שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן א, קטע 5

כ) והנה הב"י כתב בשם הר' מיימון בראובן שקנס עצמו לא יגרש ואח"כ גירש לא הוי גט מעושה, וכתב בד"מ שכן כתב מהרי"ק בשורש ס"ג דכל ששיעבד עצמו בקנס לא מקרי אונס הואיל ועשה מרצון נפשו, וכן הוא בתשו' הריטב"א שאכתוב בסמוך, עד כאן, ולפנינו לא נמצא בדבריו תשו' ריטב"א, אולי הוא בד"מ הארוך, ובוודאי כוונתו לתשו' ריטב"א שהביא ב"י סי' קנ"ד בנשבע לגרש וגירשה קודם שיתירה לו דלא חשוב אונס הואיל שבועה זו הוא הביאה על עצמו, ואם נתחרט הי' לו לבקש צד להיות נקי משבועה או לגלות דעתו למסור מודעה עכ"ל ועפ"י זה כתב רמ"א בשם הריטב"א דאפי' גירש מכח השבועה הגט כשר, והבין הרמ"א דמ"ש הריטב"א הי' לו לגלות דעתו למסור מודעא, היינו מודעא ממש שיאמר שאנוס הוא ואינו נותן מרצונו: כא) אך בשטמ"ק ב"מ (ס"א.) ד"ה מה להנך שכן שלא מדעתו בשם ריטב"א וז"ל הנותן מתנה לחבירו ובשעת המתנה מוסר מודעא כי מפני חיוב השבועה הוא שעושה קרוב הדבר שאין מתנתו כלום ואצ"ל דבגט כיוצא בו פסול הריטב"א עכ"ל, הרי דאף שאינו מודעא ממש שהוא אונס, רק שאומר שעושה כן מחמת השבועה פסול, וזה היפוך דברי רמ"א בשמו שאם גירש מחמת השבועה כשר, ולפנינו בריטב"א שבשטמ"ק שפסול, וזה כוונת דבריו בתשובה ג"כ לגלות דעתו למסור מודעא. ואם הי' מודעא ממש אין זה גילוי דעת רק דיבור שלם, אך כוונת דבריו ג"כ כמ"ש השטמ"ק בשמו שאומר שמגרש מחמת השבועה וזה גילוי דעת שהוא אנוס, ולפי זה דברי ריטב"א הם ממש כמ"ש רשב"א בתשו', שאם לא הי' רוצה לגרש והללו מתרין בו מצד הקנס ומחמת יראה זו גירש פסול:

כב) ואין זה סתירה לדברי הר' מיימון ששם לא אמר אח"כ שרק מחמת הקנס גירשה ואמרינן שכשם שבתחילה בשעה שנתחייב קנס הי' רוצה לגרשה, שהרי אז לא הי' אנוס, כן גם עכשיו ברצון זה, וכן י"ל במהרי"ק שמיירי שלא אמר תחילה שאינו רוצה לגרשה ורק מחמת השליש שלא רצה להחזיר גירשה, אך את"ל שמהרי"ק פליג וס"ל דאף כהאי גוונא לא מקרי אונס, מ"מ לא פסק רמ"א כמהרי"ק כנגד הרשב"א אלא מפני שחשב שהריטב"א והר' מיימון בשיטת מהרי"ק, אבל אם הי' רואה דברי ריטב"א שבשטמ"ק שהריטב"א בשיטת הרשב"א, וממילא מובן שמהר' מיימון אין ראי' למהרי"ק אפשר לא הי' פוסק כמהרי"ק להקל באיסור א"א נגד תרי תקיפי קמאי רשב"א וריטב"א, וידוע שספר שטמ"ק לא נתגלה בימי רמ"א ז"ל: כג) אך תשו' הר"י בן הרא"ש שהביא ב"י סי' קנ"ד באסר על עצמו הנאת תשמיש אשתו אם ישחוק נוסף לזה נשבע לגרש אם ישחוק ועבר ושחק, והשיב שמושבע ועומד לגרש וב"ד כופין אותו לקיים שבועתו וגט הנותן בכפי' זו גט הוא שכל דבר המוטל על אדם לעשות כופין אותו לעשות והמעשה קיים עכ"ל, וכ"ש אם גירש בלא כפי' מחמת השבועה שגיטו גט ודלא כריטב"א הנ"ל, וראיתי לרשד"ם חלק יו"ד סי' ק"ו דר"י בהרא"ש חולק על ריטב"א דריטב"א לא התיר אלא בדיעבד ור"י ברא"ש התיר לכתחילה, הנה דס"ל שאין מחלוקת רק בלכתחילה ודיעבד, והנה גם הוא לא ראה דברי ריטב"א שבשטמ"ק, והנה הדבר מחלוקת רבוותא, ומאחר שלדעת רשב"א וריטב"א אם יאמר אח"כ שמחמת הוועכסיל מגרש יהי' הגט פסול מי יכניס עצמו לכתחילה בפלוגתא דרבוותא:

כד) ועיינתי בנוב"י וראיתי שגם הוא לא רצה לסמוך על דברי רמ"א הנ"ל לבד דבקנס לא חשוב גט מעושה, אך כתב שלא יתחייב א"ע בקנס רק אם לא יגרשנה וישא אחרת, והשתא אינו אנוס, שבידו שלא יגרשנה ולא ישא אחרת, ותמיהני שהרי הוא נושא אחרת ולכשישתפה ויהי' נשוי אחרת יהי' מוכרח לגרשה, ועוד אפי' לא יהי' נשוי אחרת רק שדעתו לישא אחרת דפשיטא לי' שלא יהי' גט מעושה, ומדמה למ"ש הלבוש במי שברחה אשתו ממנו וקנס עצמו באם יחזיר אשתו ולא יגרשנה ואח"כ גירשה לא חשוב גט מעושה שהרי בידו שלא להחזירה ולא לגרשה ותשב עגונה, ה"נ הרי בידו שלא לגרש ולא לישא, ואחר המחילה מכבודו הרמה אין הנידון דומה כלל להא דלבוש, דהתם כיון שגירשה הרי לא החזירה, וכיון שבאמת לא החזירה שוב אין שום אונס על הגירושין, דבמה שלא החזירה לבד נפטר מקנס, אבל בעל זה שבאמת ישא אחרת שוב הוה אנוס על הגירושין, שאם לא יגרש יהי' מוכרח או ליתן קנס או שיהי' עגון ולא ישא אשה והוא רוצה לישא ולא ישלם, ע"כ מוכרח לגרש, וזה פשוט, ע"כ אין נ"ל לעשות שום בטוחות על הגירושין מחדש רק להשליש גט ביד שליח:

כה) נשיב שאם יאמר שמחמת הוועכסיל הוא מגרש יהי' פסול לדעת הרשב"א והריטב"א, ולכאורה יש לפקפק שהרי בשעת נתינת גט הוא מבטל כל מודעות, וכן כל הדברים שגורמים ביטול הגט, וא"כ גם דיבור זה יתבטל, אך גם הא לא תברא שהרי בידוע שהוא אנוס לא מהני ביטול מודעא, דדל מודעא מהכא הא הוה תלוהו ויהיב דלא מהני וכמבואר בפוסקים, והכא הרי ידוע אונסו, הוועכסיל שמשליש, רק כשאינו מגלה דעת שמחמת זה הוא מגרש אמרינן שכשם שתחילה כשנתן הבטוחות הי' ברצון, כן בסוף בשעה שגירש הי' ברצון, אבל כשאמר אח"כ שמחמת אונס מגרש הרי חזינן שנשתנה דעתו, ושוב אין ראי' ממה שתחילה הי' ברצון, ושוב נשאר אונס בעצם ולא מהני ביטול אח"כ כו) ומריש הוה ק"ל לדעת רשב"ם ב"ב (מ':) בהא דבגט א"צ לידע אונסו דהטעם משום דבודאי אנוס הוא, דאל"כ כיון שאינו מקבל ממון ניחא לי' למה מוסר מודעא עיי"ש, א"כ איך יועיל ביטול מודעא אח"כ כיון שנודע שאנוס הוא, מ"מ אין משם ראי' לנ"ד, דהתם מ"מ לא ידעינן מעצמינו שהוא אונס רק שאנחנו האמננו לו מחמת הנ"ל וכשחוזר ומבטל ואומר שאינו אונס נאמן, אך בנידון דידן הא חזינן שנשתנה דעתו ממה שהי' תחילה ושוב ידעינן באונסי' הוא הבטוחות שנתן ולא יועיל ביטול: כז) ובעיקר הדין אם נוכל לסמוך על הגט הנכתב וניתן ביד שליח בעודה שוטה שחכמי קונשטנטינא אסרו ודימו להא דנזיר (י"ב:) במילתא דלא מצי עביד השתא לא משוי שליח, לפענ"ד אינו דומה, ונקדים סתירת דברי רשב"א פרק ד' אחין עם פרק ב"ש שבפרק ד' אחין בקטן המקדש שיחולו הקידושין לאחר שיגדיל חשוב דשלב"ל, ובפרק ב"ש בהא דקדושי קטנה מגדל גדלי בהדה כתב רשב"א שדומה למקדש לאחר ל' ונתאכלו המעות דמקודשת, וכבר עמדו רבים בדברי הרשב"א ההם:

כח) ותחילה ניישב מה דקשה טובא דאפי' בלא טעמא דדשלב"ל הלוא אין מעשה קטן וקטנה כלום שאין להם דעת ואיך יחולו לאחר שיגדיל כיון שהמעשה הי' בלא דעת, והנראה בזה דהנה ידוע שקטן וקטנה יש להם דעת בגדול עומד ע"ג מלמדו ומזהירו ואעפ"כ בקנינים וקידושין וגירושין אינו מועיל אף אם גדול מלמדו דבדברים אלו בעינן רצון ופיתוי קטנה אונס הוא, וע"כ אף שנתרצה מחמת אזהרת הגדולים אונס הוא ולא מהני, ודווקא בלשמה דא"צ רצון רק כוונה מהני דעת גדול, והדברים עתיקין וע"כ כשמקדשים ע"י לימוד גדול להתכוין לקידושין אין החסרון רק משום אונס, וכשהגדילו ואינם מוחים שוב לא הוי אונס, שאם הי' מוחים הי' הקידושין בטלים, ובמה שבידם למחות ואינם מוחים מסתלק טענת אונס, ע"כ צריכין לטעמא דדשלב"ל, ואין נ"מ כ"כ בזה לענין הישוב וחילוק בין קטן לקטנה, רק כתבתי זה להבין דברי ראשונים: כט) ועתה נבוא לסתירת דברי רשב"א ונאמר דחילוק בין קטן לקטנה, דמה שאין קטנה מתקדשת היינו משום שאין לה דעת לקדש עצמה וע"כ אם בא עלי' יבם קנאה, דיבום א"צ דעת, אבל קטן בן ט' שבא על יבמתו לא קנאה מה"ת לדעת תוס' ורשב"א דרחמנא מיעטי' מקרא דכי ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן דקטן אין לו אישות, וע"כ המקדש קטנה שיחול לאחר שיגדיל אינו דומה כלל לכל הני דמתני' פרק האומר דכל הני עכשיו אין תופסין בהם קידושין אבל קטנה זו תופסין בה קידושין רק שאין לה דעת לקדש עצמה ואין כאן מי שיקדש ופומה כאיב לה, ודווקא קטן דאפי' הי' בו דעת לקדש לא הי' מועיל כנ"ל חשוב דשלב"ל דכשם שאין תופסין בה עכשיו כמו כן אין תופסין לאחר זה, אבל קטנה זו גם עכשיו הי' תופסין בה קידושין אם הי' מתקדשת עצמם ברצון, וכיון שאח"כ נעשה רצון ע"י שאינה מוחית שפיר מתקדשת אח"כ:

ל) וה"נ בנ"ד בעושה שליח לגרש לאחר שנשתפה, דמה שאין יכול לגרש עכשיו לאו משום שאינה בת גירושין, שהרי אם יש לה אב אבי' מקבל גיטה אלא שאין לה יד וכשנותן לידה עכשיו כאילו לא נתן לידה, או משום שהוא משלחת וחוזרת וכתיב ושלחה וכשחוזרת לא נקרא ששלחה מביתו, וכשאח"כ נותן לידה ומשלחה ואינה חוזרת שפיר מהני ולא חשוב עושה שליח בדשלב"ל כשם שלא נקרא מתקדשת בדשלב"ל: לא) אולם ברמב"ן וריטב"א מבואר דגם קטנה המתקדשת עצמה על לאח"ז חשוב דשלב"ל, וא"כ נ"ד הוי ספיקא דדינא:

לב) עוד יש מקום לומר עפ"י מ"ש הרא"ש פ"ב דקידושין בגילה דעתו שרוצה לקדש אשה זו ובא אחר וקידשה לו מהני מטעם זכי', וה"ה בנ"ד שהשליש גט וגילה דעתו שרוצה לגרשה, ואין להקשות מהא דהעושה שליח לקדש לו אשה אסור בכל הנשים בעולם מ"מ מותר באשה שלא הי' לה אחות וכו' בשעת שליחות דלא חל שליחות על אותן נשים מ"מ יועיל הקידושין משום זכי' שהרי גילה דעתו שרוצה באשה שבוחר השליח, דלק"מ דא"כ יכול המשלח לומר עכשיו לא בעינא לזכי' כל זמן שלא נודע לו שקידשה ונתרצה, דכהאי גוונא כתב הריטב"א ריש פרק האיש מקדש בהא דמקשה מחבורה שאבד פסחה מנ"ל דמהני שליחות לפסח, והקשה הריטב"א למה לי קרא הא זכות הוא וזכין לאדם שלא בפניו, ותירץ בסוף דבריו דאלו מדין זכי' הי' יכול למחות לאחר שחיטה כשישמע ואע"ג שגילה דעתו תחילה שניחא לי', מ"מ כיון שאינו אלא מטעם זכי' כל זמן שלא נתרצה בפירוש או שמע ושתק דשתיקה כהודאה יכול לבטל הענין, ה"נ בזה יכול המשלח לומר לא בעינא לקדושי קרובת אשה זו כיון שלא הועיל מדין שליחות רק מדין זכי', וכן לא קשה ממ"ש התוס' לענין חלה שאינו יכול לומר להפריש חלה לאחר שילוש ויועיל מטעם זכי' כיון שגילה דעתו שמתרצה בהפרשה דלק"מ שהרי כתב הרשב"א נדרים (ל"ו) דלא מהני זכי' לתרום של חבירו דכתיב גם אתם מה אתם לדעת אף שלוחכם לדעת:

לג) הן אמת שדעת תה"ד דלא ממעטינן ממה אתם לדעת כו' רק אם בשעת הפרשה עוד לא נודע אם הוא זכי' רק דאגלאי למפרע, זה לא הוי דומיא דאתם, שמבורר בשעת הפרשה שהוא התורם, אך יש לפרש דברי רשב"א כיון שיכול לבטל כשישמע שצא שבשעת מעשה עוד אינו מבורר שמא יאמר אח"כ לא בעינא, ועי' ב"י בשם הר"ן בטעם שאין בכור נוטל בשבח בחלק בכורה שהבכור יכול לומר אין רוצה כמו שהמזכה לחבירו ע"י אחר יכול המקבל למחות כששמע וע"כ אין הנכסים חשובים ברשותו עד שישמע ויתרצה, ובשטמ"ק בשם הר"ן מסיים שמכאן שכן הדין בכל מזכה ע"י אחר שעד שישמע ויתרצה השבח לנותן יע"ש, הנה שעד שישמע ויתרצה לא הוי מבורר שחל הדבר, וא"כ כל זכי' לא הוה דומיא דאתם ולא קשה מחלה, אבל בנ"ד מהני מטעם זכי', ואין לומר כמ"ש הקצה"ח דזכי' אינו אלא בנותנין לו דבר, אבל במה דניחא לי' לבד לא חשוב זכי', וזה הטעם בחלה ותרומה דלא מהני זכי' (וחולק ג"כ על תה"ד] דליתא, שהרי כתב הרא"ש סוף פרק האומר התקבל דממ"נ שליח שלא בפניו לגרש מהני מטעם זכי', אך טעם שכתבתי נכון, ומיושב ג"כ מה דלא מהני שליח שלא בפניו על הכתיבה והחתימה מטעם זכי', ולפמ"ש אתי שפיר עפימ"ש תוס' ריש כל הגט דלענין לשמה לא אמרינן ברירה דבעינן שיהי' מבורר בשעת כתיבה שהוא לשמה, וע"כ בזכי' דיכול לומר לא בעינא ואינו מבורר לא חשוב לשמה: לד) אך אינו נראה להתיר ג"כ משום גילוי דעת שיהי' זכי', דממה שהשליש גט עכשיו אין ראי' שיהי' ניחא לי' אח"כ דעכשיו השליש גט כדי שנתיר לו לישא אחרת, ומה זה ראי' שאח"כ בשעה שנשתפית ניחא לי' לגרשה שמא ניחא לי' בה ויעשה תחבולות לגרש אשתו השני' אשר לקח:

לה) ע"כ אינני מוצא מקום להתיר למעשה לגרשה בגט הראשון, מ"מ אין להתיר בלא השלשה, שמא הקדמונים הי' ס"ל כמ"ש בשיטת הרשב"א ולא התירו רק באופן זה, ולא מילי דבטילי היא האידנא כי שמא ימצא ב"ד שדעתו יפה בכח הראי' להתירה בגט ראשון, סוף דבר לדינא להשליש גט ולא ליתן שום בטוחות על נתינת גט מחדש: לו) וכל זה באינה יודעת לשמור גיטה או שמשלחת וחוזרת, אבל אם יודעת לשמור גיטה ואינה חוזרת אך שאינה יודעת לשמור עצמה דאסור מדרבנן לגרשה משום שלא ינהגו בה מנהג הפקר, לכשתשתפה יכול השליח לגרשה בגט ראשון, לא מבעיא לפסק המחבר שבדיעבד אם גירשה בעוד שאינה יכולה לשמור עצמה מגורשת, אף שאפשר שאם גירשה ע"י שליח אף בדיעבד אינה מגורשת דאין שליח לדבר עבירה, מ"מ כיון שאם גירשה בעצמו מהני הגט בדיעבד יכול למנות שליח לגרשה לאחר לכשתשתפה, שכן מבואר ברי"ף פ"ב דקידושין ורמב"ם פ"ט מה' אישות וטוש"ע סי' ל"ה דהפסול משום שהוא עצמו לא הי' יכול לקדשה בשעת השליחות, אבל מה שהשליח לא הי' יכול לקדשה בשעת השליחות אינו מזיק כלום, ויש לדמותו ג"כ למגרש בגט שזמנו מאוחר דכתבו תוס' גיטין (י"ז) ורשב"א שם שאין הגירושין חלין עד הזמן, ומ"מ בהגיע הזמן מתגרשת ולא חשוב דשלב"ל לרשב"א לשיטתי, פרק ד' אחין מחוסר זמן הוי דשלב"ל, אלא ודאי כיון שיכול עכשיו לגרש בגט אחר חשוב דשלב"ל אף בגט זה ה"נ כיון שיכול עכשיו לגרשה בעצמו חשוב בא לעולם אף לגרשה ע"י שליח, וזה א"צ לפנים:

לז) אך גם לי"א שברמ"א שאף בדיעבד אינה מגורשת מ"מ כיון דמדאורייתא יכול לגרשה מעכשיו לא חשוב דשלב"ל אף מדרבנן, וראי' לזה הא דנדרים (פ"ו:) באומרת יקדשו ידי לעושיהן, דמקשה והא משעבדא לי' דאמרה לכי מגרשה השתא מיהא לא מגרשה כו' הא לא דמי אלא לאומר שדה זו שמכרת לכשאקחנה ממך לא קדשה כו' אלא אמר רב אשי שאני קונמות דקדושת הגוף נינהו ומפקיע מידי שיעבוד, וליחול מהשתא, אלמוה רבנן לשיעבודא דבעל דלא ליחול מהשתא, וכתב הר"ן וא"ת ואי אלמוהו דלא ליחול השתא הדרא קושיא לדוכתא כיון דהשתא לא חייל לקמי' היכי חייל דהשתא מיהת לא מיגרשה, וי"ל כיון דמדינא חייל אי לאו דאלמוהו רבנן לשיעבודי' כי אלמוהו הני מילי דכל היכי דקיימי לא ליחול אבל כי נתגרשה כאילו חייל מעיקרא דמי כיון דמדינא ראוי לחול עכ"ל הר"ן, הנה דמה שרק מתק"ח דאלמוהו לא משוי לי' דשלב"ל וחייל לאחר זמן, ה"נ תקנת חכמים שלא יוכל לגרשה לא משוי דשלב"ל ויכול לגרשה בעצמו שיחול לכשתשתפה, ממילא יכול עכשיו לעשות שליח שיגרשה לכשתשתפה, דכה"ג כתבו תוס' נזיר (י"ב.) גבי חלה עיי"ש, כן נראה לכאורה:

לח) אך לאחר עיון אין מדברי הר"ן ראי', דהנה צריך להבין קושיית הש"ס והא משעבדא לי' ואף לאחר שתתגרש לא תאסר מ"ש מהמוכרת נכסי מלוג שאם מת הבעל או גירשה הנכסים ללוקח, ומשום שהבעל אין לו בנכסים רק קנין פירות עד שתתגרש או ימות ועל אחר מיתה וגירושין הם שלה מתחילה, וה"נ בידים למלאכה נאמר כן שאין לו שיעבוד על אחר גירושין ולמה לא יחול הנדר על אחר גירושין כשם שחל המכירה בנכסים של אחר גירושין, אך ברוק של דברים דידים למלאכה בשעה שנשאה הם לו למלאכה עד עולם כשם שאיסור א"א שיש בה היא עד עולם דקדושת הגוף הוא] אך שמיתה וגירושין הם מפקיעין האישות כמו כן הם מפקיעין זכות מעשה ידי' אבל קודם לכן הם שלו על לעולם ע"כ לא חל הנדר גם על אחר גירושין, וזה בידים למלאכה, אבל נכסים א"א שבשעת נשואין נעשין שלו על לעולם דא"כ האיך הגירושין שגירש אותה מפקיעין זכות שיש לו בחצר, וכן מיתת הבעל איך מפקיע זכות חצירו שנעשה שלו תחילה על לעולם, למה זה דומה לעבד שקנה נכסים דמה שקנה עבד קנה רבו ואח"כ שחרר העבד שהנכסים נשארים לרבו ואינם יוצאים עם העבד, ע"כ שמתחילה לא נקנה לו החצר רק לזמן שהיא תחתיו, אבל ידים למלאכה שהיא זכות שבגופה כשהיא מגרשה כשם שהגט מפקיע האישות כך מפקיע זכות מעשה ידי', וכן מיתת הבעל ומשני קונמות מפקיע מידי שיעבוד, ואף דאלמוהו רבנן לשעבודא דבעל לא אלמוהו רק על אותו הזמן שהיא תחתיו, שזה טובת הבעל שלא תוכל לאסור עצמה עליו, אבל הזכות שיש לו עכשיו גם על אחר גירושין אלא שהגירושין מפקיעין אבל עכשיו יש לו זכות גם על אח"כ, זה לא אלמוהו וקונמות מפקיעין שיעבוד זה, וא"כ אין ענין לנ"ד כלל:

לט) אך יש להביא דמיון מהא דכתב הר"ן פ"ב דכתובות בע"א בשטר דאינו זוקק לשבועה, דמ"מ שטר שחתומים בו שני עדים ולא נתקיים רק חתימת אחד חייב שבועה, ולא אמרינן שמא חתימת האחר מזוייפת וע"א בשטר אינו כלום כיון דמה"ת א"צ קיום ורבנן דאצרוך לא תקנו רק לגבי, אותו עד, אבל לגבי עד האחר חשבינן חתימת זה כאילו נתקיים ה"נ בנ"ד לא תקנו שאף בדיעבד אינה מגורשת לענין שיחשב אח"כ דשלב"ל, וגם בזה יש לחלק, דלגבי עד האחר אמרינן שגם חתימת זה אמת והוי שני עדים, משא"כ בנ"ד: מ) אך יש להביא דמיון מהא דפ"ב דסוכה בעשה סוכה ע"ג אילן כשירה ואין עולין לה ביו"ט, ואף דבעינן סוכה הראוי' לשבעה מדאורייתא מיחזי חזי ומדרבנן גזרו בה, הנה דלגבי חוה"מ דיינינן לה כאילו היתה כשירה גם ביו"ט דלא תקנו חכמים רק לשעתו, ה"נ לגבי אחר שתשתפה חשבינן לה כאילו היתה ראוי' לגרש גם תחילה, וע"כ יכול לגרשה עכשיו שיחולו הגירושין אחר שתשתפה:

מא) ואין לפקפק ולומר דווקא התם דכשעבר יו"ט שוב אין גזירת חכמים דאין עולין לה קיים שכבר עבר יו"ט [וכה"ג מחלקים התוס' ביצה (ל"א:) בשם הר' משה] ע"כ חשבינן כאילו לא היתה התקנה מעולם, אבל הכא דבשעה שמגרש אותה עוד גזירת חכמים קיימת שאסור לגרשה שיחולו הגירושין עכשיו, וע"כ כשמגרש אותה שיתול אח"כ מתבטלים תיכף הגירושין משום דשלב"ל, דליתא דא"כ גבי סוכה כיון דבשעת עשי' הוא קודם יו"ט וגזירה דאין עולין לה ביו"ט קיים יחשב מן העשוי בפסול, אלא ודאי שאחר זה חשבינן כאילו היתה העשי' בכשרות, ה"נ בשעת חלות חשבינן כאילו היתה הנתינה כדין, ואם תאמר הטעם דכיון שהי' ידוע בשעת עשי' שבחוה"מ תהי' כשירה חשוב מתחילה בכשרות, ה"נ כיון שבשעת נתינה ידוע שאח"כ יחול אין הנתינה מתבטלת [לא זכיתי להבין, דהתם ידוע שיהי' חוה"מ, אבל הכא מי יימר דתשתפה, המגיה]: מב) עוד ראי' ליסוד זה דתק"ח לאחר שעבר התקנה דיינינן לי' כאילו לא הי' מעולם התקנה, מהא דגיטין (כ"ז:) כתב לגרש את הגדולה לא יגרש בו את הקטנה, אמר רבה זאת אומרת שני יב"ש שדרין בעיר אחת מוציאין שט"ח על אחרים, וקשה לי דהנה ביבמות (קט"ו:) רבא אמר לא חיישינן לתרי יצחק אמר רבא מנא אמינא לה מהני שטרי דנפקי בי רבה בר אבוה וכתיב בהו חבו בר ננאי ננאי בר חבו ואגבי בהו רמב"ח זוזי והא הני שמי שכיחי טובא, והקשו בתוס' היכי יליף איסורא מממונא, ועוד הא היכי דהוחזקו לכ"ע חיישינן, ותירצו בתוס' דיליף איסורא דלא הוחזקו מממונא דהוחזקו עיי"ש, וקשה דכיון דאיסורא דהוחזקו לכ"ע חיישינן, א"כ אפי' מוצאין שט"ח על אחרים, אכתי לא מתרצא הא דגיטין דהיא איסורא דהוחזקה.