שו״ת אבני נזר – אורח חיים – קטע 105

בזה אמרתי דעל ידי המצוה נפקע ממון הגוי ושוב אין ישראל גוזל. אבל בגזל ישראל זה עצמו שיופקע ממון ישראל הוא נגד רצון התורה שהתורה אמרה לא תגזול שלא יופקע ממון ישראל: יח) מה שכתבתי דבמה שמחזיר לגוי מקיים תשביתו דשוב אינו גורם לממון. והשיב על זה משאגת ארי' דלאחר זמן איסורו אינו מקיים עשה דתשביתו בהוצאה מרשות. בחי' השגתי על שאגת ארי' דאם כן הא דאמרינן בפרק קמא ה'. כתיב שבעת ימים וגו' וכתיב אך ביום הראשון תשביתו ופי' התוספות דמיתורא פריך דהעשה דתשביתו מיותר. ולדברי השאגת ארי' צריך קרא שלא יועיל הוצאה מרשות לאחר זמן איסורו. אך עיקרן של דברים כדברי הרב ז"ל מלאדי דמשום הכי אינו מועיל הוצאה מרשות לאחר זמן איסורו משום דחמץ אינו ברשותו ועשאו כאילו ברשותו אם כן אינו פועל כלום במה שמוציאו מרשותו שגם תחילה הי' אינו ברשותו ועשאו וכו' ולא מועיל הוצאה מרשותו רק קודם שעשאו הכתוב כאילו ברשותו. ובחמץ שקיבל עליו אחריות שהי' שלו ממש משום גורם לממון אף הוצאה מרשות יועיל. וחזרה לבעלים דמשוי לי' אינו שלו גם לדעת השאגת ארי' יועיל. שהרי ביטול לאחר זמן איסורו אי לאו דאינו ברשותו הי' מועיל והי' מקיים בזה עשה דתשביתו: יט) מה שכתב שראה בתשובתי דעכו"ם אין לו אונאה היינו שאינו עובר בלא תונו ובגמרא מצינו רק שאינו מחזיר אונאה לגוי וכן כתב הרב ז"ל מלאדי בהלכות אונאה שאסור להנאותו בין בשויי המקח כו' הנה דבר זה פשוט דאין איסור אונאה לעכו"ם וזיל קרי בי רב הוא לא תונו איש את "עמיתו". והרב אתי עלה מדין גניבת דעת דכשאומר לו שכך שוה והוא אינו שוה כך הרי גונב דעתו, או אפילו בסתמא במקום שאין דרך הסוחרים למכור יותר משויו. הרי הגוי סומך עליו שכך שוה. ודומה למוכר דבר שיש בו מום דחשיב גניבת דעת משום דסתמא אין בו מום.

ואפשר דעל כן הגמ' אמר לענין חזרה. ומשום דלהנות לכתחילה אסור באופנים הנ"ל. אך לאו דלא תונו אף באופנים הנ"ל אינו עובר: כ) מה שכתב שבמנחת חינוך מבואר דלא תחמוד ולא תתאוה נוהגין בגוי והוא ענף גזל. הנה גם אני כתבתי כן. אך זה בגוי לגוי. לא בישראל לגוי: כא) מה שכתב דעל ידי חיוב השבתה נפקע ממון הגוי ניחא גם לדעת הרב דחמץ אינו ברשותו אבל לא אינו שלו דמכל מקום אין בו איסור גזל גוי דהוי כאבידת גוי דמותר ועוד יש לומר דשאני הכא שאינו ביד גוי רק ביד ישראל שמצוה עליו לבערו על כן הוי אינו שלו: ידידו הדו"ש וש"ת באה"ר הק' אברהם. סימן שכו. בדין אחריות שעוברין עלי' בבל יראה אם הוא אחריות גניבה ואבידה או אפי' אחריות פשיעה: א) הנה הר"ן כתב לדעת רש"י ביחד לו בית דבסתמא מיירי. וכשיחד לו הוה כאמר הנח לפניך. ובלא' יחד הוה כאומר הנח לפני והרי הנח לפני אינו אלא שומר חנם. הרי דבאחריות פשיעה גם כן חייב לבער. ב) ולאחר העיון יש לדחות ראי' זו דהנה בתוס' (דף כ"ב:) בהא דמקשה הש"ס והרי אבר מן החי דרחמנא אמר לא תאכל הנפש עם הבשר. ותניא ר' נתן אומר מנין שלא יושיט אדם אבר מן החי לבן נח דכתיב לפני עור לא תתן מכשול טעמא דכתיב לפני עור וגו' הא בהנאה שריא. כתבו התוספות אף על גב דאבר מן החי של נכרי איירי חשיב כמשתכר באיסורי הנאה. דמה שהנכרי מחזיק לו טובה חשיב כמשתכר. והא דאמר בסוף אלו מציאות גבי אם היתה בהמתו טעונה יין נסך אין זקוק לה ואי אמרת צער בעלי חיים דאורייתא אמאי אין זקוק לה. אף על גב דחשיב כמשתכר באיסורי הנאה ואסור אפי' בחנם. מכל מקום כיון דאינו מתכוין שיחזיק לו טובה ומשום צער בעלי חיים חשיב כמו לא אפשר ולא מתכוין דשרי עד כאן לשונם. ובשב שמעתתא הקשה בהא דכתבו התוספות דמה שהנכרי מחזיק לו טובה חשיב כמשתכר.

מהא דאיתא סוף פרק קמא דקידושין בערלה בחוץ לארץ רבנן ספוקי מספקי להדדי. והא מה שמחזיק לו המקבל טובה חשיב כנהנה מודאי ערלה. דלדידי' הוה ודאי ערלה: ג) ולפי עניות דעתי לא קשה מידי דהנה קיימא לן כר' שמעון דאפשר ולא מיכוין שרי והוא אינו מתכוין שיחזיק לו טובה. רק בנכרי אסור ליתן לו בחנם דכתיב ולא תחנם לא תתן לו מתנת חנם. והוא הדין להושיט לו ולטרוח בשבילו. אלא שאם הי' מכירו מותר כמו שכתב הרא"ש פרק קמא דעבודה זרה סימן י"ט (וביורה דעה סימן קנ"א סעיף י"א] מפני שהוא כמוכרו לו שהנכרי מחזיק לו טובה. ואם כן ממה נפשך אסרו שאם אינו מתכוין שהגוי יחזיק לו טובה רק לטובת הנכרי. אסור משום לא תחנם. ואי מתכוין שהנכרי יחזיק לו טובה הוא משתכר באיסורי הנאה. אכל בערלה בחוץ לארץ דמספק לאחר מותר כשאינו מתכוין שחבירו יחזיק לו טובה דאפשר ולא מכוין קיימא לן דשרי כר' שמעון [ואפילו לרב דסבירא לי' כר' יהודה אפשר ולא מכוין אסור. הא בערלה בחוץ לארץ קיימא לן הלכה כמאן דמיקל וקיימא לן בערלה בחוץ לארץ כר' שמעון דמיקל. מיהו בזה יש לפקפק דזה אינו רק בספק ערלה אבל לא בודאי ערלה וספק אם חשיב נהנה. אך להטור דהטעם דמקילין בערלה בחוץ לארץ משום דהוא רק הלכה למשה מסיני ולא חשיב עיקרו מן התורה דקרא בערלה בארץ ישראל איירי. ובחוץ לארץ עיקרו הלכה למשה מסיני. אם כן הוא הדין בספק אם חשיב נהנה דמותר מן התורה ודו"ק [וגבי יין נסך שפיר כתבו התוס' דמותר משום לא אפשר ולא מיכוין. דהתם אינו מתכוין לטובת הנכרי רק לסלק צער בעלי חיים. וגבי לא תחנם במתכוין לחון הנכרי תליא מילתא כמבואר ברשב"א גיטין גבי חציו עבד וחציו בן חורין יעוין שם]: ד) וזה מדוקדק בלשון התוספות שכתבו דמה שהנכרי מחזיק לו טובה. החליפו לשון הגמרא בן נח בנכרי.

אך הוא הדבר שדברתי, דהאיסור ( משום שהוא נכרי ולא גר תושב דליכא גבי' לא תחנם כדכתיב לגר אשר בשעריך תתננה. אלא משום דבן נח דברייתא לאו בגר תושב דגר תושב שמקיים שבע מצוות ואינו אוכל אבר מן החי וליכא לפני עור כמו בישראל. ודוקא יין לנזיר אסור להושיט שמא ישכח נזירותו כמו שכתבו התוספות עבודה זרה (דף ו':) דיבור המתחיל מנין. ועל כרחך האי בן נח אינו גר תושב ואסור ליתן לו מתנת חנם ואסור ממה נפשך כנ"ל. העולה מזה שאם אדם עושה טובה עם ישראל לא חשיב נהנה כשאינו מתכוין להחזקת טובה וגבי גוי חשיב נהנה: ה) והנה יש להביא ראי' לזה דגבי ישראל לא חשיב נהנה כשאינו מתכוין להחזקת טובה. דאם לא כן שומר חנם היכי משכחת לה. דהמפקיד מחזיק לו טובה וחשיב נהנה ויחשב שומר שכר. אלא משום דכשאינו מתכוין לא חשיב נהנה: ו) ואין להקשות דאם כן אם יתכוין השומר שיחזיק לו המפקיד טובה יחשב שומר שכר ויתחייב לישבע שלא נתכוין על ידי גלגול דשלא פשעתי. דלא קשיא. דהתוספות כתבו בכתובות בהא דמתנה שואל להיות כשומר חנם ולא חשיב מתנה על מה שכתוב בתורה דטעם שומרים שמשעבדין עצמם לכל הכתוב בפרשה. וצריך לומר דהא דלא חשיב דברים שבלב משום דהוי דברים שבלב דמוכרחין. ובזה שאינו ידוע אם מתכוין והוי שומר שכר ומחייב עצמו בגניבה ואבידה. או אינו מתכוין ולא מחייב עצמו. שוב אפילו מתכוין הוי דברים שבלב ואינו מתחייב בגניבה ואבידה: ז) וכל זה במקבל פקדון מישראל. אבל במקבל פקדון מגוי דאם אינו מתכוין שיחזיק לו טובה אסור משום לא תחנם על כורחין מתכוין שיחזיק לו הגוי טובה כנ"ל והוי שומר שכר. ואם כן יש לומר דבאחריות פשיעה אינו עובר בבל יראה: ח) ואין לומר דאם נאמר שאם נתכוין שיחזיק לו הגוי טובה חייב בגניבה ואבידה ועובר בבל יראה ואם לא נתכוין אינו עובר.

שוב אין ראי' שבודאי נתכוין שיחזיק לו טובה. דאם לא כן עובר בלא תחנם, שהרי אם נתכוין עובר בבל יראה וממה נפשך עביד איסורא. וכיון שאין ראי' שנתכוין לא הוי אלא שומר חנם. ליתא. שאם תאמר שאין ראי' שנתכוין אפילו נתכוין לא יהי' שומר שכר. כיון שאינו מבורר שמחייב עצמו בגניבה ואבידה. והוי דברים שבלב. ושוב נאמר שבודאי נתכוין. דאם לא כן הא עבר בלא תחנם. ובבל יראה אינו עובר אפילו נתכוין. והוה שומר שכר ואסור. ואם כן אין להתיר. דאם תתיר שוב יאסור. וכעין שכתבו התוספות פרק כל שעה גבי עלה עלי' זכר [ונפקא מינה אם התנה שלא יתחייב אלא בפשיעה]: ט) איברא דמה שכתבתי דכשאין השומר מתכוין להנאה דאתיא לי' משמירה לא הוי שומר שכר. קשה לי משומר אבידה דקיימא לן דשומר שכר הוי משום דנהנה פרוטה דר' יוסף. ואף דקיימא לן בנדרים דמודר מחזיר לו אבידתו למדיר דפרוטה דר' יוסף לא שכיח. וכתב הריטב"א שם דלא שכיח ולאו משום האי הנאה מחזיר לו אבידתו. הרי דאינו מתכוין. ובודאי כן הוא שעל כל פנים אינו בירור שנתכוין להנאת פרוטה דר' יוסף. ואף על פי כן חייב בגניבה ואבידה. וכן מלוה על המשכון דקיימא לן משום פרוטה דרב יוסף חשיב שומר שכר וקשה כנ"ל דכל שומר יחשב שומר שכר משום הנאת החזקת טובה: י) אשר על כן נראה דהנאת החזקת טובה גרמא בעלמא הוא. שהרי אין הגוי מחויב להשיב לו תשלום גמול. ומה שאסור בהושטת איסורי לגוי הוא על פי הש"ס בבא קמא (דף ס' בענין ליבה וליבתו הרוח דפטור אף דבשבת זורה ורוח מסייעתו חייב שאני שבת דמלאכת מחשבת אסרה תורה. וכיון דניחא לי' בהכי חייב. מה שאין כן בנזקין דלאו בכוונה תליא מילתא על כן אפילו נתכוין גרמא פטור עיין שם. והכי נמי באיסורי הנאה דקיימא לן כר' שמעון דבר שאין מתכוין מותר ובכוונה תליא מילתא.

על כן אפי' גרמא חייב כל שנתכוין. וכיון דעל כרחך נתכוין להחזקת טובה דאם לא כן הא עבר בלא תחנם כנ"ל על כן אסור אפילו בגרמא. אבל לענין שומר שכר דאפילו לא נתכוין להנאה הוי שומר שכר. כדמוכח משומר אבידה ולאו בכוונה תליא מילתא גרמא מותר והנאת החזקת טובה הוי גרמא. ודוקא שומר אבידה דנפטר מדין תורה מחיוב צדקה לעני אז. והוה נהנה בידים וכמו שכתבו התוספות בנדרים (דף ל"ג.) דהוי כנוטל מכיסו של בעל אבידה ונותנו לעני על כן חשיב שומר שכר: יא) ובאמת שקצת קשה לפי פי' זה בדברי התוס' פרק כל שעה. דאם כן לא הי' צריכים התוספות לומר בהא דבהמתו הי' טעונה יין נסך דאין איסור משום החזקת טובה. כיון דלא אפשר ולא מכוין [וזה לא יספיק ללישנא קמא דרבא (דף כ"ה:) אליבא דר' יהודה דאפילו לא אפשר ולא מכוין אסר ר' יהודה עיין שם תוספות דיבור המתחיל לא אפשר] ותיפוק לי' דאפילו אפשר מותר משום דגרמא בעלמא הוא: יב) מיהו אינו קושיא כל כך כיון דקיימא לן לא אפשר ולא מכוין אפילו לר' יהודה שרי חדא מתרי טעמי נקט. ונסתר כל הנ"ל. ואף המקבל פקדון מגוי לא הוה אלא שומר חנם ומוכח דאפילו בפשיעה חייב: יג) והרמב"ם כתב שאם קיבל עליו שאם יגנב או יאבד יתחייב לשלם חייב לבער. ולמדו מזה האחרונים דבאחריות פשיעה לבד אינו חייב לבער. ובאמת אין ראי'. דרמב"ם העתיק לשון הגמרא הא דקיבל עליו אחריות כו' כיון דאלו מיגנב או מיתבד כו' וכמו שפרש"י לשון הגמרא מיגנב בפשיעה כן יתפרש הרמב"ם: יד) אך לכאורה יש ראי'. לשיטת רמב"ם פושע מטעם מזיק ואפילו בקרקעות והקדשות חייב והוא הדין נכסי עכו"ם. אם כן למה לי קבל עליו אחריות הא אפילו קיבל סתמא לשמור חייב בפשיעה. אלא ודאי בעינן אחריות גניבה ואבידה דוקא:

טו) ולדעת הפוסקים באחריות פשיעה חייב לבער צריך לומר משום דנכסי עכו"ם אינם בדין שמירה מדכתיב רעהו כמו נכסי הקדש. על כן קיבל עליו אחריות דוקא. ואדרבא טפי ניחא להמחייבים לבער בפשיעה לבד. דבקבלה לבד תתחייב כמו שכתכ המרדכי בגרמא בנזקין אם קבל עליו חייב. וכבר כתב כן המחנה אפרים אפילו לרא"ש שכתב דבהפקידו אצלו סתם חייב לבער. נראה דסבירא לי' מרעהו לא נתמעט אלא הקדש. [והיינו משום דיש סברא לחלק דוקא הקדש. משום דהוה שמירה בבעלים כמו שכתב האור החיים על התורה משום שהקב"ה מחי' האדם בכל רגע כמו שדרשו על כל הנשמה תהלל] ואף על פי כן נקט הש"ס קיבל עליו אחריות. וכן ביאר הרמב"ם קיבל עליו שאם יגנב כו' יתחייב לשלם. משום דטעם שחייבה תורה שומרים הוא משום שמשעבדים עצמם כמו שכתבו התוס' פרק אף על פי. אם כן בסתמא החיוב משום שקיבל עליו אחריות. וניחא לשון הא דקבל עליו אחריות דסתמא היינו קיבל עליו אחריות. אך להרמב"ם פושע מטעם מזיק ולאו מטעם קבלת אחריות חייב אלא משום שנתחייב לשמור שוב חייב על פשיעה משום מזיק. אם כן למה לי קיבל עליו חיוב תשלומין. דהא אפילו בסתמא שקיבל לשמור ולא קיבל עליו חיוב תשלומין חייב. אלא ודאי בעינן אחריות גניבה ואבידה כעין שומר שכר דוקא. דבזה אין חייב משום מזיק ובעינן שקיבל עליו חיוב תשלומין [לדעת הרמב"ם דמרעהו נתמעט של גוי אפילו הוא שומר שכר בעינן קיבל עליו. ולרא"ש דמשמע מדבריו שגם בגוי יש דין שמירה בעינן קיבל עליו בשומר חנם ואפילו שומר שכר כיון שחיובו שמשעבד עצמו לכל הכתוב בפרשה הרי קיבל עליו כנ"ל] : טז) אך לאחר העיון אין זה ראי'. דהנה הא דפושע מטעם מזיק. היינו מדינא דגרמי כמבואר בשיטה מקובצת פרק הזהב בשם הרמב"ן ויש לפרש בשני דרכים.

דרך האחד דכיון שעל פיו של שומר נסתלקו הבעלים משמירתו חשיב כאילו השליכו השומר למקום שאינו משומר בידים. הדרך השני דכיון שנתחייב השומר ולא שמרו חשיב כאלו הי' משומר והשליכו למקום שאינו משומר. ודומה לנתייאש הבעלים ולא גדרה דחייב מדינא דגרמי כאלו סילק הגדר בידים, וכבר כתב הרמב"ן בדינא דגרמי דכל שחייב לעשות ולא עשה חייב מדינא דגרמי כאלו עשה ההיפוך. [וכדאמרינן בעלמא כיון דאית לי' למימלא ולא מליא כמאן דכריא דמי] והא דהיודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו פטור. היינו משום דהחיוב להעיד אינו חיוב מן הדין רק מתורת גמילות חסד. כן כתב הרמב"ן בדינא דגרמי. והכא נמי כיון שנתחייב לשמור ולא שמרו חייב כאילו סילק השמירה בידים: יז) ונראה דלדעת הרמב"ם שכל השומרים אינם מתחייבין אלא בקנין ואפילו בפשיעה פטור כל שלא משך השומר. ואף שעל ידי השומר נסתלק הבעלים משמירה אי אפשר לומר כדרך הראשון אלא כדרך השני וקל להבין: יח) והנה סברא זאת דכל שנתחייב לעשות ולא עשה כאלו פעל ההיפוך. נראה דלא שייך אם לא עשה כנגד הגוי אלא דוקא נגד הישראל. דהנה מי שנתחייב ממון לישראל ולא שילם עובר בלא תעשוק. ונתחייב כמו גזלן כדכתיב והשיב את העושק. ואיתא בירושלמי פרק הנזקין הלכה א' מלוה שנעשה כפרנית גובה מעידיות דחשיב כמו גזלן דמשלם מעידית. [וכדאיתא בבא קמא (דף ה'.) דאבות נזיקין ואחד מהן גזלן משלמין ממיטב] הרי אף שלא עשה לו דבר רק שלא עשה מה שנתחייב כאלו פעל ההיפוך שלקח הממון מידו. אבל בגוי דאינו עובר עליו בלא תעשוק כדאיתא בבבא מציעא (דף קי"א:) לא תעשוק שכיר וגו' מאחריך פרט לאחרים. ומהאי טעמא מותר הפקעת הלוואתו ולא חשבינן כאלו שילם וחזר ולקחו. הכא נמי לא חשיב כאלו הי' שמור וסילק השמירה בידים. ואף שנתחייב הישראל אל הגוי לשמור לו החפץ.

מותר לו לישראל שלא לשמור. שאינו גוזלו דבר אלא שאינו עושה מה שנתחייב לו. ולא עדיף מנתחייב לו ממון גמור שמותר שלא לשלם לו. ואף דבהפקעת הלוואתו אסור משום חילול השם. שוב דומה ליודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו דלא מחייב משום דינא דגרמי. דכתב הרמב"ן הטעם משום דאינו מחויב אלא משום גמילות חסד. ואין לחבירו עליו רק שהוא מחויב לעשות מצוות התורה לגמול חסד. הכא נמי החיוב שיש לגוי הרי מותר להפקיע לו חובו. אלא דאיסורא רמיא עליו משום חילול השם. וזה אינו חוב שיש לגוי עליו ודו"ק: יט) ועל כן בעינן קיבל עליו אחריות שאם יגנב יתחייב לשלם. ואף שיכול אחר כך להפקיע הלוואתו. מכל מקום אפשר דחשיב גורם לממון שנתחייב לגוי ממון אלא שיכול אחר כך להפקיע. ועוד דיאסר לו להפקיע משום חילול השם. אבל בלא קבל עליו, אחריות אף שקבל עליו לשמור כיון דלא חשיב מזיק כנ"ל ולא נתחייב לו כלל לשלם. אף חילול השם לא יהי' כשלא ישלם לו דכשיבוא לבית דין יאמרו לו כך דינו שהישראל פטור ולא הוי גורם לממון כלל. בקיצור דחיוב שיש לשומר לשמור לא עדיף מהלואה דמותר לו להפקיע ולא נחייב אותו כלל עבור מה שלא שמר. דאין חיוב אלא משום שקבל עליו שאם יגנב בפשיעה יתחייב לשלם: כ) העולה מזה שאין לנו ראי' דבאחריות פשיעה אינו חייב לבער. ועוד נתברר מזה לדעת רש"י שפירש ביחד לו בית בסתם ובלא יחד חייב משום דהנח לפני שומר חנם. הוא כהרא"ש דנכסי גוים ישנן בדין שמירה. ולא נתמעט מרעהו אלא נכסי הקדש כשיטת רא"ש הנ"ל. דאין לומר דחייב מדין מזיק. ונאמר דרש"י סבירא לי' כהרא"ש דשומרים לא בעי קנין. ובמה שסילק שמירת הבעלים חייב מדינא דגרמי. דאם כן למה קאמר הש"ס הא דקבל עליו אחריות קבל עליו לשמור סגי. דשוב חייב כשנגנב משום מזיק.

אלא ודאי דעת רש"י גם כן דאינו חייב בנכסי גוי משום מזיק כנ"ל בדעת הרמב"ם אלא מדין שומר חייב ונכסי גוי לא נתמעטו. כדעת הרא"ש: כא) ועוד נתברר מזה לדיני ממונות דעל נכסי גוים פטור אף מפשיעה. וכן משמע ברמב"ם פרק ב' מהלכות שכירות שכתב דין חיוב פשיעה רק בעבדים ושטרות וקרקעות ושייר נכסי גוים עיין שם. ולא כמשמעות השלחן ערוך חושן משפט סימן ש"א דגם בנכסי גוים חייב על פשיעה לרמב"ם. ולפי עניות דעתי אינו כן: כב) ובשם ר"י כתב הטור דאינו חייב לבער אלא באחריות גניבה ואבידה. והבית יוסף לא כתב מקור הדברים. והב"ח כתב שהם דברי התוספות פרק האומנין שסתרו דברי רש"י דאינו חייב לבער אלא בחיוב אונסין. והם העלו דאפילו בחיוב גניבה ואבידה. ואנכי חפשתי ולא מצאתי. ולפי עניות דעתי נראה דהיינו מדכתבו התוספות בשמעתא דנכרי שהלוה. דהא דישראל שהלוה לגוי על חמצו מיירי בלא קיבל עליו ישראל אחריות. ואם אפילו באחריות פשיעה חייב לבער. צריך לומר שהתנה בהדיא שאינו מקבל עליו אחריות. אם כן מה הקשו התוספות בשבועות הדיינין ובהאומנין דהא חייב באחריות מדשמואל דמה שכנגד המשכון חשיב כמפורש עיין שם. והלא התנה בהדיא שיפטור מאחריות. אלא ודאי אינו חייב לבער אלא באחריות גניבה ואבידה. ובסתמא שלא קבל עליו הוי שומר חנם ואינו חייב לבער: כג) אך יש לדחות דבסתמא אפילו שומר חנם לא הוי, דרעהו ולא של גוים. וכן כתבו התוספות סוף פרק שבועות הדיינין. ואם כן אפילו חייב לבער באחריות פשיעה שפיר קאמרי התוספות דמיירי בלא קיבל עליו אחריות. והיינו בסתמא דאפילו שומר חנם לא הוי. והטור בשיטת אביו הרא"ש ז"ל דאי באחריות פשיעה חייב לבער. אפילו בסתמא חייב לבער. על כן שפיר הוכיח הטור מדברי התוספות הנ"ל דבאחריות פשיעה אינו חייב לבער ודו"ק: