טור חושן משפט – סימן כה

דיין שדן וטעה, אם הטעות בשיקול הדעת, כגון דבר שהוא מחלוקת תנאים או אמוראים ולא נפסק באחד מהם, והוא פסק כאחד מהם וסוגיא דעלמא אזלא כאידך, כגון שסתמא דתלמודא פריך ממילתיה וכיוצא בזה, ורש"י פירש וסוגיא דעלמא כאידך פירוש שרוב הדיינים נראה להם דברי השני, אם זה הדיין הוא יחיד שאינו מומחה, או אפילו שנים שאינן מומחין וקבלום עליהם, מה שעשו עשוי, וישלמו מביתם אפילו לא נשאו ונתנו ביד, ואינו יכול לומר לבעל דין שזיכה "תחזיר מה שנתן לך כי טעיתי". ואפילו אם יש גדול ממנו להחזירו, אין הבעל דין שזיכהו צריך להחזיר, דקנס הוא שקנסו חכמים שיתקיים הדין וישלם מביתו.

במה דברים אמורים שקבלוהו סתם, אבל אם קבלוהו בפירוש בין לדין בין לטעות, פטור מלשלם.

וכן הדין ביחיד או שנים מומחין ולא קבלו עליהם ולא נקיט רשותא מריש גלותא, וטעו בשיקול הדעת, מה שעשו עשוי וישלמו מביתם אפילו לא נטל בידו.

וכן הדין בשלשה הדיוטות ולא קבלו עליהם ולא נקיטי רשותא מריש גלותא, שאם טעו בשיקול הדעת מה שעשו עשוי וישלמו מביתם אפילו לא נשאו ונתנו ביד. ואם הסכימו לדעת אחד, משלמין בין שלשתן. ואי גמר דינא בתרי מינייהו, משלמי הנך תרי שני חלקים והשלישי פטור ובעל דין מפסיד השליש. ואם היה ארבעה או חמשה וגמיר דינא בשלש, משלמין הכל, דלא מצי למימר אי לאו אתון לא הוה סליק דינא בדידן, דשלשה יכולין לדון את האדם בעל כרחו. אי נמי אי הוו שלשה וגמיר דינא בשנים, וחד מהנך תרין מומחה, משלמי הנך תרי כולה, דמצי דינא למיגמר בהנך תרי, כיון דחד מינייהו מומחה מצי למידן ליה בעל כרחו.

ויחיד או שנים מומחין וקבלום עליהם אפילו לא נקיטי רשותא מריש גלותא, או אפילו שלשה הדיוטות וקבלום עליהם, וטעו בשקול הדעת, פטורין מלשלם, אפילו נשאו ונתנו ביד, אפילו יש גדול מהם, אין מחזירין אלא קם דינא ופטורים. וכן הדין בשלשה מומחין אפילו לא קבלום עליהם.

וכתב הרמ"ה: ודוקא שהיו סמוכים בענין שהם ראויים לדין מן התורה, אבל אם אינם סמוכין אפילו אי גמירי וסברי צריכים לשלם.

ומאן דנקיט רשותא מריש גלותא, אפילו יחיד הדיוט ולא קבלוהו עליהם, וטעה בשקול הדעת, דינו דין ופטור מלשלם אפילו נשא ונתן ביד. ודוקא דגמיר אפילו אם לא סביר, אבל אם לא גמיר ולא סביר פסול לדינא כדפירשתי לעיל.

ויחיד או שנים הדיוטות שלא קבלום עליהם ולא נקיטי רשותא מריש גלותא, אפילו לא טעו אין דיניהם דין.

כתב בעל העיטור משום רב האי: יחיד שאינו מומחה וקבלוהו עליהם וטעה בשיקול הדעת שדינו שישלם מביתו, דוקא כשאין כאן בעל הדין שזכה, או שישנו ואין לו לשלם, אבל אם יש לפנינו ויש לו לשלם, חוזר ומוציא ממנו מה שנתן לו. ואדוני אבי הרא"ש ז"ל כתב: כל היכא דדינא שישלם מביתו, כגון יחיד שאינו מומחה וקבלוהו עליהם, או יחיד מומחה ולא קבלוהו עליהם, או ג' הדיוטות ולא קבלו עליהם, בכולהו אפילו אם הבעל דין לפנינו ויש לו לשלם, אינם יכולין לחזור ולהוציאה ממנו, אלא קם דינא וישלמו מביתם.

והרמב"ם כתב: מומחה שנטל רשות או שקבלו עליהן הואיל והוא מומחה חוזר הדין, ואם אי אפשר להחזיר הדין פטור מלשלם, היה הטועה מומחה ולא נטל רשותא ולא קבלוהו עליהם או שלא היה מומחה אבל הם קבלוהו וטעה בשיקול הדעת, אם נשא ונתן ביד מה שעשה עשוי וישלם מביתו, ואם לא נשא ונתן ביד חוזר הדין, ואם אי אפשר לחזור ישלם מביתו. עד כאן. וכאשר כתבתי, היא מסקנת אדוני אבי הרא"ש ז"ל.

ואם הטעות בדבר פשוט כגון דבר המפורש במשנה, בכל ענין חוזר הדין, אפילו שלשה מומחין אפילו קבלום עליהם, שאין כאן דין כלל כיון שהטעות בדבר הפשוט. ואם אי אפשר להחזיר כגון שהלך זה שנטל הממון למדינת הים, או שהוא אלם, או שאין לו מה לשלם, או שהורה בכשירה שהיא טריפה והאכילוה על פיו לכלבים, כתב הרמב"ם שהוא פטור אף על פי שגרם להזיק לא נתכוין להזיק. וכן כתב הרמ"ה, אלא שחילק, אם לא נשא ונתן ביד הוא פטור, ואי נשא ונתן ביד, אם הוא מומחה גמיר וסביר וקבלוה עלייהו פטור, ואי לא חייב, והדיוט אף על גב דקבלוה עלייהו חייב, דכל היכא שאם טעה בשיקול הדעת מה שעשה עשוי וחייב לשלם - אם טעה בדבר משנה כהאי גוונא ואית ליה פסידא לבעל דין, אם נשאו ונתנו ביד חייב. ואדוני אבי הרא"ש ז"ל כתב דבכל ענין חייב, אפילו מומחין ואפילו לא נשאו ונתנו ביד.

כתב הראב"ד שאין אדם עתה בזמנינו רשאי לחלוק על דברי גאון כדי שישתנה הדין מדברי גאון, אלא בקושיא מפורסמת וזהו דבר שאינו נמצא, לפיכך החולק על דברי גאון הוי כטועה בדבר משנה, וכן אם טעה בפסקי הגאונים שלא שמע דבריהם ואילו שמע היה חוזר בו, זהו טועה בדבר משנה.

ואדוני אבי הרא"ש ז"ל כתב: ודאי מי שטועה בדברי הגאונים שלא שמע דבריהם וכשאמרו לו פסק הגאונים ישר בעיניו, טועה בדבר משנה הוא, ולא מיבעיא בפסקי הגאונים, אלא אפילו חכמי כל דור ודור שאחר הגאונים לאו קטלי קניא באגמי הוו, ואם פסק הדיין שלא כדבריהם וכששמע דבריהם ישרו בעיניו והודה שטעה, טועה בדבר משנה הוא וחוזר. אבל אם לא ישרו בעיניו ומביא ראיה לדבריו המקובלת לאנשי דורו, יפתח בדורו כשמואל בדורו ואין לך אלא כל שופט ושופט אשר יהיה בימים ההם, ויכול לסתור דבריהם, כי כל הדברים שאינם מבוארים בתלמוד שסדרו רבינא ורב אשי, יכול לסתור ולבנות אפילו לחלוק על דברי הגאונים. והיכא שנחלקו שני גדולים בפסק הלכה, לא יאמר הדיין אפסוק כאיזה מהם שארצה, ואם עשה כן זהו דין שקר, אלא אם הוא חכם גדול וגמיר וסביר ויודע להכריע כדברי האחד בראיות ברורות ונכוחות הרשות בידו, דאפילו אם פסק גדול אחד יכול החכם לסתור דבריו בראיות ברורות ולחלוק עליו כאשר כתבתי למעלה, וכל שכן אם יש סיוע מאחד מהמחברים החולקים עליו, ואם לאו בר הכי הוא, לא יוציא ממון מספק, דכל היכא דאיכא ספיקא דדינא אין מוציאין הממון מיד המוחזק. ואם לא ידע הפסק במחלוקת הגדולים ואחר כך נודע לו ואינו בר הכי שיוכל להכריע, או שאינו יודע להכריע, אם נראין כדברי האחד לרוב החכמים והוא עבד כאידך, היינו שיקול הדעת, ואם אי אפשר לעמוד על הדבר, אין כאן טעות ומה שפסק פסק. עד כאן.

כתב הרמ"ה: דיינא דטעה ולא הספיק תובע לאפוקיה מיניה דנתבע עד דאיתברר דטעה, לא שנא הדיוט ולא שנא מומחה, לא שנא טעה בדבר משנה לא שנא טעה בשיקול דעת, כל כמה דלא זכי תובע בממונו הדר דינא, ואפילו זכי בפלגא ופש פלגא גבי אידך, ההוא פלגא דזכי ביה אם טעה בשיקול הדעת זכה לפום הנך אנפי דפרישנא בטועה בשיקול הדעת, ואידך פלגא דפש גביה, לא שנא טעה בדבר משנה לא שנא טעה בשיקול הדעת, לא שנא מומחה ולא שנא הדיוט, לא מפקינן מיניה, דחזינן בההוא דהוו קרי ליה עכברא דשכיב אדינרי כי קא שכיב ואמר מאן מסיק בי אלא פלניא ופלניא, אתו תבעינהו קמיה דרבי ישמעאל בר' יוסי אמר כי אמרינן אדם עשוי שלא להשביע את עצמו הני מילי בחייו אבל לאחר מותו לא זילו פרעו, אזול פרעו פלגא ובאידך פלגא אתו לקמיה דרבי חייא אמר כשם שאדם עשוי שלא להשביע את עצמו כך עשוי שלא להשביע את בניו, אמרי ליה ניזול וניהדור בו מאידך פלגא דפרעיה, אמר להו כבר הורה זקן. עד כאן.

ואדוני אבי ז"ל כתב בזה: ולא הוה רבי ישמעאל טועה בשיקול הדעת, כיון שלא נחלקו תנאים ואמוראים בזה תחילה, ורבי ישמעאל לפי סברתו חייב, ואין כח לרבי חייא להוכיח שטעה אלא בסברא נחלק עליו. וייראה מדבריו שאם היה הטעות בשיקול הדעת, מיד כשפסק הדין אף על פי שעדיין לא הוציאו מיד המתחייב, קם דינא ומה שעשה עשוי, וחייב הדיין כל אחד לפי מה שהוא על הדרך שפירשתי למעלה, והכא היינו טעמא כיון שלא היו חולקין אלא בסברא, מה שדן רבי ישמעאל והוציא בכח סברתו אין להחזיר, אבל מה שלא הוציא עדיין אין להוציא כיון שרבי חייא חולק על סברתו.

כתב הרמב"ם: דיין שטעה וחייב שבועה למי שאינו חייב בה ועשה זה פשרה עם בעל דינו כדי שלא ישבע ואחר כך ידע שאינו בר שבועה, אף על פי שקנו מידו על הפשרה אינו כלום, שלא קבל עליו ליתן או למחול אלא כדי להפטר מהשבועה שחייבו זה הטועה, וכל קנין בטעות חוזר, וכן כל כיוצא בזה.