שו״ת אבני נזר – אבן העזר – תשובה לדעתי, קטע 12

אשתו דבמזיד אסורה מדאורייתא בשוגג גזרו בי' רבנן, הוא דווקא לת"ק דעלי' קאי הש"ס ואיהו ס"ל דאפי' היכי דלא שייך גירש ונשא אסורה, וע"כ פריך מאחות אשה דאף דלא שייך גירש ונשא יאסר, ע"כ משני דלת"ק אסרו רבנן רק משום לתא דסוטה כיון דבמזיד אסורה מדאורייתא בשוגג גזרו בה רבנן, אבל אם לא היתה אשתו אסורה מדאורייתא לא הי' גוזרים רבנן בשוגג. אף דבאשתו אית בה גזירה דגירש ונשא דלשיטתם אין הכרח שיאסרו אשה לבעלה משום שמא יאמרו גירש ונשא, רק כיון דאסרוה משום סוטה הצריכוה גט ג"כ מגזירה שמא יאמרו גירש ונשא, ע"כ בשומרת יבם כיון דבמזיד מותרת ליבם דלא כרב המנונא בשוגג נמי מותרת, אבל לר' יוסי לתירוצא דר' יצחק נפחא ולרב ושמואל דקי"ל כוותייהו דהיכי דליכא חשש גירש ונשא לא אסרינן לה ע"כ לאו משום לתא דסוטה אסרוה, ואין נ"מ אם אסורה במזיד מן התורה או לא, ע"כ לר' יוסי ולרב ושמואל אפי' בנשא אחות ארוסתו שהיתה פנוי' אסורה ארוסתו לחזור לו, ומזה ראי' דסוגיית גיטין אליבא דת"ק, וע"כ אוסר בזינתה, אבל לדידן נראה ברור דבזינת מותרת:

י) ותמיהני על המל"מ שכתב דמסתימת הראשונים נראה דהא דאסורה לבעלה ראשון משום קנס, ולא נזכר דמוכח מרב ושמואל דאסור רק מחשש דגירש ונשא, ועוד דכיון דלר' יצחק נפחא כיון דקי"ל כר' יוסי באשתו וגיסו אשת גיסו מותרת, ע"כ האיסור רק משום גירש ונשא, ומר' אמי אין ראי' להיפוך מזה למה לא נפסוק כר' יצחק נפחא, ואף דלרב אמי ע"כ לת"ק אסור מקנסא לחוד כיון דלא בעי גט לת"ק ואעפי"כ אסורה ומר' יוסי אין ראי' להיפוך וא"כ ודאי קי"ל כת"ק בהא לר' אמי, ליתא דא"כ קשיא אשמואל למאי דמשני הש"ס דאדרב אמי קאי וכבר עמד בזה רעק"א ז"ל בתוספותיו למשניות, וע"כ לומר משום דרב קאי כוותי' בהא ותנא הוא ופליג, וא"כ אף לרב אמי אין הכרח לאסור בלא טעמא דגירש ונשא: יא) עוד אחת אזכיר מה דקשה לי לגירסת הרי"ף בדף פ"ט. ,אלא" וכו' ומתחילה אכתוב מה שנ"ל לפרש דברי הרי"ף בדף צד: שכתב קי"ל כרע"ק דתנא דמתני' קאי כוותי', וכתב על זה הרא"ש ז"ל עמקו ממני דברי הרי"ף דכ"ש דלרבנן דרע"ק דאתי מתני' שפיר טפי, ולפענ"ד דברי הרי"ף ברורים לשיטתו וגירסתו "אלא" נשאת דעבדא איסורא ואיתותב טעמא דיאמרו גירש זה ונשא זה לגמרי וגט צריכה ג"כ משום קנסא לחוד, וקשה לת"ק אמאי א"צ אשת גיסו ממנו גט אף דלא שייך גירש ונשא הא בעלמא נמי איתותב טעמא דגירש ונשא ואעפי"כ צריכה גט מקנסא, וליישב זה נראה דהנה התוס' שם (בדף פ"ט.) בד"ה אמרי קידושי טעות, הקשו דלמה לא משני דבנתקדשה יתלו בתנאי, משא"כ בנשאת, ותירצו דרק רע"ק סובר דתולין בתנאי ורבנן לא ס"ל הכי, וע"כ למאי דמוקי מתני' כרע"ק ניחא דלעולם הא דצריכה גט רק מחשש גירש ונשא ולא קשיא מנתקדשה דיתלו בתנאי וא"כ מוכרח דת"ק כרע"ק דאל"כ הדרא קושיא לדוכתא:.

יב) איברא דקשה לי טובא לר' יצחק נפחא אליבא דת"ק דלית לי' תנאי ואעפי"כ ס"ל דאשת גיסו אסורה ולא בעיא גט דאי בעיא גט הוי לי' אחות גרושתו וכיון דלית לי' תנאי הא איתותב טעמא דגירש ונשא להרי"ף ואמאי לא בעיא אשת גיסו גט, וביותר קשה לשמואל דלית לי' תנאי וס"ל דבלא טעמא דגירש ונשא מותרת לחזור לו וא"כ כל אשה שהלך בעלה למדינת הים למה אסורה לחזור לו דכיון דלית לי' שיתלו בתנאי הא איתותב טעמא דגירש ונשא, וצ"ל דסוגיית הש"ס אלא וכו' אזלא אליבא דר' אמי ות"ק כרע"ק דאית לי' תנאי, ולריצ"נ באמת נתרץ דמשום קנס לא תלינן לקולא, ועכ"פ כיון דסוגיית הש"ס אלא דת"ק כרע"ק דווקא קי"ל כוותי', ודברי הרי"ף עולים שפיר לשיטתו, ומ"מ מבואר מזה דגירסת רש"י אתי ברווחא טפי אף אליבא דריצ"נ וגם דאתי מתני' ככ"ע, וגם זה סיוע למה שהעליתי בעז"ה כרמ"א ולהתיר בזינתה אף להב"י:

יג) אך קשה לי על התוס' גיטין (פט.) דאי זינתה מותרת ע"כ גם נשאת מותרת וכפמ"ש מהרש"א שם דע"כ אין הש"ס ביבמות מדייק נשאת אין זינתה לא דהוי זנות שוגג, דאי זינתה מותרת ע"כ גם בנשאת מותרת דלא גזרינן שמא יאמרו גירש ונשא אלא במקום שנאסרת בזנות עיי"ש, ומבואר דבמקום דלא נאסרת מדרבנן משום סוטה לא אסרינן משום גירש ונשא, וכן מסתבר דמה מועיל מה שנאסרת במזיד כיון דאמרת דעכשיו בשוגג אינה נאסרת והנה ע"כ לרב דמתיר ביבם אשת אח בטעות לחזור משום דלא שייך גירש ונשא ממילא מותר ג"כ בזנות, ואעפי"כ אסור בא"א שנשאת, וע"כ דלית לי' לרב האי סברא וא"כ קשה מאי פריך לרב ביבמות (צב:) דאמר יבמה קידושין אין בה נשואין יש בה, אי קידושין אין בה נשואין נמי אין בה, הא לרב לשיטתו אסורה שמא יאמרו חלץ ונשא דאין לומר כתירוץ התוס' כיון דלא מתסרא בזנות, דהא לדידי' בא"א נמי לא מתסרא בזנות ואסור בנשאת: יד) הן אמת שיש לי לפרש דברי התוס' גיטין באופן אחר ממה שפירש מהרש"א דעל כן לא הקשה הש"ס ביבמות נשאת אין כו' די"ל אין הכי נמי משום דבזנות לא שייך גירש ונשא אבל ביבמה פריך אדרב המנונא דהא בזינתה נמי שייך חלץ וזינתה דאסורה משום לא יבנה, רק לרש"י מקשה שפיר דאיהו פירש דבזנות לא שייך שמא יאמרו דלית לי' קלא, אבל להתוס' יש לומר דגם בזנות שייך שמא יאמרו רק אי ליתי' לדרב המנונא כיון דבגופה לא שייך לגזור כיון דלא מתסר במזיד מה"ת רק משום דמיחלפא בא"א ובאשת איש זינתה מותרת דלא שייך יאמרו גירש דגירש וזינתה מותרת לחזור, ולעולם אף לרב יש לומר האי סברא, והא דנשאת אסורה אף דזינתה בטעות מותר, משום דזינתה במזיד אסורה גזרינן בנשאת משום גירש ונשא, אך לפי זה מתני' דריש האשה רבה כר' יוסי דלא אסר משום סוטה וא"כ מאי פריך לרב בפ"ק (י"א):

טו) אשר ע"כ הי' נ"ל דוודאי אף רב ושמואל מודים דאף בלאו חשש דגירש ונשא אסורה משום סוטה דרבנן ומ"מ מתירים בנשואה שנתייבמה בטעות, דהנה בסוף פרק ד' אחין בשנים שהוחלפו נשותיהן בשעת כניסתן לחופה מותרות לבעליהן ולא דיינינן להו כאשת איש שנשא בטעות שמת בעלה או שסברה שנתגרשה ונמצא פסול דאסורה משום שעכ"פ רצתה להנשא לאחר רק שחשבה שיצאתה מרשות בעלה, משא"כ התם שחשבה שהוא בעלה, וזה ברור דלא כבעל תוי"ט שתירץ דהכא הו"ל למידק דילמא סהדי שקרי נינהו. ודברי התוס' יו"ט תמוהים בתרתי, חדא דמפורש בסוגיא דבשני עדים מה הוה לה למיעבד, ורק דלא עבדינן עובדא במאי הוה לה למיעבד, ועוד דהתם הי' לה לדקדק אם זה בעלה, והעיקר כמ"ש דאי אפשר לדונה כלל כרצתה לזנות כיון שסברה להבעל לבעלה, משא"כ בנשאת לאחר אלא שסברה שיצאתה מרשות בעלה ראשון, והוא ברור ואמת: טז) מעתה בנתייבמה בטעות דיבום במקום בעל קאי ואישות של בעל נתרוקן אליו [ואם זינתה תחת בעלה היא טמאה גם ליבם] א"כ הרי חשבה להבעל לבעלה: יז) עוד י"ל דלכאורה קשה כיון דקי"ל, טעה בדבר מצוה אפי' לא עשה מצוה פטור משום דכאנוס חשבינן לי' מפני שעשה ברשות ואיך נדונה כמזידה, אך הענין משום דומעלה בו מעל כתיב והמצוה שרצתה לעשות בנשואין אינו לבעלה שמת אבל היבום שהוא להקים לבעלה שמת שם בישראל, א"כ המצוה שרצתה לעשות היא לבעל ולא שייך לקונסה אף משום ומעלה בו מעל, אבל בעלמא מודה רב דמשום לתא דסוטה לבד אסורה, והא דתני במתני' נשאת אין להוכיח זינתה לא דאי לא הוה אסרינן זנות לא הי' אסור בנשאת כדברי מהרש"א:

יח) אך עדיין קשה דהא לרב ביבמה אין לאסור משום לתא דסוטה כנ"ל שני הטעמים ואעפי"כ אוסר רב בקידש משום שמא יאמרו תנאי, והא שמא יאמרו תנאי לא עדיף כחשש גירש ונשא שהרי לת"ק לית לי' חששא דתנאי וא"כ אף לרב דאית לי' חששא דתנאי עכ"פ לא עדיף מחשש גירש ונשא, וכיון דאפי' בחשש תנאי אוסרין אפי' בלא לתא דסוטה, כ"ש בחשש גירש ונשא ומזה נסתר נמי מ"ש דרב נמי אית לי' האי סברא דאי לא נאסרת במזיד לא גזרינן בשוגג מחשש גירש ונשא, שהרי הפוסקים דקידש אשה והלכה למדינת הים ועמד וכנס את אחותה פנוי' ובאתה אסורה לחזור אף דבמזיד לא נאסרת, ומנ"ל זה דאי מדר' יצחק נפחא אליבא דר' יוסי הא ר' יוסי באחותה אשת איש דבמזיד נאסרת ע"כ בשוגג צריכה גט מחשש תנאי וכיון דצריכה גט נאסרת אשתו משום אחות גרושתו, אבל באחותה פנוי' כיון דבמזיד אינה נאסרת גם בשוגג לא תאסר, אלא ודאי לרב ור' יוסי לית להו האי סברא כיון דמשום סוטה לבד אין אוסרין ע"כ האיסור משום שמא יאמרו לבד, וא"כ הדר קושיא לדוכתא מהא דפריך בדף צב: לרב אי קידושין אין בו נשואין אין בו הא לרב אסור שמא יאמרו חלץ:

יט) אשר ע"כ נראה דלפמ"ש דלרב דאוסר ביבמה שנתייבמה בטעות שנפלה לו מאחיו שקידש לבד משום שמא יאמרו תנאי מוכח דמשום שמא יאמרו לבד אוסרין דהא ביבמה ליכא למיקנסה כלל דטעה בדבר מצוה ואעפי"כ נאסרת משום חשש שמא יאמרו, והא דבנתקדשה ואח"כ בא בעלה מותרת לחזור לו ולא אסרינן לה משום שמא יאמרו גירש ונשא, היינו טעמא משום שהעולם יתלו דקידושין בתנאי הי' ולא נתקיים מותרת לחזור לבעלה וכמו שהקשו התוס' באמת על קושיית הש"ס מנתקדשה שהעולם יתלו בתנאי ותירצו דרע"ק לחוד הוא דחייש לתנאי ורבנן לא חיישי אבל רב דאוסר ביבמה מחשש תנאי שפיר יש לומר כנ"ל והשתא ניחא קושיית הש"ס אי קידושין אין בה נשואין אין בה, והקשינו דלרב דלית לי' משום איסור סוטה רק משום גירש ונשא א"כ ה"נ יאסר משום שיאמרו חלץ ונשא, ולהנ"ל ניחא דא"כ בקידושין לבד תיאסר ואף דנתקדשה מותרת לחזור בו היינו משום דיתלו שקידושי תנאי הי' ואף אם גירש מותרת לחזור לו אבל ביבם שבחליצה לבד נאסרת לא יועיל התנאי, וכיון דקידושין אין בה ע"כ דלית לי' שיאמרו דחלץ והטעם בזה י"ל דכל מעשה ב"ד יש לו קול וכ"ש חליצה דעושין בחמשה לפרסומי מילתא גם עושין הקביעות מקום לפרסומי מילתא ויאמרו העולם אם איתא דחלץ קלא הוה לה, ולשמואל דלית לי' תנאי הא דמותרת בנתקדשה, ע"כ משום דלא עבדא איסורא לא קנסוהו ונשאת דאסורה לחזור משום לתא דסוטה, וכן לרב דמשני הש"ס אליבי' הא דנשואין יש בה כר' המנונא היינו ג"כ משום לתא דסוטה, והא דייבם נשואת אחיו בטעות מותרת לחזור משום דביבום ליכא לתא דסוטה כנ"ל שני הטעמים:

כ) אך עדיין קשה למה דבעי למימר דשמואל כר' יצחק נפחא ס"ל ומה דאמר הלכה כר' יוסי אאינו פוסל קאי, וא"כ לית לי' לשמואל לא לתא דסוטה ולא תנאי, וכיון דלית לי' לתא דסוטה ע"כ הא דאסורה לחזור לו משום שמא יאמרו גירש ונשא יקשה נתקדשה, ואין לומר שיתלו העולם בתנאי דהא שמואל לית לי' תנאי, ואם תאמר דאף דלית לי' לתא דסוטה מ"מ נתקדשה קיל מנשאת דנשאת עבדא איסורא ואוסרין שמא יאמרו א"כ הדר קושיא לדוכתא מה מקשה לרב אי קידושין אין בה נשואין אין בה, ואין לומר דווקא לרב דאסר ביבם ארוסת אחיו דליכא למיקנסה כלל ודומה לנתקדשה מקשה משא"כ לשמואל, א"כ יקשה מה מקשה דשמואל אדשמואל דאמר הלכה כר' יוסי דאית לי' חששא דתנאי וגבי יבמה מתיר שמואל ואין חושש שיאמרו תנאי, הא שפיר יש לחלק דיבמה הא דומה לנתקדשה ותולין לקולא, משא"כ בדר' יוסי דנהי דלית לי' לתא דסוטה מ"מ עבדא איסורא ואוסרין משום חשש תנאי, וע"כ תאמר דלמאן דלית ל' לתא דסוטה שוב אין לחלק בין עבדא איסורא לנתקדשה א"כ הדר קושיא לדוכתא למה דבעי למימר דשמואל אאינו פוסל קאי דכיון דלית לי' לתא דסוטה שוב אין לחלק בין נשאת לנתקדשה אלא משום דבנתקדשה יתלו בתנאי והא שמואל תנאי לית לי' ודוחק לומר דלמה דבעי למימר דשמואל אאינו פוסל קאי הא דנתקדשה מותרת לחזור לו דווקא כת"ק דאסר משום לתא דסוטה לבד אבל לר' יוסי באמת אסורה, ודאי דוחק גדול לומר כן: סימן צב א) בש"ס יבמות (פ"ז:) הורוה ב"ד לינשא והלכה וקלקלה חייבת בקרבן שלא הורוה אלא להנשא, בגמ' מסיק דדווקא בקלקלה אלמנה לכהן גדול וכה"ג אבל זינתה לאיש דעלמא יכולה למימר אתון דשויתין פנו', יש לעיין דבאלמנה לכה"ג נמי תימא אתון דשויתון פנו', ואם תאמר דלגבי זה לא התירה כמו כן בזנות גרידא לזנות לא התירה:

ב) ונראה משום דאמרינן בהוריות (ב') דלא מקרי עשה בהוראת ב"ד עד שיאמרו לו מותרים אתם לעשות, אבל מותרים אתם גרידא לא, וה"נ אף שפסקו הב"ד שהיא פנוי' מ"מ כיון דבעינן הוראה לעשות ועל מעשה זה לא הי' הוראה, ומה שפסקו על מעשה עם איש אחר הוא מעשה אתרת דגופין מחולקין [שוב מצאתי כן ברא"ש הוריות בשם הרמ"ה] אבל בזינתה עם אחר הרי הי' הוראה על מעשה זה ע"י קידושין, דגוף המעשה לא נשתנה בקידושין: ג) יש לעיין בזנתה עם איש אחר למה תפטור דכל ההיתר משום חומר שבסופה ובזינתה שהעלינו בתשובה [סי'] להתיר לחזור לבעלה, ואף אם טעתה שגם בזה אזיל איסור אשת איש, זה טעות ומקרי שוגגת ולא תולה בב"ד שהרי באמת לא התירה ב"ד לכך: ד) ואפשר דמתני' בשיטת ת"ק דמתני' דאשתו וגיסו, או י"ל דבשעה שבאה לב"ד שיתירוה כבר דייקא, וקצת ראי' לזה ממ"ש הריטב"א בטעם שאם באה לגבות כתובתה אף להנשא אין מתירין אותה כיון דהטעם משום דייקא ושמא לא תנשא כלל וגובה כתובתה בעדות שקר יע"ש, וקשה בכל אשה האיך גובה כתובתה כשבאה להתירה לינשא שמא לא תנשא שכשתרצה לינשא יתוודע לה באמת כשתדייק שהוא חי, וע"כ שכבר חשוב דייקא כמ"ש, ושוב מצאתי כן להדיא בתוס' (צ"ג) במה שהקשו למ"ד יבמה אינה כא"א האיך דייקא כשמתירה ע"א להתייבם, ותירצו דדייקא משום שאינה יודעת אם ייבם או יחלוץ, ואי אמרת שאין הדיוק אלא בשעת נשואין הלא כל זמן שלא חלצה ונשאת לשוק ליכא דייקא, וע"כ שהדיוק כבר בשעה שבאה לב"ד להתירה: