בוודאי, אבל בזה שאם כדברי העד אין במציאות שתהי' שלו כיון שמת, ובשלמא בסוטה כיון שהדין שאינו נאמן לטמאה והדין שטהורה ממילא מותרת לו, אבל הכא אין שייך לומר שהדין שוודאי שלו דשמא מת ואין שייך לומר שהדין שהוא חי, דזה תלוי במציאות לא בדין, ע"כ שפיר נאמן העד להתירה, ולק"מ מדבר שבערוה: ז) וא"ל דסוף סוף הדין שוודאי אשת איש וממילא אסורה, ליתא דבממון גופי' דבעינן שנים, העדות לגבי בעל הממון לא לגבי הממון כמ"ש הנמק"י פרק חזקת הבתים, וא"כ כשמלמדין לדבר שבערוה דבעינן שנים, היינו ג"כ לגבי בעל האשה שלא יוכל להוציא מאתו רק בשנים, וזה לא נוכל להחליט שהדין שהיא שלו דשמא אינו בעולם כלל, וע"כ שפיר נאמן העד ומותרת: ח) ומשום דאתחזק איסורא לבדו ג"כ אינו יכול להקשות דמ"מ נאמן העד שהיא ברשות עצמה ואיננה ברשות אחר, ע"כ מקשה דבאתחזק איסורא אין ע"א נאמן והנאמנות רק שתהי' ברשות עצמה ולא ברשות אחר שוב הוי דבר שבערוה כיון שהעדות רק לענין שאינה ברשות בעלה ושמא חי והרי מוציאין מרשותו, וכמו בממון שאין האחין נכנסין לנחלה עפ"י ע"א דחשוב להוציא ממון שמא חי: ט) שו"ר שמה שכתבתי דמשום דאתחזק אינו יכול להקשות דמ"מ נאמן שהיא ברשות עצמה ליתא, דהא מהיכי תיתי שיהי' נאמן ע"ז, וכשם שאינו נאמן להוציאה מחזקת איסור, כך אינו נאמן להוציאה מחזקת א"א:

י) גם מה שכתבתי דמשום דבר שבערוה א"י להקשות ג"כ אינו מוכרח, דמ"מ כיון שהוא בספק אשת איש דעל זה אינו נאמן שהוא הוצאה מרשות בעל ממילא היא בספק איסור, ע"כ מסתבר יותר שהוא שני קושיות וכמ"ש בגליון, וכן הוא דעת התוס' רק דאי הוה קושיא דדבר שבערוה היינו דוחקין לומר דלהתיר נאמן, אבל לפי האמת דבלא"ה צריכין לטעמא דמתוך חומר כו' שוב אמרינן כפשוטו דאף להתיר חשוב דבר שבערוה וכ"כ התוס' במס' גיטין (ד') סד"ה וקי"ל בשם ר"ת, וע"כ כתבו התוס' בשמעתין דנאמנות ע"א באשה רק דרבנן, ואף דכתבו בכמה מקומות דדייקא מרעא לחזקת א"א, ואי להתיר לא חשוב דבר שבערוה יהי' נאמן מה"ת, וע"כ דלפי האמת אינו כן. מיהו בהא י"ל עפ"י דברי התוס' ריש נדה בסוטה דרגלים לדבר שקינא לה ונסתרה מרעא לחזקת טהרה, ומ"מ נשאר חזקה שאינה טמאה ודאית, כ"כ הכא חזקה דדייקא אינה מרעא חזקה שאינה פנוי' ודאית ואכתי אינו נאמן ע"א לחושבה פנוי' ודאית, ומ"מ הדבר ברור כמ"ש: סימן צד א) שם (פ"ח.) אלא אמר ר' זירא מתוך חומר כו' הקשו בתוס' לקמן (דף צ"ג:) דבעי טעמא דע"א אי משום עבידא לאגלויי ובשמעתין פשיטא לי' לר"ז משום חומר כו' ותירצו דאפי' להצד דעבידי לאגלויי מ"מ דיוקא זוטא בעי:

ב) ולהבין דבריהם אלו נראה, דהנה קשה להטעם דעבידא לאגלויי שתפסו הפוסקים לעיקר, הא כתבו התוס' והר"ן בסוגיא דערכאות בהא דנאמנים בשטר משום דלא מרע נפשייהו דמה"ת לא מהני דאפי' משה ואהרן לא מהימני, וה"נ נהי דבעביד לאגלויי לא משקר לא מהני, ואין לחלק דדווקא לא מרע נפשייהו חשוב תורת עדות ולא מהני, אבל עבידא לאגלויי חשוב חזקה, הא ליתא דודאי ערכאות דלא מרעי נפשייהו לא משום צדקתם רק ג"כ שיראים שלא יוחזקו שקרנים והוי כמו מילתא דעבידא לאגלויי, ועוד ראי' ברורה מהא דפרק שבועת העדות (ל"ב) דעד מיתה שהשביעוהו ואינו רוצה להעיד חייב קרבן שבועה, ואי אמרת דמשום חזקה בעלמא נאמן איך חייב קרבן שבועה, הא מבואר בירושלמי וכתבו הר"ן, דאם אמר הנתבע לע"א הרי את מקובל עלי כשנים אעפי"כ אינו חייב קרבן שבועה דלא קרינא ב' והוא עד. ועל כרחין מדחייב עד מיתה קרבן שבועה ש"מ דעד גמור הוא, וכיון דתפסו הפוסקים טעמא דעבידא לאגלויי ש"מ דעבידא לאגלויי עדות הוא: ג) ואין לדחות ראי' זו דמשום תרווייהו נאמן משום חזקה דעבידא לאגלויי ומשום עדות, דמ"מ לא הי' חייב קרבן שבועה דהא בהאמין עליו ע"א כשנים ג"כ נאמן משום עד ג"כ דהא בקיבל עליו קרוב או פסול לא מהני קבלתו בתרתי לריעותא ומ"מ פטור, וטעמא דמילתא דהא אפי' בקיבל עליו שני קרובים מהני קבלתו אף דאין להם נאמנות כלל מה"ת ש"מ דנאמנים רק משום קבלתו, רק בעד כשר מועיל כשרותו שלא יחשב תרתי לריעותא וכ"ש הכא דאינו נאמן כלל משום כשרות דאפי' קו"פ נאמנים משום עבידא לאגלויי] ואיך מועיל הא גזה"כ היא, וכ"ש דקשה קרוב ואשה איך נאמנים:

ד) ע"כ נ"ל עפ"י מה שהעליתי לעיל דטעמא דדבר שבערוה שאינו נאמן להוציא מבעל האשה, ואם מת ואין כאן בעל האשה אינו מוציא כלל רק דאינו נאמן שמא חי ואינו נאמן להוציא, וכמו שאין האחים נכנסין לנחלה עפ"י ע"א, וכיון דעבידא לאגלויי לא משקר ומת הוא ואינו מוציא כלל שוב לא הוי דבר שבערוה ואף קרוב נאמן. ודומה לחתם בשטר עד שלא נעשה חתנו ואח"כ נעשה חתנו דלא חיישינן שמא חתם אח"כ ומשום דקרובים לא חיישינן למשקר ונמצא שחתם בעוד הי' רחוק, וה"נ נמצא שאין מוציאין כלל כיון שאין כאן בעל האשה והעדות לגבי בעל הממון כדברי הנמק"י פרק חזקת הבתים הנ"ל, אלא דאכתי קשה נהי דלא הוי דבר שבערוה מ"מ בעינן שני עדים כשרים משום דאתחזק איסורא דא"א ואפי' משה ואהרן לא מהימני כמבואר ברמ"א סי' קכ"ז, דשני אחים באיסורין אינם אלא כע"א והוא מתשו' הרשב"א סי' תקמ"ד, ואף דקרובים אינם חשודים לשקר מ"מ לא מהני מגזה"כ, ע"כ צריך דיוקא זוטא שמרע לחזקת אשת איש ושוב מהני טעמא דעבידא לאגלויי שלא יחשב דבר שבערוה וכנ"ל: סימן צה א) הנוב"י הביא ראי' דע"א כשר נאמן בעדות אשה מן התורה מהא דשבועת עדות אינו נוהג בקרובים ולא בנשים וקשה הא משכחת לה בעדות אשה אלא ודאי במקום שאינו נאמן רק מדרבנן אינו מביא קרבן שבועה, ממילא בעד אחד כשר דמפורש שבועות ל"ב: דמחייב קרבן שבועה מוכח דנאמן מה"ת עכ"ד, והיטב אשר השיג אותו בספר קהלת יעקב דא"כ דנאמן מה"ת יהי' א יורדין לנחלה ג"כ ותטול תוספת וא"כ למה היכי דאמר לה לדידה ולא אמר לב"ד פטור כבש"ס שם הלא הפסידה התוספת:

ב) ובעיקר הקושיא נראה לי דהנה רש"י שבת (קכ"ב) בהא דעד מפי עד נאמן בעדות אשה הוא משום דאפקעינהו לקדושי, וקשה דא"כ דבאמת אין לו נאמנות אך דאפי' אומר שקר אפקעינהו לקדושי, וא"כ איך קרינא בי' והוא עד, והא בירושלמי דאפי' אמר בע"ד הרי אתה מקובל עלינו כשנים פטור דלא קרינא בי' והוא עד כ"ש בזה, ואף דמדרבנן ודאי יש לו נאמנות וא"צ הפקעה רק שלא יהי' באיסור אשת איש מה"ת, מ"מ כיון שלא הועילה תק"ח שיהי' לו נאמנות מה"ת, א"כ איך חייב קרבן שבועה מה"ת, ולשיטת התוס' דבמקום שיש טעם וסמך יכולים חכמים לעקור דבר מן התורה, ואף דבתורה כתיב לא יקום ע"א באיש יכולים חכמים לתקן שיהי' נאמן וסומכין על נאמנות זה להתיר איסור תורה ע"כ לאחר התקנה גם מה"ת נאמן חייב קרבן שבועה, אך לרש"י שגם לאחר התקנה אינו נאמן מה"ת א"כ איך יביא קרבן שבועה: ג) אשר ע"כ נראה דרש"י לא אמר טעם דאפקעינהו רק בעד מפי עד שקודם שהחזיקו להיות משיאין לא הי' נאמן רק לאחר שהחזיקו היינו שנהגו כך ולא הי' דבר שבמנין להאמין רק שכך נהגו, ולא הי' תקנת ב"ד לעקור דין תורה. בזה צריך לטעמא דאפקעינהו משום שקידש על דעתם, ופירש"י על דעת שהנהיגו חכמי ישראל הוא מקדשה ואפי' לא תקנו להם והחילוק שבין תקנה למנהג מבואר פרק לולב וערבה בחבוט ערבה דלמ"ד מנהג נביאים אין מברכין יעיי"ש בגמ' ורש"י]:

ד) והנה שם שלהי יבמות רע"ק אומר לא עפ"י אשה ועבד וקרובים ומוקי לה בגמ' קודם שהחזיקו ופליג על ר"א ור' יהושע דס"ל אין משיאין אשה עפ"י ע"א והיינו קודם שהחזיקו, ורע"ק ס"ל דאף קודם שהחזיקו ע"א נאמן רק אשה עבד וקרובים אינם נאמנים רק לאחר שהחזיקו וקי"ל כוותי' ע"כ זה החילוק שבין עד כשר לקרובים דעד כשר שנאמן מחמת תקנת ב"ד שיש להם כח להאמינו וסומכין על זה גם באיסור תורה, ע"כ מביא קרבן שבועה, אבל אשה וקרובים שנאמנותם רק משום אפקעינהו אין העד חייב קרבן שבועה, וזה ברור ואמת: סימן צו א) שם בגמרא תצא מזה ומזה אמר רב ל"ש אלא שניסת בע"א אבל ניסת ע"פ שני עדים לא תצא מחכו עלה במערבא. אתא גברא וקאי ואת אמרת לא תצא, הקשו בתוס' הא תרי כמאה, ונ"ל ליישב דהנה בפרק ראוהו ב"ד דכשראו שלשה ביום יכולין לדון עפ"י ראייתם, וכן בב"ב (קי"ג:) בשלשה שנכנסו לבקר החולה, וכן בסנהדרין (לד: ע"ח.) שסנהדרין שראו טריפה שהרג ובתוס' שם כגון דראוהו ביום וא"כ בשלשה שבאו להכחיש עדים ע"י שראו ביום, יכולים ליעשות ב"ד ולדון עפ"י ראייתם, דוודאי אם ראו ב"ד אף שהעדים מעידין להיפוך יכולין לדון עפ"י ראייתם שראו שהעדים בשקר העידו וכמ"ש הרמב"ם בהלכות יסודי התורה סוף פרק ח' הא למה דומה לעד שהעיד על מה שראה בעיניו שאינו כמו שהעידו העדים שאינו שומע להן: ב) ואין לומר שהבע"ד יכולים לטעון מי שמך לב"ד עלינו, דליתא שמאחר שאצל ב"ד אחר הדבר מסופק בתרי ותרי והם יודעים בבירור שאצלם אינו תרי ותרי ודאי יכולים ליעשות ב"ד מאחר שאין ב"ד אחר שיכולים לפסוק בזה, ומה לי אם הדיינים מסופקים בדין שמוסיפין אחרים אולי ידעו להכריע, מה לי שמסופקים במציאות שלוקחים אותם שיודעים:

ג) אך נראה דכי אמרינן שיכולים לדון עפ"י ראייתם כשכוונו בשעת ראי' לשם דיינים, ואם לא כן כיון שאינו נעשה דיין אז, כמו קו"פ שאינם פוסלים כשלא כוונו בשעת ראי', וכשרים יכולים להעיד אף שלא כוונו דמה בכך שאינם עדים אז נעשים עדים בשעה שבאו לב"ד אבל קו"פ שהפסול משום שראו כאחד ע"כ בעינן שיהי' עדים בשעת ראי', וא"כ בב"ד כיון שלא הי' ב"ד בשעת ראי' הוה לי' כראוהו בלילה, וכל זה כשמעידים על מה שראו כבר, אבל כשבא לפנינו הכל נעשים דיינים ומוציאין אותה ממנו עפ"י מה שרואים אותו עכשיו ביום לשם דיינים כן נ"ל ברור ואולי גם התוס' כוונו לזה: סימן צז א) שם (פ"ח:) מתיב רבא כו' הדבר תמוה דקושיא זו שייך אברייתא, ונראה דהנה בתוס' הקשו אמאי נקט אשם תלוי אפי' חטאת איכא משום חזקת אשת איש ואינו מועיל נשאת לאחד מעדי', ותירצו דדייקא מרעא לי' לחזקה, ובב"ב (ל"ב) הקשו ע"ז לרב דאמר נשאת בשני עדים מותרת לחזור וליכא חומר ולא דייקא ותירצו דאיכא חומר במה שעומדת תחת בעלה בטענת ברי שלה, ולפי זה לא הוה מצי לאקשויי אברייתא, דעדים המכחישים אומרים שעכשיו מת כמו שפירש"י ולא דייקא כיון שמת בעלה ראשון. רק על רב קשה דג"כ אינה מפסדת כיון שבעלה כאן ואין מכירים אותו ולא יצטרך השני לגרשה ותחזור לראשון, שהרי השני יטעון שהראשון יגרשה ותהי' מותרת אליו, דכיון שאינה נאסרת לבעל אינה נאסרת לבועל [אף שהבועל הי' מזיד אם שקר העידו שהרי הוא הי' אחד מעדי'] ותהי' קרח מכאן ומכאן וליכא חומר, ואעפי"כ אמר רב לא תצא, ומוכרח דאפי' במקום חזקה מהני ברי וכמו שהוא דעת הרשב"א פרק האומר ושפיר מקשה אדרב:

ב) ולשיטת התוס' צ"ל דמפסדת בעלה ראשון אם יוזמו עדי' ראשונים, וכמ"ש התוס' בנתגרשה ובאמת בנתגרשה קשה עוד יותר דאפי' ירצה השני לגרשה תהי' אסורה לראשון משום חשש מחזיר גרושתו משנשאת, אך י"ל דממילא יצטרך הראשון לגרשה כיון שממנ"פ תהי' אסורה לו ותהי' מותרת לשני וחזקה לא שביק התירא וכו' ובודאי האמת אתה, ועוד דמפסדת אם יוזמו עדי' תצא מזה ומזה ואם לא הי' אומרת ברי לי אם יוזמו קודם הגט תהי' מותרת לראשון ולאחר הגט והדירה עם השני תהי' מותרת לשני, אבל בדין רב שלכל אחד תהי' מותרת אחר גרושי האחר ולא יצטרכו לגרשה לא זה ולא זה ותהי' אסורה לשניהם, הלהן תשברנה שמא הי' העדים במקום אחר ויהי' עידי הזמה, בשלמא במת בעלי ניחא שמדקדקת אם חי בודאי יבוא או תבוא אליו, אבל הכא אפי' אם העדים שאומרים מת בשקר העידו מ"מ כיון שבא ואין מכירין אותו] מנלן שהי' במקום אחר ממה שאומרים שמת שם, מ"מ לדעת התוס' צ"ל כן, ובההוא דאם לא רצה רפט, צ"ל דנהי דליכא דייקא, מ"מ כיון שעכשיו מת רק משום שנאסרת לכהונה והרי הי' לה חזקת היתר לכהונה וכמו חזקת טמא שמבטל חזקת מקוה אף שהספק נולד במקוה, כן צ"ל לשיטת התוס': ג) ולפמ"ש י"ל דשוב כיון שאם נדון אם היא א"א נחזיקנה באשת איש רק שלא נטמאנה לכהונה, הו"ל ספק טומאה ברה"י דונטמאה אחת לכהונה, בשלמא בלא חזקת א"א י"ל העיקר ספק איסור ואזלינן בתר העיקר, ואף דבטמא ומקוה לא אמרינן הכי, מ"מ לא דמי לסוטה, וכיוצא בזה כתבו התוס' לענין דבר שיכול להיות, אבל השתא ממנ"פ אי בתר העיקר איכא חזקת א"א, ואי בתר הספק של עכשיו הו"ל ספק טומאה ברה"י, ולשיטת התוס' יש לומר כיון דהוה טומאה דלמפרע לא ילפינן מסוטה, ויש לעיין בזה: