שו״ת אבני נזר – אורח חיים – קטע 106

כד) ולדינא נראה לי דבאחריות פשיעה חייב לבער מאחר שרש"י ור"ן ורא"ש אוסרים וכן רמב"ן וריטב"א בחידושיהם וכן בעל הלכות גדולות שכל דבריו דברי קבלה. ולהתיר לא ראינו כי מרמב"ם ור"י אין ראי' כנ"ל. רק דעת התוספות בשבועות הדיינין דפסקו כשמואל, ומזה הוכיחו דבעינן אחריות אונסין דוקא והרי דעת התוספות הנ"ל לא הובא כלל בשלחן ערוך. וגם לשון מיתבד לא משמע כלל באונס. דבפרק הזהב [גבי בני העיר ששקלו את שקליהם דמוקי לה הש"ס בשומר שכר וטוען שנגנבו או אבדו באונס] לא משכח הש"ס אבודה באונס אלא בטבע ספינתו בים. וזה בשלוחים המוליכין בדרך. אבל לא שייך כלל בפקדון בביתו. ואם כן רבא דאמר כיון דאלו מיגנב או מיתביד אי אפשר לפרש כלל אבידה באונס, הרי דאפילו משום אחריות אבודה דלאו אונס חייב לבער ודלא כהוכחת התוספות מדשמואל. על כן קם דינא דאפילו באחריות פשיעה חייב לבער כשיטת בעל הלכות גדולות ורש"י ורמב"ן ורא"ש וריטב"א ור"ן: כה) מיהו הני מילי כשקיבל עליו אחריות בפירוש. אבל בסתמא אינו חייב לבער. כיון דקיימא לן בחושן משפט סימן ש"א דנכסי גוים נתמעטו מדין שמירה. וכבר ביארנו דאפילו לרמב"ם פושע מטעם מזיק פטור על נכסי גוים על כן אינו חייב לבער וכן כתבו הרמב"ן וריטב"א: סימן שכז. א) כתב ריא"ז דחמץ שקיבל עליו אחריות אפילו הפקידו אצל אחר עובר עליו. ופסקו הרמ"א להלכה. והפרי חדש כתב דזה לשיטת הרמב"ם דבמקבל אחריות לא מהני יחד לו בית. אבל לשיטת ר"ח והיא הנכונה כיון שאינו שלו אלא שקיבל עליו אחריות אינו עובר דכתיב לא ימצא. וזה אינו מצוי בידו: ב) ותמיהני דהא חמץ שהפקידו אצל אחר חשיב טמון ונפקא מלא ימצא כמבואר ברמב"ם פרק ד' וזה לשונו כתיב לא יראה יכול טמן או הפקיד אינו עובר תלמוד לומר לא ימצא אפילו הפקידו ביד אחר או הטמינו.

הרי דאפילו הפקידו ביד אחר חשיב מצוי בידו: והוא הדין חמץ שקיבל עליו אחריות שהפקידו ביד אחר. והטעם בשניהם שוה כיון שיקח מבית שומר כשירצה, וכן משמע בתוספות בבא מציעא (דף פ"א:) בנכרי שהלוה לישראל על חמצו. דאם הי' גוי מישראל קונה משכון לא הי' עובר אף על גב דבשעת הלוואתו אין בעל חוב קונה משכון, כיון דשלא בשעת הלוואתו קונה לגמרי. בשעת הלוואתו נמי אלים שיעבודי' ולא חשיב מצוי בידו. אבל לפי האמת דגוי מישראל לא קנה משכון חשיב מצוי בידו [משמע דסבירא להו גם כן כרמב"ם דהפקידו ביד אחר חשיב כטמון. דאם לא כן מה בכך שאינו מצוי. מכל מקום עובר בבל יראה ועיין תוספות ריש כל שעה] אף שהגוי יש לו שיעבוד עליו כל שכן בפקדון גרידא והוא הדין קבל עליו אחריות דעובר. ואינו דומה ליחד לו בית שאין החמץ מסור בידו להוליכו מזוית לזוית: ג) ובודאי לפי מה שכתב הר"ן בשיטת רבינו תם דאפילו חמץ שלו כל שהפקידו ביד אחר אינו עובר מן התורה אלא מדרבנן ולא גזרו בחמץ שקיבל עליו אחריות. הא ודאי אינו עובר בחמץ שקיבל עליו אחריות, אבל הריא"ז דעתו להדיא דחמץ שלו אפילו הפקידו ביד אחד עובר מן התורה. ואף על פי כן אית לי' שיטת רבינו תם ביחד לו בית. וכן התוספות רי"ד בחידושיו. והיינו משום דלא חשיב מצוי ובכהאי גוונא דחשיב מצוי בידו כנ"ל עובר. ונתבררו דברי הריא"ז והרמ"א: ד) עוד יש לי להביא ראי' דשניא דין הפקידו אצל אחר מדין יחד לו בית מהראב"ד שפירש גם כן יחד לו בית בקיבל אחריות. כמו שכתב הרא"ש בשמו. והרי הראב"ד פסק כר' שמעון דגורם לממון כממון דמי כמו שכתב בשמו בעל התרומות. ואם כן חמץ שקיבל עליו אחריות כממון גמור הוא לו. אף דבגמרא אמר דאי לאו דכתיב לא ימצא הוה אמינא הואיל ואיתי' הדר בעיני'.

מכל מקום השתא דכתיב לא ימצא גלי קרא דבכל דוכתא כממון דמי כמו שכתב הטורי זהב. וראי' מקדשים שחייב באחריותן יש להם אונאה ומקדשים שחייב באחריותן של עיר הנדחת דחשיבי דידי'. ומקדשים שחייב באחריותן שהזיקו שחייבין לשלם. דאף דאיתנייהו בעינייהו חשיבי כדידי'. ואין בין קבל עליו אחריות לחמץ שלו כלום. ואף על פי כן יחד לו בית אינו זקוק לבער. ואלו הפקיד חמצו אצל נכרי עובר עליו כדמוכח במתני' דנכרי שהלוה. אלא ודאי שאני יחד לו בית שאינו מסור בידו לקחתו בכל עת שירצה. ואינו דומה לנכרי שהלוה. דמכל מקום בידו לפרוע חובו וליטלו. ואם כן לא קשה מידי על הריא"ז: ה) ובאמת שיש לדחות ראי' זו. דהנה קשה טובא לדעת הראב"ד המובא בשיטה מקובצת ריש פרק המפקיד שהקשה לר' שמעון יתחייב לשלם כפל לשומר משום שהוא גורם לממון. ותירץ דלא אמר ר' שמעון אלא בקדשים שחייב באחריותן שחייב בכל מיני אחריות. אבל שומר איכא אנפי דלא מחייב עלה. וקשה מחמץ דמקשה הש"ס לר' שמעון למה לי קרא דלא ימצא. וכן בלישנא קמא דאמר הניחא לר' שמעון. והרי גם ר' שמעון מודה בשומר. וצריך לומר דבאמת היינו דמשני בש"ס סלקא דעתך אמינא כו' על פי הגירסא כתב יד מינכען הנדפס מחדש וז"ל לאו ברשותייכו קאי ולא בעיתו לשלומי לאו כדידי' דמי קמשמע לן. ולכאורה אינו מובן. ובהגהות כתב ולשון ארוך ואינו הגון הוא: ו) אך יש לפרש לדעת הראב"ד הנ"ל ונאמר כי סברת הראב"ד הוא דכיון דאיכא אנפי דלא מחייב עלה. נמצא שלא חל החיוב רק בשעת גניבה. ואינו דומה לגזלן שנתחייב להשיב או היא או דמי'. אבל שומר כיון דאפשר שיארע בה אונס שאינו מחויב. [ואפילו שואל נפטר במתה מחמת מלאכה] ולא יצטרך להשיב לא היא ולא דמי' עדיין לא נתחייב.

ודוקא גזלן וכן קדשים שחייב באחריותן שמתחילה חל החיוב, והוא פוטר עצמו בהחפץ חשיב גורם לממון, והוא תירוץ הגמרא דכל זמן שהוא בעין לאו ברשותי' ולא בעי לשלומי שעדיין אין חיוב תשלומין עלי' גלי קרא לא ימצא: ז) ולפי סברא זאת אף לבתר דכתיב לא ימצא דשומר לא חשיב גורם לממון. ולאו כדידי' דמי בשום מקום. לבד מחמץ דכתיב לא ימצא. וביחד לו בית דאינו מצוי בידו אינו עובר. אבל חמץ שלו עובר אף דלא מצוי בידו. ועל כן עובר בחמץ שלו בהפקידו אצל אחר. אבל בקיבל עליו אחריות אינו עובר כהפקידו אצל אחר. מיהו ראיות ראשונות מרמב"ם ותוס' ברורים: ח) עוד ראי' ממעשר שני דאין מחללין על מעות שנפלו בים הגדול דבעינן מצוי בידו כדאיתא בבבא קמא (דף צ"ח) ומשמע דוקא בים הגדול שאינו יכול להוציא משם. אבל ברשות הרבים כל שכן כשהוא ביד שומר חשיב מצוי בידו: סימן שכח. א) כתב הרא"ש בשם הגאונים ישראל שהפקיד חמצו אצל נכרי או אצל ישראל חבירו. וקבל הנפקד עליו אחריות. הנפקד עובר עליו ולא המפקיד. והביאו ראי' ממכילתא בבתיכם למה נאמר לפי שנאמר בכל גבולך שומע אני כפשוטו. תלמוד לומר בבתיכם מה ביתך ברשותך אף גבולך ברשותך. יצא חמצו של נכרי ברשות ישראל שהוא בביתו ואינו יכול לבערו. יצא חמצו של ישראל ברשות נכרי שהוא שלו ואינו ברשותו. והרא"ש כתב לדחות הא דמכילתא דמיירי בנכרי שהלוה לישראל על חמצו: ב) והשאגת ארי' הקשה דממה נפשך אם לא אמר מעכשיו הא חייב לבער. כדאיתא בסוגיא דכל שעה דאי לא אמר מעכשיו. אחר הפסח אסור בהנאה. ואי אמר מעכשיו אם כן רישא דחמצו של נכרי ברשות ישראל נמי באמר מעכשיו. ובכהאי גוונא תנן בפרק כל שעה דאחר הפסח אסור בהנאה. ועוד דמה הא דאמר בסיפא שהוא שלו ואינו ברשותו. הא לאו שלו הוא. דלמפרע נעשה של נכרי:

ג) ולפי עניות דעתי נראה שדעת הרא"ש דאפילו לא אמר מעכשיו אינו חייב לבער דלא הוה מצוי בידו. ודומה למעות שנפלו לים הגדול מים צלולים דאינו מחלל עליהם מעשר שני [ולשון המשנה שם אין מחללין על דבר שאינו ברשותו כמו לשון המכילתא בשמעתין] דלא חשיב מצוי בידו משום דצריך להוציא עליהם הוצאות להוציאם. ובירושלמי [הובא ברמב"ם ובכסף משנה פרק ד' מהלכות מעשר שני הלכה י"א] מעות שנפלו לבור ובו מאה רבוא והי' צריך להוציא חמשים רבוא כדי להעלותם אותם חמשים רבוא [שישארו. כ"מ] כמו שהם ברשותו. הנה דכנגד מה שצריך להוציא לא חשיב מצוי בידו. ואם כן בגוי שהלוה לישראל על חמצו נמי לא חשיב כנגד החוב שהוא חייב לו מצוי בידו כיון שאינו יכול להוציאן מן הגוי טרם יפרע החוב והנה בסוגיא דפרק כל שעה מבואר דאם הי' נכרי מישראל קונה משכון הי' לאחר הפסח מותר בהנאה. ובש"ך חושן משפט סימן ע"ב דאין בעל חוב קונה משכון אלא כנגד מעותיו. ועל כרחך דמיירי שהי' החוב כנגד כל החמץ ובכהאי גוונא נתבאר דלא חשיב מצוי בידו: ד) והנה ברמב"ם ריש פרק ד' דהפקידו אצל גוי נפיק איסורו מלא ימצא. וכיון דלא חשיב מצוי בידו אינו עובר. אלא דלאחר הפסח מכל מקום אסור. דומיא דנפלה עליו מפולת דהוי כמבוער ומכל מקום אסור לאחר הפסח כיון דמכל מקום החמץ שלו: ה) ונראה לפי עניות דעתי עוד דישראל שהלוה לגוי על חמצו אפילו לר' מאיר דישראל מגוי קונה משכון ואפילו במעכשיו אינו עובר עליו בפסח ובכהאי גוונא מיירי המכילתא או לר' מאיר או לרבנן במעכשיו. שהרי במכילתא אמר הטעם משום שאינו יכול לבערו וכולל אותו עם חמץ שנפלה עליו מפולת [עיין בר"ן במתניתין דחמץ שנפלה עליו מפולת שם הביא המכילתא] ואי לרבנן בלא מעכשיו תיפוק לי' דאינו שלו. ומה זה ענין למפולת.

אלא ודאי באופן שהוא נחשב של ישראל ומכל מקום אינו עובר דאינו יכול לבערו לר' מאיר דמכל מקום עיקר החפץ לגוי ולרבנן שמא יפדנו הגוי ודומה למפולת. אלא דמכל מקום לאחר הפסח אסור דומיא דמפולת ודו"ק: ו) אך בתוספות בבא מציעא שכתבו בטעם דאי גוי מישראל קונה משכון מותר אף דבשעת הלוואתו אינו קונה. דמכל מקום לא חשיב מצוי בידו. מבואר דמשום דלא חשיב מצוי מותר לאחר הפסח. וגם מבואר דאי גוי מישראל אינו קונה משכון חשיב מצוי בידו ודלא כמו שכתבתי בשיטת רא"ש. על כן נראה דהרא"ש במעכשיו. והא דקאמר במכילתא אף שהוא שלו היינו שאחריותו על ישראל דהוי כשלו. וכהאי גוונא בישראל שהלוה לגוי מותר לשהותו שאינו יכול לבערו דומיא דמפולת. רק לאחר הפסח אסור כמו במפולת וכמו שכתבתי. ז) ובאמת יש לעיין בדברי התוספות הנ"ל מאי שנא ממעות שנפלו לים הגדול. ונפלו לבור דכנגד הוצאות שצריך להוציא לא חשיב מצוי בידו. ולמה במשכונו אצל גוי יחשב מצוי אף כנגד החוב. ולכאורה יש לומר דשאני הכא שאין צריך להוציא הוצאות משלו. רק מה שבלאו הכי חייב לפרוע: ח) אך יש לעיין לפי המבואר בסמ"ע סימן ע"ב ס"ק ק"י דכי היכי דדינא דגוי בתר ערבא אזיל הכי נמי אזיל בתר משכון. דנכסוהי דבר נש אינון ערבין בי'. כל שכן במשכון שבידו עיין שם. ובתשו' הרשב"א המיוחסת להרמב"ן סימן רכ"ג דלא אזיל בתר לוה כלל לא בתחילה ולא בסוף אלא בתר ערבא. ואם כן הכא נמי לא אזיל בתר לוה כלל אלא בתר משכון. ואם כן אין עליו חיוב כלל, אלא שאם ירצה לפדות המשכון יצטרך להשיב החוב ושפיר דומה למעות שנפלו לים. ואף דברייתא על כורחין מיירי דהאחריות על הלוה שהתנה שאם יאבד לא יפסיד חובו דאם לא כן לרבנן ישראל שהלוה לנכרי אמאי אינו עובר. מכל מקום מה מקשה הגמרא על המשנה. והוצרך לאוקמי במעכשיו.

הא בפשיטות ניחא בסתמא ובנכרי שהלוה מותר דלא חשיב מצוי בידו. וישראל שהלוה אסור משום אחריות: ט) ובעיקר דברי הגאונים שהביא הרא"ש שקבלת אחריות של הנפקד פוטרת את המפקיד והביאו ראי' ממכילתא. קשה שאם המכילתא בקבל הנפקד אחריות קשה רישא דחמצו של גוי ברשות ישראל אינו חייב לבער. דבקיבל אחריות באמת חייב לבער: י) ואפשר לומר דמכילתא בשומר שכר ולא קיבל עליו אחריות בפירוש. וסבירא להו לגאונים דבעינן אחריות גניבה ואבידה דוקא. ועל כן ישראל הנפקד אינו חייב לבער דרעהו ולא של גוים. ואף דבאחריות פשיעה אפשר דחייב דפושע מטעם מזיק [ולפי מה שכתבתי לעיל סימן שכ"ו אות כ"א על נכסי גוים אפילו מפשיעה פטור] הא בעינן אחריות גניבה ואבידה דוקא. אבל גוי שקיבל פקדון מישראל בשכר. נראה דחייב אפילו בגניבה ואבידה משום מזיק כמו שאבאר: יא) דהנה הרמ"ה הובא בטור חושן משפט סימן ש"ח דגרמי אינו חייב אלא בנזק ולא בארבעה דברים. ונראה הטעם דגרמי ילפינן מנזקי בהמתו שחייבתו תורה משום שמחויב לשמור בהמתו. ומכח מניעת השמירה יצאה והזיקה. הרי שחייבתו תורה משום גרמי. וכמו שנזקי בהמתו פטור מארבעה דברים. כמו כן גרמי. ופושע דחייב מטעם מזיק. היינו גם כן כמו נזקי בהמתו דמחייב על שלא שמר): יב) והנה ריש פרק הכונס דמועד סגי לי' בשמירה פחותה תם בעי שמירה מעולה. ובפרק שור שנגח דבשמרי' שמירה פחותה שומר חנם כלתה לי' שמירתה. שומר שכר לא כלתה לי' שמירתה. עד דעביד שמירה מעולה. והנה מבואר דחיוב תם אפילו במקום ששומר חנם פטור. [והטעם בזה מובן היטב דתם בלאו הכי בחזקת שימור קיים. ואף על פי כן חייבתו תורה. הוא הדין אם שמרו שמירה דשומר חנם. רק שמירה מעולה דהוא דבר שאינו מצוי כלל שיזיק ואונס מקרי עד שאפילו שומר שכר פטור. מהני בתם]:

יג) ולפי זה גוי שומר שכר שלא שמר שמירה הראוי לו כיון שקיבל לשמור מגניבה ואבידה דמהאי טעמא אם נגנב הפסיד שכרו. ואם לא שמרו חייב כמו שור תם של גוי שהזיק של ישראל משלם נזק שלם. הוא הדין גוי שומר שכר שנגנב ממנו דהא חזינן גוי מחויב בשור תם על אשר לא שמרו שמירה מעולה. אף ששמר שמירה הראוי לשומר חנם. וכבר ביארנו דחיוב גרמי וחיוב פושע מטעם מזיק מנזקי בהמתו ילפינן לה. ודוקא ישראל שפטור על נזק תם. וחצי נזק שמשלם הוא קנס. ומקנס לא ילפינן רק במועד חייב. ומועד ששמרו שמירה פחותה הרי נפטר. על כן אין ללמוד משם אלא שומר שפשע לגמרי עד שאפילו בשומר חנם לאו שמירה הוא. אבל בגוי שפשע בשל ישראל שפיר נוכל ללמוד אפי' שומר שכר שנגנב ממנו לחייב מטעם מזיק ואתי שפיר המכילתא כנ"ל בתחילת סימן זה ודו"ק: סימן שכט. בשולי המכתב להרב הגאון וכו' מו"ה שניאור זלמן שליט"א אבד"ק לובלין: א) אשר הקשה כבוד תורתו על הירושלמי פסחים פרק ב' הלכה ה' לא יראה לך אפילו לגבוה כשהקדישו אחר ביעורו. אמר ר' בון כו' תיפתר בקדשים שחייב באחריותן כר' שמעון. והקשה כבודו שהרי בחמץ לכולי עלמא כממון דמי. ולזה הי' אפשר לומר לדעת הכסף משנה דבהטמנה אינו עובר רק בבל ימצא. ולא בבל יראה. וכן דעת ספרים אחרים בגליון רש"י פרק כל שעה. ומדברי הרמב"ם בספר המצוות נראה דגם באחריות אינו עובר רק בבל ימצא. ואם כן התנא דאמר לא יראה. על כורחך כר"ש: ב) אך נראה לפי עניות דעתי לפרש דברי ר' בון באופן אחר. כי שם בירושלמי גם בהפקר אמרו כן. והוא פלא מה ענין קדשים שחייב באחריותן להפקר. ובעל קרבן עדה מחקו מגירסא. אשר על כן נראה לי. דהנה קשה על הירושלמי דאמר לך אפילו לגבוה. שהקדישו לאחר ביעורו.

ופירש הפני משה דכיון שחל חיוב ביעור לא פקע בהקדש [דלא כפי' הקרבן עדה משום דלא חל ההקדש. דאם כן מה אפי' לגבוה] וקשה דהא אחר הביעור לא חל ההקדש: ג) וצריך לומר כעין שכתב בשיטה מקובצת בבא בתרא פרק חזקה בהא דלסלקי בי תרי ולדייני. דאף בממון שאינו יכול להוציאו בדיינין אפילו במקרקעי אינו קדוש. והוא הדין דאינו מכור. מכל מקום כיון דעל ידי סילוק יה' עדים ויהי' יכול להוציאו בדיינים שפיר מהני הסילוק. והכא נמי הלא גורם לממון הוא על אחר הפסח. אלא לא הוי גורם לממון דאסור להשהותו. אך כשמקדישו דיכול להשהותו. הוי גורם לממון וחל ההקדש. ואף דלפי האמת דכשהקדישו לאחר זמן ביעורו. עובר בבל יראה ולא חל ההקדש. מכל מקום אתי שפיר הא דלא יראה אפילו לגבוה שהקדישו לאחר ביעורו. דאם הי' הדין דמותר לגבוה הי' חל ההקדש והי' מותר: ד) אך דהא קיימא לן גורם לממון לאו כממון דמי. ואכתי קשה מה אפילו לגבוה. הא לא חל ההקדש. על כן אמר ר' בון ליישב תיפתר בקדשים שחייב באחריותן כר' שמעון. כלומר דהא סבירא ליה בקדשים שחייב באחריותן כר' שמעון. ור' בון בא ליישב מאמר הקודם. ועל כן גם בהפקר אמר כן ליישב איך חל ההפקר. ותירץ דחשיב שהפקיר ממון דיכולין לזכות אחר הפסח. ואף דעתה אין יכולין לזכות. סבירא ליה בקדשים שחייב באחריותן דגורם לממון כממון דמי וחשיב שהפקיר ממון. ואף שהוא דוחק קצת בלשון. מכל מקום טוב לדחוק בלשון מלמחוק לגמרי: ידידו עוז הדוש"ת באה"ר הק' אברהם. סימן של. ב"ה אור ליום ב' בין עשור לחג הסוכות תרמ"ז לפ"ק. שלום וישע רב וכ"ט לכבוד הרב הגאון המובהק המפורסם. מאוד נעלה. נהירין לי' שבילי' דכולא תלמודא כשבילי' דמאתי' כק"ש משבחים ומפארים מו"ה שניאור זלמן שליט"א אבד"ק לובלין:

יקרת מכתבו מיום ח' תשרי היום הגיעני פתחתיו לקרות בו הרואה אומר ברקאי. וראיתי שהרבה לירות חיצי השגותיו על פירושי בירושלמי וכאשר בניתי בטענותיו ואמצא אותם בלתי מגיעים אל המטרה. אמרתי לא אמנע מלהשיב. אולי יתברר האמת מתוך התשובות ברצוא ושוב ומני ומני' יתקלס עלאה: א) באות א' הקשה דאם כן למה לי' לר' בון לאוקמי' כר' שמעון בקדשים שחייב באחריותן. טפי הוה לי' לאוקמי' כר' שמעון דחמץ לפני זמנו מותר בהנאה וחל ההקדש. ומכל מקום כיון שחל חיוב השבתה מחצות מחויב לבערו: ב) לדידי אין זה קושיא. דהא בברייתא לא יראה לך אפילו לגבוה. ולאו דבל יראה אינו חל עד שתחשך [ואף דהאחרונים רצו לומר בדעת רש"י דחל מחצות. המעיין ברש"י פסחים (דף ס"ג.) דיבור המתחיל חייב שכתב מחייב בלא תשחט בהדי לאו דבל יראה. ולא כתב דברים אלו בתחילת המשנה השוחט פסח על החמץ. מכלל דקודם פסח אינו עובר בבל יראה על כן כתב דברים אלו על במועד דוקא. ואף שדעת הנודע ביהודה דלהרמב"ם עובר מחצות. הלא כתב הנודע ביהודה דתליא במחלוקת ר' יהודה ור"ש דלר' יהודה כשם שעובר בלאו דלא תאכל מחצות. כמו כן עובר בבל יראה מגזירה שוה דשאור שאור. והא השתא אליבא דר' שמעון קיימינן דמותר לפני זמנו ואם כן אינו בבל יראה] והרי הקדישו מקודם: ג) והנה כבוד גאונו רצה ליישב בעצמו משום דמודה באיסור שהוא אסור מדרבנן. ופי' הרמב"ן במלחמות שהוא אסור בהנאה דרבנן. אם כן לא חל ההקדש. אך חזר והקשה מתוספות בבא קמא (דף ע"ב:) שנסתפקו באיסור הנאה דרבנן אם נחשב אינו ברשותו לגמרי. תמיהני דהתוספות לא כתבו רק בחולין שנשחטו בעזרה דאם קידש בו אשה מקודשת והיינו משום דעיקרו דרבנן. כמבואר זה בתוס' קידושין (דף נ"ת.) אבל לא בחמץ דאורייתא ושעות דרבנן. וגם באכילה ובשהיי' אסור מדאורייתא והנאה דרבנן: