שו״ת אבני נזר – אבן העזר – תשובה לדעתי, קטע 4

יא) נשוב לנ"ד, והנה לשיטת רשב"א וריטב"א ור"ן הא דאין ספק מוציא מידי ודאי תלוי בשני הלשונות דללישנא קמא לא אמרינן וללישנא בתרא אמרינן, והנה תוס' במס' ע"ז (ז.) בשם ריב"א דלישנא קמא עיקר ול"ב טפל לגבי לשון ראשון, אך דעת הרי"ף הובא ברא"ש ב"ק פרק א' סי' ו' דבכל מקום פוסקין כל"ב, והנה בסימנים יש שתי לשונות פרק האשה בתרא ללישנא קמא מוקי רבא דכ"ע סימנים דאורייתא ולל"ב דכולי עלמא סימנים דרבנן, נמצא לשיטת ריב"א הלכה סימנים דאורייתא כמו שכן דעת ריטב"א ואין ספק מוציא מידי ודאי לא אמרינן, ולשיטת הרי"ף נהפוך הוא סימנים דרבנן ואין ספק מוציא מידי ודאי אמרינן, ובנ"ד שיש סימנים, וגם ידוע שהלך לבית ערל הנ"ל, איתתא בין למר ובין למר שריא ולדעת הפוסקים דבכל מקום כל תרי לישני ספק הוא, ג"כ אין בדין למינקט כל החומרות כדי לעגן את זו כמ"ש כיוצא בזה הריב"ש סוף סי' ו']: יב) וכי תימא מי יימר דשיטת רשב"א וסייעתו עיקר דרב ממזר ספק משוי לי', דילמא סברת רש"י עיקר ממזר ודאי משוי ל', וע"ז אמר רבא דמהני מה שזה ודאי וזה ספק דלא לשוויי' ודאי אחר רוב העולם, מ"מ אין ברור לתפוס את הודאי, ליתא דכבר כתבנו דרש"י לטעמי' בכתובות דברי לא מהני במקום חזקה, ולפי זה צ"ל דהא דמשני ברי לי משום דחזקה דדייקא מרעא לחזקת א"א, וה"נ בנ"ד דדייקא מרעא לחזקת א"א ושוב אזלינן בתר קרוב ומותר מחמת הפלאשטש [ועי' לקמן פקפוק בדבר זה, דלשיטת רש"י דייקא מרעא לחזקת א"א ומותר משום קרוב] ולשיטת הראשונים דלית להו הא דדייקא מרעא לחזקת א"א, הא לדידהו מוכח מלישנא בתרא דרבא דאין ספק מוציא מידי ודאי מועיל לילך אחר הוודאי לגמרי ומותר משום ממנ"פ, או העיקר כלישנא קמא בכל מקום וסימנים דאורייתא או כל"ב בכל מקום ומותר משום אין ספק מוציא מידי וודאי:

יג) אך יש לשדות נרגא בכל זה, דהנה הרמב"ם כתב בהלכות יבום, והובא בטור סי' קנ"ו מי שזינה עם אשה וילדה אף שאומר בני הוא והיא מודה לו אף שבנו הוא לענין ירושה אינו בנו לפטור אשתו מן הייבום דכשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר, והקשו עליו דעכ"פ בלא דיימא מעלמא בתר דידי' שדינן לי' אף ללישנא קמא, וכן פסק הרמב"ם בהלכות תרומות, ותירץ הב"ח דסוגיית הש"ס דסוף פרק אלמנה כמ"ד תרומה דזמה"ז דאורייתא, אך למ"ש הרמב"ם תרומה בזמה"ז דרבנן אין ראי' מתרומה לשאר דברים ובעלמא לעולם ספק עכ"ד, והנה לפי דבריו לדעת הרמב"ם תרומה בזמה"ז דרבנן לית הילכתא כהני לישני דרבא כלל ולא אמרינן כלל אין ספק מוציא מידי ודאי:

יד) אך באמת כבוד הב"ח במקומו מונח וכאן לא נתחוורו דבריו, דמלבד שקשה מאד לדחות סוגיא אשר היא במקומה בלי עוררין לומר שהכל אינה הלכה, אך גם קשה דאם איתא דאביי ורבא שהם בתראי ומארי דתלמודא פסקו תרומה בזמה"ז דאורייתא אך פסק רמב"ם כנגדם לומר תרומה בזמה"ז דרבנן אלא ודאי אין לדחות הסוגיא מהילכתא כלל, ומה שהקשו על הרמב"ם בה' יבום לפענ"ד לק"מ, דהנה גם בטור יש תימה, שבהלכות יבום העתיק דברי הרא"ש החולק על הרמב"ם שגם לענין יבום נאמן כשאומר שבא עלי' ובנו הוא, ובסי' ד' העתיק דברי הרמב"ם אפי' מודה אותו פלוני שנבעלה לו דכשם שזינתה שם זה כך זנתה עם אחר ולא הביא שום חולק, ולפענ"ד נראה, דהנה התורה הימני' לאב באומר בנו הוא אבל אם אינו אומר בנו הוא רק שבא עלי' ומזה אינו מבורר עדיין שבנו הוא, דאפשר כשם שזנתה עם זה כך זנתה עם אחר, ואף שמדין תורה לא חיישינן לזה, זה דין תורה, אבל האב אינו אומר בנו ואצלו הדבר מסופק ושוב אינו נאמן כלל שבא עלי', וע"כ בתשו' הרא"ש שהביא הטור בהלכות יבום ושם המעשה שהאב אמר שהוא בנו בזה נאמן האב, ואף שאי אפשר לידע רק מחמת שידוע לו שבא עלי' מה בכך הלא גם מדין תורה לא חיישינן שזנתה עם אחר, נמצא שהשערת האב שבנו הוא השערה אמיתית ושפיר הוי עדות האב שבנו הוא עדות מעליא, אבל אם אינו אומר בנו רק שבא עלי', על אמירת בא עלי' לא האמינתו תורה:

טו) מעתה נבאר גם דברי רמב"ם ונאמר דרמב"ם לשיטתו פ"ו מהלכות שאלה ופקדון הלכה ד' דאף שב"ד דנין באומדנא ואם הוחזק אצלם שאינו אמוד נותנין החפץ למי שנותן סימנים מובהקים, אם לא הכירוהו ב"ד רק באו עדים והעידו שאינו אמוד לא מהני שאין זה ראי' ברורה [כלומר שאין יכולין להעיד בבירור שאינו עשיר] ואומד דעתן אינו אומד דעתו דעת הדיין עיי"ש, וה"נ אין האב יכול להעיד באומד, וכיון שאי אפשר לידע בבירור דשמא כשם שזינתה עם זה כו' רק באומדנא לא מהני עדותו, ולק"מ מתרומות דשם הא ידוע שבא עלי' עפ"י עדים, ולק"מ על הרמב"ם, ולעולם סוגיא דיבמות הילכתא:

טז) ומה שטען הב"ח דמה ראי' מתרומה בזמה"ז דרבנן לק"מ, דאם איתא דספק הוא ומתני' כמ"ד תרומה בזמה"ז דרבנן, יקשה אידך בבא, ישראל שבא על בת כהן עיברה לא תאכל בתרומה כיון דספק הוא ותרומה דרבנן ניזיל לקולא, וקו"ח מסיפא דיש לה חזקת זרה ואף עפי"כ תאכל מספק הואיל דרבנן, כ"ש רישא דיש לה חזקת כהנת, ואף כי לכאורה אין זה קושיא, דהתם ביודעת בעצמה שלא זינתה עם אחרים, כי מעיינת בה אין זה תירוץ, דהא בלשון בתרא הביא ראי' ממתני' דבמאי עסקינן אי דלא דיימא מעלמא פשיטא יע"ש, מבואר שגוף הדין שבן מאכיל את אמו אף שלא היתה אשת כהן מעולם אינו רבותא, וכשם שאם מת בעלה כהן או גירשה אוכלת בשביל בנה כבמתני' (ס"ו:) שנשנית קודם משנה זו העובר אינו מאכיל הא ילוד מאכיל, ה"ה דבתחילה אוכלת בשביל בנה, ה"ה בעוברה לענין פסול כשם שהנשאת לישראל ומת בעלה כשהיא מעוברת העובר פוסל כדתנן שם העובר פוסל, ה"ה אם נתעברה ממנו בזנות דפוסל ופשיטא, וע"כ הרבותא דלא שדינן לי' בתר עלמא, ואי יודעת בעצמה שלא זנתה רק ממנו פשיטא, אלא ודאי לא תאכל אפי' אומרת שזינתה גם מאחרים כהנים ורוב בני עיר כהנים לא מהימנא, ואי ספק הוא ודרבנן תאכל קו"ח מסיפא כנ"ל: יז) ואין לומר דאינה אוכלת מס"ס ספק שמא מזה שבא עלי' ואת"ל מעלמא שמא ישראלים, ליתא דהא להרמב"ם קיימינן והוא פסק כר"מ בדרבנן אפי' במקום חזקת איסור לקולא, וכל טענת הב"ח היא משום זה, דבלא זה מה יועיל מה שתרומה בזמה"ז דרבנן, הא יש לה חזקת זרה] וה"ה בספק ספיקא, דהא ספק טומאה ברה"י אפי' כמה ספיקות ספיקו טמא, וכתבו תוס' ב"ב (נ"ה) בשם ר"ת הטעם משום דמטמאין אפי' במקום חזקת טהרה ה"ה בס"ס וה"נ כיון דמטהרין בדרבנן אפי' בחזקת איסור ה"ה בס"ס:

יח) ומ"מ יש לפקפק במ"ש דלשיטת רש"י הא ע"כ ס"ל דייקא מרעא לחזקת א"א, ה"נ אין כאן חזקת א"א (ומותר משום קרוב] ולבי מהסס, שלא מצאתי דייקא מרעא אלא בתרי ותרי דקלישא חזקתה, ותדע דאיכא מ"ד תרי ותרי ספיקא דאורייתא אף לדידן עכ"פ קלישא חזקה, וחילא דידי מתוס' והרא"ש ריש פרק הלוקח בהמה מפלפלים במים שאין להם סוף דנימא סמוך מיעוטא דנמלטים לחזקת א"א, ולא תירצו דחזקה דייקא מרעא לחזקת א"א, משמע דרק בתרי ותרי אמרינן הכי: יט) האומנם כי במראות הצובאות ס"ק ק"ט כתב טעם ספק ג' ימים להתיר משום חזקת חי והשתא הוא דמת, וכי תימא איכא חזקת א"א כנגדה, דייקא ומינסבא מרעא לחזקת א"א, ומזה העלה בנטבע במשאל"ס ולא שהו כדי שתצא נפשו ואח"כ נמצא מת ולא נודע אם תוך ג' או אם אחר ג' אסורה כיון ששמעה הטביעה לא דייקא ונשאר חזקת א"א, והנה לפי דבריו דבטביעה ליכא דייקא אין ראי' מתוס' ורא"ש במים שאין להם סוף: כ) האומנם כי יש לפקפק בזה, שהרי התוס' (צג:) גבי ע"א ביבמה הקשו מה מבעיא לי' אפי' אם הטעם משום עבידי לאגלויי הא כל הקולא מתוך חומר שהחמרת עלי' בסופה והכא לא דייקא, ותרצו דמ"מ דיוקא זוטא יש עיי"ש, וכה"ג צ"ל בע"א במלחמה, וק"ל וא"כ י"ל דיוקא זוטא מרעא לחזקת א"א. וא"כ אף שידעה משביעה דהוי כמלחמה דיוקא זוטא דידה תורע לחזקת א"א:

כא) ולאחר העיון בזה נראה סתירה בסברא זו בתוס' עצמם, שבתוס' (צ"ג:) בהא ופשיט הש"ס אילימא תרי ותרי מה חזית דסמכת אהני סמוך אהני וכתבו התוס' אע"ג דתרי ותרי ספיקא דרבנן ואית לן לאוקמא בחזקת איסור ליבם, אור"י היכי דיבם אומר ברי לי והיא אומרת ברי לי לא הוה לן למימר תצא, עיי"ש, והנה דברים אלו כשיטת רשב"א קידושין וריטב"א ור"ן דברי מהני אפי' במקום חזקה, ובתוס' ריש האשה רבה תירצו משום דדייקא מרעא לחזקה ע"כ מהני ברי דידה, והדבר יפלא כי בשני המקומות הם דברי ר"י ונראה בעליל יען ביבמה ליכא דייקא כדאמר והכא לא דייקא, ע"כ הוצרכו ליישב דברי מהני אפי' במקום חזקה, ועיין מהרש"א ריש האשה רבה שהתוס' בשני המקומות הנ"ל חולקים זע"ז, ולשיטת רש"י דאין מועיל רק במקום ספק צ"ל דאף דיוקא זוטא מרעא לחזקה, אך התוס' (צ"ג:) שהוצרכו לחרש ברי מועיל במקום חזקה, אף שבעצמם כתבו דגם ביב"ה איכא דיוקא זוטא, ע"כ ס"ל דיוקא זוטא לא מרעא לחזקה, וא"כ אין ראי' מתוס' ורא"ש בכורות הנ"ל דדייקא לא מרעא לחזקת א"א רק במקום תרי ותרי, די"ל דס"ל כשיטת תוס' (צ"ג:) דיוקא זוטא לא מרעא, והתם דידעה הטביעה כב) ועוד אני אומר דאף את"ל דדייקא ומינסבא לא מרעא לחזקת א"א רק במקום תרי ותרי וליכא שריותא משום קרוב, וא"כ לדעת רש"י ליכא ממנ"פ מ"מ א"צ להחמיר כל כך יען במילי דרבנן אנו דנין כיון שהמעשה הי' זה שלשה שנים ומסתמא לא נשמע ממנו דבר שא"כ הי' נכתב בהשאלה, וזה פשוט דחשוב אבד זכרו (וכמדומה שנמצא בתשובות דשנה חשוב אבד זכרו] והרמב"ם פ"ז מהלכות נחלות שאם הי' לו סימנים מובהקים בגופו ואבד זכרו היורשים יורדין לנחלה, שלא החמירו בדבר זה רק משום איסור כרת, ובדרבנן סמכינן על הראשונים החולקים על רש"י, ויען שאמרו בירושלמי כל תורה שאין לה בית אב אינו תורה, צריכין לבקש מוצאו של הרמב"ם בזה:

כג) והנה כל פסקי רמב"ם בסימנים תמוהין ונראין כסותרין זא"ז פי"ג מה' גירושין כתב אעפ"י שיש סימנים בגופו ובכליו, משמע דהיינו בסימנים שמחזירין אבידה ולא דארוך וגוץ, וכ"כ הה"מ שם, וכן משמע מדקאמר ואפי' שומא, והיינו דאף דאיכא מ"ד דשומא מובהק ביותר אעפי"כ אין מעידין דלא חשוב מובהק ביותר, וכ"כ הכ"מ שם, אבל אם נפרש דברי רמב"ם בארוך וגוץ דווקא דלא הוי סימן כלל, ולפי זה טעמא דשומא משום דעשוי להשתנות לאחר מיתה א"כ שומא דין בפ"ע ומה אפילו, הנה שהרמב"ם פוסק סימנים דרבנן, וכן משמע פ"ג מה' גירושין הלכה י"א הי' לעדים בגט סימן מובהק כגון שאמרו נקב יש בו בצד אות פלוני כו' הרי זה בחזקתו ותתגרש בר, ומפורש בגמ' דנקב יש בו בצד אות פלוני הוי מובהק ביותר דאפי' למ"ד סימנין דרבנן סימן זה דאורייתא, הנה מבואר דקיי"ל סימנים דרבנן דאי דאורייתא אפי' סימן אמצעי מהני כמפורש בגמ' בדרב אשי, וכן בבעיא סימנים דאורייתא או דרבנן למה נ"מ לאהדורי גט אשה בסימנים, הנה נתבאר דס"ל סימנים דרבנן: כד) וכן פ"ז מהלכות נחלות דווקא באבד זכרו הוא חומרא דאיסור כרת אבל סימנים לבד מה"ת לא מהני והיינו סימן אמצעי כמ"ש סימנים מובהקים והיינו מובהקים קצת, הנה נתבאר גם מזה סימנים דרבנן, (וראיתי במראות הצובאות למד מרמב"ם פ"ז מהלכות נחלות סימנים דאורייתא רק מדרבנן החמירו, ולא ידעתי מה ראה על ככה, שהרי כתב ואבד זכרו דווקא]:

כה) והגם שי"ל דלעולם סימנים דאורייתא ולענין ממון דווקא בעינן אבד זכרו כמ"ש במים שאין להם סוף דבעינן אבד זכרו, הגם דגם בהלכות גירושין כתב במשאל"ס אבד זכרו כתב במהרח"ש הובא בכנה"ג דהיינו דאפי"ה לא תנשא אבל בדיעבד בכל מקום לא תצא וא"כ מותרת מה"ת אף בלא אבד זכרו, מ"מ בממון בעינן אבד זכרו וה"ה די"ל כן בסימנים, אך הא בגמ' מבואר דלמ"ד סימנים דאורייתא אף לכתחילה תנשא, וע"כ ס"ל להרמב"ם סימנים דרבנן, אך באבד זכרו הוא מה"ת, ובזה החמירו חכמים שלא יועיל אבד זכרו, וכמו שיתבאר לפנינו, וכל זה עולה כפסק רי"ף רבו סימנים דרבנן:

כו) אך מה נעשה לדבריו פי"ג מהלכות גזילה ואבידה סוף הלכה ב' שאין מחזירו עד שיתן סימנים מובהקים והיינו מובהקים קצת דלכ"ע מחזירין בהם אבידה, וכן פירשו הראב"ד והה"מ ומשום דבגמ' נקראים ג"כ לפעמים מובהקים] הלכה ג' אין מחזירין לו עד שיאמר סימנים מובהקים (והיינו ג"כ מובהקים קצת] והרמאי אעפ"י שאמר סימנים מובהקים אין שומעין לו (פירש הראב"ד סימנים מובהקים לגמרי, היינו דברמאי אפי' סימנים מובהקים לגמרי אין מועילין, וסימנים אלו שברמאי אפי' סימנים מובהקים לגמרי בכלל] הלכה ד' משרבו הרמאין התקינו ב"ד שיאמרו לו הביא עדים שאינך רמאי וטול, הלכה ה' הסימנים המובהקים סומכין עליהם ודנין על פיהם בכל מקום דין תורה והמדה והמשקל והמנין בכל מקום סימנים מובהקין הם עכ"ל, ואי אפשר לפרש מובהקים ביותר שהרי מסיים והמדה כו' והני ע"כ לאו מובהקים ביותר דהא מבעיא לי' בגמ' (כ"ג:) אי הוי סימן להחזיר אבידה, היינו שיהי' סימן אמצעי דאפשר אפי' סימן אמצעי לא הוי ואיך נאמר שחשובים מובהקים וע"כ סימנים מובהקים שאמר עליהם שהם ד"ת היינו מובהקים קצת וכמו סימנים מובהקים שבהלכה ב' ג' דהיינו סימן אמצעי ופוסק סימנים דאורייתא, וכ"כ הה"מ בהלכות אבידה והוא סותר לכל מקומות הנ"ל דפסק בהם סימנים דרבנן, והכ"מ נדחק מאד לומר דסימנים מובהקים שהתחיל בהם בהלכה ה' היינו מובהקים ביותר, ומה שמסיים והמדה כו' ודאי היינו אמצעים, סכינא חריפא מפסקא לשמעתא, וגם בכל הלכות אלו קרא מובהקים לאמצעים, ואף שסימנים מובהקים שברמאי גם המובהק בכלל, מ"מ אמצעי ודאי בכלל ואיך נאמר שסימנים מובהקים שבתחילת הלכה ה' היינו מובהקים ביותר דווקא, ותוך כדי דיבור קורא מובהקים לאמצעים, וכל הפירושים שראיתי ברמב"ם לא נכנסו באזני:

כז) ומ"ש מעלתו בישוב דברי הה"מ, הנה סוף סוף צריך למיפסק דברי הרמב"ם בהלכה, שתחילה קורא סימנים מובהקים סימנים מובהקים לגמרי ומסיים והמדה כו' סימנים מובהקים הם, היינו אמצעים דסימנים אלו הא אינם מובהקים: כח) וגוף החידוש שכולה מעלתו לומר דאי סימנים אמצעים לאו דאורייתא מדרבנן אסור אפי' בסימנים מובהקים, הוא סותר דברי הש"ס במקומו דכ"ע סימנים דרבנן והכא בשומא סימן מובהק קמפלגי מ"ס שומא סימן מובהק הוא, ומה בכך דסימן מובהק הוא הא מדרבנן אסור אפי' בסימן מובהק כיון דסימנין דרבנן, ואם הרמב"ם הוכיח מדאמר בגמ' רב אשי מספקא לי' ומנ"ל להש"ס דילמא ס"ל בודאי סימנים דרבנן אלא ודאי דאי סימנים דרבנן בוודאי אף נקב יש בצד אות פלוני לא הי' מועיל, היא גופה קשיא מנ"ל להש"ס כן, כיון דרבא אמר בהדיא דשומא משום דסימן מובהק הוא מותר אף מדרבנן, וגוף היסוד מהרמב"ם הלכות נחלות דאי סימנים דאורייתא החמירו חכמים בסימן אמצעי ליתא כלל, ואדרבא מרמב"ם הלכות נחלות מוכח סימנים דרבנן רק משום שאבד זכרו מותרת מה"ת:

כט) ואשר אחזה בישוב דברי הרמב"ם שהרמב"ם הוציא זה מסוגיות הגמ' במקומו ת"ש דרשהו אם רמאי הוא מאי לאו בסימנים [פירוש דע"י הסימנים נתוודע אם הוא עכשיו רמאי] לא בעדים שמעידים שהוא שלו נתוודע שעכשיו אינו רמאי אבל בסימן לבד אכתי חיישינן שמא רמאי הוא, ומבואר דאי הוה ידעינן שעכשיו אינו רמאי לא הי' צריך עדים, וק"ל דבתוס' גיטין (כ"ז:) בד"ה מעולם לא חתמנו כתבו וז"ל דלעולם לא חיישינן ששיקר במזיד כו' אבל כשאין העדים אומרים כלום חיישינן שמא הוא סבור שהוא שלו לפי שאינו יודע שיש יוסף בן שמעון אחר או יודע ואין נראה לו לחוש שגם הוא אבד גט ולכך אומר שהוא מכיר אעפ"י שאינו מכיר יעיי"ש, והא ודאי דלא נקרא רמאי אא"כ רוצה להחזיק בשל אחר כהא דמה הפסיד רמאי, וכהא דתא ואחוי לך רמאי דפומבדיתא, וכן רמאים דפרק ב' דיומא שעפ"י הגורל הי' חבירו זוכה ועושה רמאות שיתרום הוא, ועוד כהנה, אבל אם חושב שהוא שלו ואומר שמכיר בטב"ע אף שאינו מכיר, אף שאסור לעשות כן, מ"מ רמאי לא מקרי כיון שאומר בדדמי, וא"כ מה זה דקאמר דרשהו אם רמאי הוא, הא אפי' אינו רמאי יש חשש שמא אבד אבידה בסימנים שישנם בחפץ זה, וחושב שהוא שלו, אלא שאינו חושב שיש אחרת באותם סימנים ואת"ל יש, אינו חושב שתאבד חפץ הזה, וכדברי תוס' הנ"ל שאינו חושב שיוסף בן שמעון האחר אבד כמו כן שאינו חושש לנפילה דיחיד, ה"נ זה אינו חושב שחפץ כזה המיוחד בסימנים אלו נאבד כמו כן מאיש אחר, ע"כ אומר בדדמי שמכירו אף שאינו מכיר, ובגמ' משמע שכל הדרישה משום חשש רמאי, ואלו הוה ידעינן שאינו רמאי במעשה הזה היינו מחזירין לו בלא עדים, ולמה, ובשלמא למה דהוה ס"ל מאי לאו בסימנים ניחא, שאם גם סימנים אין לו, אין לו במה לטעות שבוודאי שלו, בשלמא התם לא חייש לנפילה דיחיד, אבל ודאי יש לו לחוש שמא גם גלימא אחרת נאבד, ואם אומר שמכיר אף שאינו מכיר רמאי הוא, אך למה דמשני בעדים קשה:

ל) ומזה למד הרמב"ם שאם היינו יודעין שאבד חפץ בסימנים שישנם בנמצא לא הוה חיישינן שמא אחר אבד בסימנים כאלו, וכל החשש שמא לא אבד כלל והסימנים שאומר כסומא בארובה רק אי סימנים דאורייתא דלא חיישינן שמא נזדמן אחרת בסימן כזה, כמו כן לא חיישינן שמא נזדמן לו בפיו סימן כזה, אבל למ"ד סימנים לאו דאורייתא, ה"נ חיישינן שמא לא שבודאי שלו אבד בסימן זה או לא אבד כלל ואתרמי לו בפיו סימן כזה]: לא) ומזה למד הרמב"ם פ"ז מהלכות נחלות דבאבד זכרו כיון שנאבד בעלה בסימן כזה הנמצא לא חיישינן שמא נאבד גם אחר בסימנים כאלה ומותרת, ומה שסתם במשנה אעפ"י שיש סימנים, ולא שני לן בין אבד זכרו ללא אבד היא מדרבנן גזירה אבד זכרו ללא אבד, שדבר זה תלוי בשיקול הדעת לפי ענין השלום שבינו לבין אשתו ולפי ענין מסחרו אם הוא למרחקים ויטעו לומר שאבד זכרו אף שאינו חשוב אבד זכרו, ע"כ החמירו חכמים, וראי' שהפירוש כן מדכתב שלא החמירו רק משום איסור כרת, והרי ריש האשה בתרא מכדי הא דאורייתא והא דאורייתא מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת, ופירש"י שם דבגזירה שפיר שני לן בין איסור לאו לכרת רק בחשש לא שני לן, ואם האיסור משום חשש שאינו בעלה מה נ"מ בין לאו לכרת, אלא ודאי הפירוש משום גזירה וכמ"ש: