שו״ת אבני נזר – אבן העזר – תשובה לדעתי, קטע 11

ז) והנראה לי דגם הה"מ לא בא אלא להוכיח דפסול בעבירה אינו נאמן מחשש משקר דמה התם דמילתא דעבידא לאגלויי ומהאי טעמא היא עצמה נאמנת ואעפי"כ חשוד לשקר, כ"ש בשבוי' דלא הוי מילתא דעבידא לאגלויי מדהיא עצמה אינה נאמנת כ"ש שפסול בעבירה חשוד לשקר, ולעולם הוה מצינו לומר דעדות שבוי' קיל מעדות אשה, וע"כ אין להקל כלל בקטן מתכוין להעיד: ח) ומ"מ קשה לי על הרמב"ם שפוסל קטן מתכוין להעיד ממ"ש הרמב"ם פ"ד מהלכות יבום הלכה ל"א ואפי' אשה או עבד או קטן שהוא מכיר ונבון נאמנין לומר זה אחי פלוני כו' שזו דבר העשוי להגלות הוא כו' כענין שביארנו סוף הלכות גירושין, ובסוף הלכות גירושין כתב הטעם דעבידי לאגלויי בעדות אשה, וא"כ כיון שהרמב"ם מדמה זה לזה כי היכי דלומר זה אחי נאמן הקטן שהוא מכיר ונבון כמו כן יהי' נאמן בעדות אשה, ובאמת לא נדע מאין למד הרמב"ם דקטן מכיר ונבון נאמן לומר זה אחי כו' הלוא בגמ' לא הכשיר רק עבד ואשה וצ"ע: סימן פז א) ברמ"א סי' י"ז סעי' י"ג ואפי' הגדילו אח"כ אינם יכולין להעיד מה שראו בקטנותן מפשט הרמ"א משמע דאפי' במסל"ת, אבל המעיין במקור דין בפסקי מהרא"י בשם או"ז וז"ל בשם ראב"ן דקטן מסל"ת לאלתר כשר לעדות אשה, וראבי' כתב דאפי' לאח"ז סמכינן אקטן בעדות אשה ובמסל"ת אבל במתכוין להעיד לא סמכינן עלי' אפי' להעיד בגודלו מה שראה בקוטנו עכ"ל, הרי דקאי רק אמתכוין להעיד אבל במסל"ת יש לומר דאף להראב"ן כשר כשמעיד בגודלו, ואפשר דגם לשון רמ"א אינם יכולים להעיד מה שראו בקטנותם מורה דרק אמתכוין להעיד קאי וצ"ע:

ב) ובעיקר דברי ראבי' שהכשיר קטן מסל"ת אפי' לאח"ז ופסל במכוין להעיד אפי' בגודלו מה שראה בקוטנו צ"ע דכיון שיעיד בגודלו אינו חשוד לשקר ובעדות אשה הא לא איכפת לן רק שלא ישקר וכנ"ל בסי' הקדום בשם הרמ"ה בפסול בעבירה נאמן להעיד בפ"נ ובפ"נ אף שעדיין לא עשה תשובה בשעה שנעשה שליח, וע"כ דכיון שראה בקטנותו לא דייק כולי האי, וא"כ מה יועיל אם העיד בקוטנו לאח"ז במסל"ת נהי דמסיח לפי תומו לא חשוד לשקר, הלוא חיישינן שטעה: ג) וצ"ל דחיישינן דבקטנותו לא דייק כולי האי ועכשיו אמר בדדמי ואף ששיקר קצת במה שאמר שודאי מת והוא אינו ברור בעיניו כ"כ חשדינן לי' בהכי, וכעין שכתבו התוס' בפרק כל הנשבעין בשכרו שלא בעדים, אבל במסיח לפי תומו לא חשדינן לי' במידי, ובוודאי ברור בעיניו שמת כמו שאמר ולהא לא חיישינן שברור בעיניו שמת אף שלא דייק, וכעין דברי התוס' הנ"ל, וכן משמע מדברי הרמב"ן וסייעתו שמחלקים בע"א במלחמה בין עד לאשה דעד לא אמר בדדמי דמה לו לצרה זאת לומר בוודאי מה שאינו ברור בעיניו, מוכח דבדדמי אינו עושה לוודאי אצלו, ואף לדידן לא פלגינן על הרמב"ן בהא ודו"ק: ד) והנה מוכח מכאן דמסל"ת לא חיישינן בי' לבדדמי, וכן מוכח אפי' לראב"ן דקטן לאח"ז אינו נאמן, דהא נכרי לאחר זמן לכולי עלמא נאמן במסל"ת כדמוכח מכמה סוגיות, וכן כתב בפסקי מהרא"י שם להדיא, ושיעיד לאחר שנתגייר מה שראה בגיותו במתכוין להעיד פשוט שאינו נאמן דגרוע מקטן, ואפי' בהנהו דחשיב סוף פ"ב דכתובות דנאמן להעיד בגודלו מה שראה בקוטנו נכרי ונתגייר אינו נאמן, כ"ש בעדות אשה דקטן אינו נאמן בגדלותו כ"ש נכרי דאינו נאמן דחיישינן לבדדמי וא"כ איך נאמן לאחר זמן במסיח לפי תומו וע"כ דבמסל"ת לא חיישינן כלל לבדדמי:

ה) ומזה יצא לנו ליישב קושיית הראב"ד על הרי"ף דעד אחד במלחמה אינו נאמן כשלא אמר קברתיו מהא דמאן איכא בי חסא טבע חסא, ולפמ"ש כיון דהתם מסל"ת הוה לא חיישינן לי' דאמר בדדמי ודומה לאומר קברתיו, ויצא לנו דין מחודש דמסל"ת במלחמה נאמן כיון דקי"ל דנאמן בקברתיו ודו"ק: סימן פח א) בש"ס יבמות (פ"ז:) במשנה האשה שהלך בעלה למדינת הים ובאו ואמרו לה מת בעלך וניסת ואח"כ בא בעלה תצא מזה ומזה וצריכה גט מזה ומזה וכו' ואם מתו אחיו של זה ואחיו של זה חולצין ולא מייבמין, ובתוס' רע"ק מקשה אמאי אין אחיו של שני מייבם ממה נפשך אי חשבינן לה כזינתה מותרת לאחיו ואם מחשש גירש זה ונשא זה שפיר מייבם: ב) ונראה לי דבלא זה קשה לר' יוסי דלקמן (צה:) דרק מחשש גירש ונשא ולא משום לתא דסוטה, וע"כ בנשא אשת אחיו בטעות מותרת לחזור לו, א"כ אמאי אסורה לשני לאחר שגירשה הראשון, ונראה לי דלמדו חז"ל דבר זה מסוטה דעיקר האיסור לבעל, אלא מתוך שנאסרת לבעל נאסרת נמי לבועל וע"כ אם היא אנוסה מותרת לבועל שהי' מזיד, ואם הי' אשת כהן אנוסה ואפי' הי' הבועל ישראל ושוגג אסורה לו דכשם שנאסרה לבעל וכו', הרי דהתורה אמרה דבמקום שנאסרה ע"י אחר לבעלה נאסרת להאחר ג"כ, כמו כן כיון דמכח תקנת חכמים נאסרת לבעל מחשש גירש ונשא, נאסרת ג"כ לזה שנאסרת מכוחו, וזה ברור:

ג) וע"כ כיון שנאסרת מכח נשואין דרבנן אלו אל בעלה שני שהוא בעלה מדרבנן ומת צריכה חליצה שהרי בעלה הוא מדרבנן, וליבם אסורה דבמותר לה נאסרה באסור לה לא כ"ש, וכמו שאסורה סוטה ליבם מהאי טעמא, ובשלמא אם הי' האיסור משום שזינתה עמו לא הי' שייך במותר לה נאסרה כו' דזה איסור מבחוץ ולא קלקול הנשואין, ועיין בסוטה (ו) וברש"י שם, אבל השתא שאסורה משום שנשאת אליו הרי יש קלקול בנשואין ע"כ אסורה ליבם: ד) אחר זה ראיתי במל"מ שהוקשה לו אמאי אסורה לשני לטעמא דגירש ונשא, ותירץ דלבועל אסורה משום קנס ולבעלה אסורה רק מחשש גירש ונשא, עיי"ש, וקשיא לי מהא דבדף צה: דפליגי אם יבמה כאשת איש דשמואל אמר אינה כא"א ומותרת ליבם, ופירש הרשב"א שמת בעלה אחר שבא מותרת ליבם, והרי נאסרת אליו משום קנס, וברורן של דברים כמ"ש בסי' פ"ז: סימן פט א) שם במשנה ר"ש אומר ביאתה או חליצתה מאחיו של ראשון פוטרת צרתה, לעיל (י"א) הקשה הש"ס לרב דאמר צרת סוטה אסורה, (ברש"י הי' נשוי ב' נשים וזינתה האחת תחתיו ויש עדים ומת בלא בנים היא וצרתה פטורות אף מן החליצה] ממשנתינו מהא דר"ש אומר ביאתה או חליצתה פוטרת צרתה, ומשמע שרוצה להוכיח מדקנסוה רבנן לשוי' כסוטה ואעפי"כ מותרת ליבם, מוכח דסוטה מותרת לייבם ועיי"ש בתוס', וק"ל טובא דהא בגמ' לקמן (צ"א.) מפורש דטעמא דר"ש הוא משום דלא קניס לאחר מיתה, ונראה דרש"י ז"ל הוקשה לו קושיא זו ע"כ פירש שם דהקושיא מדרבנן דלא פליגי אלא בדידה אבל בצרה מודו, אך אינו מובן איך מוכח זה מדרבנן כיון דטעמא דר"ש דלא קניס לאחר מיתה ולא הוי כסוטה כלל, א"כ י"ל לרבנן דמשוי לה כסוטה באמת גם צרתה אסורה:

ב) והנראה לי בדעת רש"י דקושיית הש"ס הי' מדס"ל לרבנן דביאתה או חליצתה אינה פוטרת צרתה, מזה מוכח דסוטה גמורה היא אסורה וצרתה מותרת, ע"כ זו שמדרבנן דינה כסוטה אין ביאתה או חליצתה של זו פוטרת צרתה, שהיא אינה זקוקה וחברתה זקוקה, אבל לרב דסוטה גמורה גם צרתה אסורה, א"כ זו ממנ"פ תפטור צרתה, דמדאורייתא שניהם מותרים להתייבם ומדרבנן שניהם פטורים כיון דכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון כדמסיק שם שניהם פטורין מדרבנן, וממילא מיושב קושיות התוס' שם, דהא במשנה דסוטה מפורש דסוטה אסורה, ולפירש"י מעיקרא לא קשה וק"ל גם הקושיא שלי' של התוס' שם מיושב עיי"ש וק"ל זהו פירש"י: ג) אבל להתוס' שם שפירשו שקושיית הש"ס הוא מר"ש, צ"ל דאף דלא קניס לאחר מיתה מ"מ כיון דאיסורא דיבם מכח בעל קאתי כדאמר בש"ס סוטה (ו) במותר לה נאסרה באסור לה לא כ"ש, וכיון דלבעל שויה כסוטה ממילא אסורה ליבם, אף שלגבי יבם לא קנסו, וע"כ באמת אסורה ליבם גם לר"ש כמ"ש התוס' שם רק בדיעבד פוטרת, ע"כ פריך מזה לרב, ומשני משום דסוטה דרבנן לא שוי' כערוה: ד) ולפי זה צריך להבין למה קאמר לקמן הילכתא דלר"ש לא קניס לאחר מיתה, דהא באמת קנסו לשוי' סוטה דרבנן לאוסרה איבם, אלא דלא הוי כסוטה דאורייתא לשוי' כערוה, וצ"ל דהתוס' לשיטתם שהקשו לקמן (צא.) בד"ה הני דמחיים קניס, כיון דר"ש מודה דצריכה גט מזה ומזה אלמא דחייש שמא יאמרו גירש זה ונשא זה מהאי טעמא לא תפטור צרתה שמא יאמרו שחלץ לגרושת אחיו, ותירצו כיון דלאחר מיתה לא קניס תלינן לקולא מידי דהוה אנתקדשה שמותרת לחזור והשתא לענין זה הוצרך הש"ס לומר דלא קניס.

דאם הוה קניס הוה חיישינן שיאמרו שחלץ לגרושת אחיו, אבל לענין סוטה אינו מועיל כלל מה שלא קנסו לאחר מיתה דכיון שנאסרה לבעל ממילא נאסרה ליבם מקו"ח כן צ"ל לשיטת התוס': ה) ומ"מ ק"ל קצת מהא דאמרינן בנדרים (פ"ו) בקונם שאני עושה לפיך דמוקי לה באומרת יקדשו ידי לעושיהן לכי מגרשה, ומקשה מי איכא מידי דהשתא לא חייל ולבתר חייל, ומשני דקונמות מפקיעין מידי שעבוד מדינא אלא דאלמוה רבנן לשיעבודא דבעל דלא ליחול מהשתא, והקשה הר"ן כיון דאלמוה רבנן דלא ליחול מהשתא הדרא קושיא לדוכתא מי איכא מידי כו', ותירץ הר"ן דכי נתגרשה כאלו חייל מעיקרא דמי כיון דמדינא ראוי לחול מהשתא, ורבנן לא אלמוה רק דבעודה תחחיו לא ליחול וה"נ כיון דמדינא גם לבעל מותרת וחכמים לא קנסו לאחר מיתה א"כ נחשבוה כאלו גם לבעל היתה מותרת. ולפמ"ש לדעת רש"י אתי שפיר ברווחא: ז) ויש להביא ראי' קצת לדעת רש"י דהא איכא אמוראי שם דלר"ש א"צ גט כלל משני וא"כ למה לי' למימר כלל דלר"ש לא קניס, ולשיטת התוס' צ"ל דס"ל להש"ס כהני אמוראי דאף ר"ש בעי גט: ח) ולפי זה נראה לפרש מחלוקת רש"י ותוס' בגירסא דמתני', דרש"י גורס בדר"ש ואין הוולד ממזר ופירש שאם החזירה הבעל אין הוולד ממזר, והתוס' (י"א) גרסו ואין הוולד ממנו ממזר (כמו שהיא בספרים שלנו במשנה] ומפרשים דקאי איבם דלכתחילה אסור, ורש"י לא פירש איבם משום דס"ל דלכתחילה מותרת להתייבם לר"ש דלא קניס לאחר מיתה, ע"כ פירש רש"י דמבעל אינו ממזר, ולהני אמוראי דלר"ש לא בעי גט הטעם פשוט. דשוב לית בי' משום לתא דאשת איש אלא משום לתא דסוטה וולד סוטה אינו ממזר.

ולשיטת התוס' דמוכח דש"ס ס"ל עיקר דבעיא גט, ע"כ גרסי ואין הוולד ממנו ממזר היינו מיבם, ומשום דלכתחילה אסורה ליבם לשיטתם, אבל כשהחזירה הראשון הוולד ממזר לאוסרה בישראל מגזירה שמא יאמרו גירש ונשא והוולד ממזר נושא ישראלית וק"ל: סימן צ א) במשנה נשאת עפ"י ב"ד תצא ופטורה מקרבן, קשה לי הא בהוריות (ה'.) אפלגי אם הוא ב"ד השבט או ב"ד הגדול דווקא וכן קיי"ל, ועכ"פ לא סגי בב"ד של שלשה, וסבור הייתי לומר דדווקא לענין עשו רוב הקהל בעינן שיהי' ב"ד של כל הקהל או כל השבט לכל מר כדאית לי' אבל ביחיד שעשה בהוראת ב"ד סגי בב"ד של יחיד, אך ראיתי להתוי"ט ריש הוריות על משנה דיחיד שעשה בהוראת ב"ד פטור, וז"ל פליגי בסוף פרקין איזה ב"ד עכ"ל: ב) וע"כ נ"ל דהא דבעינן ב"ד הגדול ילפינן שם מזקן ממרא, והיינו דהתורה תלתה הדין בהם ואפי' אומרים על ימין שהוא שמאל והמרה בהם חייב מיתה אף שצועק שהוא מקובל להיפוך, שניתנה התורה לפי דעתם, וע"כ התולה בהם פטור, משא"כ בשאר ב"ד, וע"כ בנשאת בעד אחד שצריכה היתר ב"ד שב"ד יכולין לעקור דבר מן התורה במקום שיש סמך כמ"ש התוס', והרי כח ב"ד זה ככח ב"ד הגדול שע"י הוראתם נעשה הדין כך, וע"כ התולה בהם ג"כ פטור: ג) ויש לומר עוד דוודאי אין לב"ד של שלשה בעלמא כח זה לעקור דבר מה"ת במקום טעם רק דשליחותא דקמאי עבדי והוי כעל פי ב"ד הגדול או ב"ד של שבט עכ"פ כיון שהם שלוחי חכמים, וזה נכון:

ד) ולפי זה נראה דלא מקרי היתר ב"ד רק כשהורו לעשות דאי אמרת דבאומרים מותרת את סגי, א"כ כיון דלענין עשה מהוראת ב"ד בעינן שיורו לעשות דווקא, ובמה שהורו לעשות לא הוו כב"ד הגדול ולא שלוחי רבנן, כי אינם כב"ד הגדול או כשליחם רק לומר לה מותרת את ולא מיקרי שב"ד הגדול הורו לה לעשות ושוב לא תפטר מן הקרבן דבעינן שיורו ב"ד הגדול לעשות דווקא: ה) ולפי"ז צ"ע בהא דהלכה וקלקלה חייבת בקרבן דבלא היתר ב"ד אסורה לינשא וכיון שלא התירוה אלא לינשא מזידה היא אך אפשר דהיא לא ידעה מזה, אולם יקשה לפי"ז דיבור התוס' בד"ה מכלל למה דס"ד דמה"ת נאמן ליתי' לכ"ז: ו) נ"ל דדוקא היכי דטעי בהוראתן דווקא סנהדרי גדולה הוי הוראה, אף שהי' בטעות, אבל הכא שכדין הורו רק שהעד שיקר, וכיון דהוי דין אמת שפיר חשיב הוראת ב"ד אפי' בשל שלשה ודו"ק: סימן צא בדין אשת איש הנשאת עפ"י ב"ד ועפ"י עדים שאלה א"א ששמעה שמת בעלה וזינתה ואח"כ בא בעלה אם מותרת לחזור לו ואם יש חילוק בין שמעה מעד אחד או משני עדים: א) תשובה ביבמות (צ"ה:) פליגי רב ושמואל יבמה אם היא כאשת איש ואמר ר"ה כגון שקידש אחיו את האשה והלך לו למדינת הים ושמע שמת אחיו ועמד ויבמה ואח"כ בא אחיו דרב אמר הרי היא כא"א ואסורה לראשון שמא יאמרו תנאי הי' בקידושין של הראשון ולא נתקיים ומותרת היתה לשני ועכשיו יוצאה משני ונושאה ראשון ונמצא נושא את אשת אחיו, ושמואל סבר לא חיישינן לתנאי, ודכולי עלמא בנשאה אחיו ושמע שמת ויבמה מותרת, דלא דמי לשאר א"א דאיכא למימר גירש זה ונשא זה שאם גרשה לא היתה נשאת לאחיו ועיי"ש ברש"י: ב) והרמ"א באהע"ז סי' קנ"ט פסק כן כהרא"ש דבייבם נשואת אחיו בטעות מותרת לחזור, אולם הב"י בבדק הבית מפקפק בדברי הרא"ש אלו מדלא הביאו הרי"ף.

וגם הרמב"ם לא כתב בפירוש בנשואת אחיו להתיר, רק הביא דין קידש דתצא מזה ומזה, ע"כ חושש הב"י דאפי' בנשא תאסר לחזור לו רק שא"צ גט מיבם, ובש"ע פוסק דבנשא א"צ גט משני, ולענין אם אסורה לחזור לו לא גילה דעתו לא לאיסור ולא להיתר ואזיל לטעמי' בכה"ב. והב"ש בסי' ט"ו חיזק זרועות הב"י וכתב שהרמ"א לא ראה דברי הבה"ב: ג) והנה דין הנ"ל בזינתה תלוי במחלוקת הב"י והרמ"א דלהרמ"א דהאיסור רק שמא יאמרו גירש זה ונשא זה והוא מחזיר גרושתו משנשאת, ובזינתה אפילו גירשה מותרת לו, ועוד דבזינתה לא תלינן בגירש, ועיין רש"י גיטין (פ:) ד"ה דמיחלפה, אבל להב"י דאסורה לחזור לו אף דלא שייך גירש ונשא רק משום קנס ה"ה בזינתה דאסורה: ד) ויש להביא ראי' מההיא דגיטין (פ') כל העריות שאמרו צרותיהן מותרות הלכו הצרות האלו ונישאו נמצאו אלו איילונית תצא מזה ומזה וכל הדרכים האלו בה, ובגמ' שם ע"ב נישאו אין זינו לא לימא תיהוי תיובתא דרב המנונא דאמר שומרת יבם שזינתה אסורה ליבם, הרי דלהו"א אפי' זינתה אסורה ואף דשוגג הי' ולא שייך ג"כ חשש דחלץ דבזנות לא תלינן בחלץ, ומהתם יש להוכיח דאפי' זינתה ע"י ששמעה משני עדים שמת בעלה אסורה, דהתם כשנמצאת איילונית דשייך מה הוה לה למיעבד דומה לשני עדים ומינה דייק בהאשה רבה (צ"א א דאפי' נשאת עפ"י עדים אסורה, הן אמת דלהתוס' שם אין מוכרח לומר כרש"י דבזנות לא תלינן בחלץ יעיי"ש ויש להביא ראי' מההיא דיבמות (צ"ד:) דמקשה ותיאסר בשכיבה דאחותה, ואף דלא שייך חשש דגירש ונשא דאחות גרושתו אסורה, והתם נמי ע"כ בשני עדים דאין ע"א נאמן שמתה אשתו שישא אחותה. ה) אולם לאחר העיון נראה דאליבא דהילכתא זינתה מותרת לחזור לו. והנה מה שחיזק הב"ש דברי הבדק הבית מכח גירסת הרי"ף בדף פ"ט.

אלא", דלא קי"ל כלל חשש דגירש ונשא רק משום קנס גרידא, איני יודע מה זה, שהרי המחבר גופי' פוסק בסי' קנ"ט דא"צ גט מיבם, ע"כ עכ"פ הגט משום חשש דגירש ונשא דווקא ולגירסת הרי"ף הגט משום קנס גרידא, ואף בנשא נשואת אחיו בטעות צריכה גט, וזה מוכח גם מרמב"ם דעכ"פ א"צ גט בנשואת אחיו מדהביא רק בקידש, ובזה נדחה נמי מ"ש שם הב"ש ולתירוץ רב אמי (דף צ"ה:) אינו מוכרח חשש זה אף אליבא דר' יוסי, וליתא דמדאוסר ר' יוסי גם אשתו ע"כ משום דאחותה צריכה גט וע"כ מחשש זה דאל"כ למה צריכה גט, והב"ש אזיל לטעמי' לפי גירסת הרי"ף דאפי' גט צריכה מקנסא גרידא, אבל בהא הרי"ף יחידאה, ואף הרמב"ם תלמידו וכן הב"י דלא כוותי', ע"כ נראה כיון שהב"י לא פסק הלכתא והרמ"א פסק בפירוש להתיר יש לפסוק כהרמ"א: ו) ועודדבזינתה יש לומר דאף להב"י מותר, שהרי ראיית הב"י מחמת שהרי"ף והרמב"ם לא הביאו דין זה והנה מהרי"ף יש לדחות דלטעמי' דגריס "אלא" ואנן לא קי"ל הכי וכנ"ל, והרמב"ם יש לומר דהא דלא התיר בנשואת אחיו לחזור לו הוא משום דמיחלפא בשאר אשה שהלך בעלה למדה"י ולא משום קנס, ותדע שהרי הרמב"ם כתב רק הטעם דגירש ונשא ולא קנס כמבואר שם בדבריו ועיי"ש במל"מ שתמה בהא דאוסר באשת פקח שנשאת לחרש בטעות דאוסר הרמב"ם לחזור לבעלה פקח, דתמוה דלא שייך חשש דגירש ונשא דאפי' האמת כן הוא אין נשואי חרש אוסרין על הפקח, ותירץ במל"מ משום דמיחלפא יעיי"ש, וא"כ הא דנשואת אחיו דאסורה לחזור לו נמי משום דמיחלפא ולא משום קנס, וא"כ בזינתה דלא שייך מיחלפא מותרת לחזור לו:

ז) והא דמקשה בש"ס (צ"ד:) ותאסר בשכיבה דאחותה, אף דהתם לא שייך טעמא דגירש ונשא, לק"מ דהתם לתנא דמתני' פריך יעיי"ש דס"ל אשת גיסו אסורה ואשתו מותרת על כרחין דלית לי' חשש דגירש ונשא דא"כ היתה צריכה גט והו"ל גרושת אחיו, אבל לדידן קי"ל כרב ושמואל וכר' יצחק נפחא אליבא דר' יוסי דנשואת אחיו מותרת לחזור לו ולא אסרינן אלא מחשש גירש ונשא, וכן הא דפריך בגיטין (פ:) אבל זינו לא לימא תהוי תיובתא דר' המנונא, משום דמשמע לי' דסתם משנה כת"ק דיבמות ובלא חשש דגירש ונשא אסורה:

ח) ובזה ניחא ליישב הא דק"ל טובא על כל הפוסקים שפסקו דקידש אשה והלכה למדינת הים ונשא אחותה פנוי' ואח"כ באה אשתו אסורה לחזור לו, וראייתם מר' יצחק נפחא אליבא דר' יוסי ומדקי"ל כרב יבמה כאשת איש כאוקימתא דרב הונא, ותמוה לי דהא מבואר בתוס' גיטין (פ':) דאי שומרת יבם שזינתה מותרת ליבמה אין אסור נשאו אלא משום דמיחלף באשה שהלך למדה"י ולא משום חשש דחלץ כיון דבמזיד אינה נאסרת בשוגג לא קנסוה, והוי כנתקדשה דמותרת לחזור לו, וא"כ בקידש אשה והלכה למדינת הים אף דאיכא גזירה דתנאי לא עדיף גזירה דתנאי מגזירה דגירש וחלץ דלא גזרינן אלא היכי דבמזיד נאסרת, ומאי ראי' מדר' יוסי דמיירי רק באזיל אשתו וגיסו וע"כ מצריכין אשת גיסו גט משום שאמרו תנאי הי' וממילא אשתו אסורה, וכן ביבמה כיון דבמזיד נאסרת רק דלא שייך חששא דגירש ונשא נגד זה מהני גזירה דתנאי אבל לא באחותה פנוי', ואי נימא דר' יוסי אוסר אפי' באחותה פנוי', א"כ מוכח דאפי' היכי דבמזיד אינה נאסרת גזרינן שיאמרו תנאי וה"ה דגזרינן גירש ונשא, ות"ק לא פליג אלא משום דלית לי' תנאי כמ"ש התוס', (וכן מוכח מהא דקאמר הש"ס וא"נ אדר' יצחק נפחא קאי ממאי דאפוסל קאי דילמא אאינו פוסל, וקשה דהיכי פליג שמואל אדר' יוסי, וע"כ משום דס"ל כת"ק דלית לי' תנאי, מיהו הא יש לדחות דיש לומר דס"ל כת"ק דרע"ק, ומשמע לי' דת"ק דרע"ק אפי' באזיל אשתו וגיסו לא מצריך גט]: ט) ע"כ נ"ל ברורן של דברים דהא דמחלק הש"ס צד: