שו״ת שבות יעקב – חלק א – שאלה קמח

שאלה קמח אי מותר לקבל עדים שאין מכירין כלל הבעל דינים או נימא דהוי כקבלת עדות שלא בפני בעל דין או לא: תשובה לכאורה היה נראה בכח המדומ' שאין לקבלם דהוי כקבלת עדות שלא בפניהם וראיה לזה מהא דאיתא בסנהדרין פ' הנשרפין דף ע"ט ע"ב על האי מתני' רוצח שנתערב באחרים כולן פטורי' ומוקי הש"ס א"ר אבהו אמר שמואל הכא ברוצח שלא נגמר דינו ונתערב ברוצחין אחרים שנגמר דינם עסקינן רבנן סברי אין גומרין דינו של אדם אלא בפניו הלכך כולן פטורין ופרש"י אלא בפניו כיון דאין מכירין אותו לא הוי' בפניו עכ"ל רש"י הרי להדיא דהיכי דאין מכירין הוי כשלא בפניו וקי"ל הלכתא כר' אבהו וכרבנן וכמו שפסק הרמב"ם פ"ד מה' רוצח ופי"ד מה' דסנהדרין.

ועוד דאף ר' יהודא לא פליג בהא דאין גומרין תו דינו כמבואר שם בש"ס שוב מצאתי כן להדיא בכ"ג לח"מ סי' ך"ח בהגהותיו לטור אות ע' וז"ל כשעדים אינם מכירין לבעל דינים אע"פ שהבעל דינים עומדין שם שלא בפניו מקרי כן דקדקתי מפ' הנשרפין גבי מתני' דרוצח שנתערב באחרים עכ"ל כ"ג וכן מסתבר לכאורה דהא דאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין נלמד ג"כ מקרא דהועד בבעליו כמו דילפינן הא דאין גומרין דינו של אדם אלא בפניו מקרא דעד עמדו לפני עדה למשפט וכפרש"י בב"ק פ' שור שנגח ד' וה' דף מ"ה ע"א אכן באמת אחר העיון היטב נראה דלא דמי זה לזה אפי' כאוכלא לדנא מכמה טעמים חדא דעד כאן לא קאמר רש"י התם דהוי כמו שלא בפניו אלא באין מכירי' כלל כגוונא דמיירי התם שנתערב באחרים ואינו ניכר לשום אדם משא"כ בכה"ג שהבעל דינים נודעים וניכרים לכל רק שהעדים אינם מכירים אותו וכיון שמעידי' בפניו ודאי מקבלים אותן זאת ועוד אחרת כד ניחת לעומק טעם הדין נראה פשוט דלא דמי כלל ובתחלה צריכין אנו להבין דעת וכוונת רש"י שפי' בב"ק דף מ"ה דהא דאין גומרי' דינו של אדם אלא בפניו נלמד מקרא דעד עמדו לפני העדה למשפט דהוא לכאורה נגד ש"ס ערוך דמכות דף י"ב ע"א דגרסינן שם תניא ר' אליעזר אומר עד עמדו לפני העדה למשפט מה ת"ל לפי שנאמר ורצח גואל הדם את הרוצח יכול מיד ת"ל עד עמדו לפני העדה למשפט ור' יוסי ור"ע האי עד עמדו לעני העדה למשפט מה דרשי ביה האי מבעי ליה לכדתניא ר"ע אמר מנין לסנהדרין שראו אחד שהרג את הנפש שאין ממיתין אותו עד שיעמוד בב"ד אחר ת"ל עד עמדו לפני העדה למשפט עד שיעמוד בב"ד אחר ע"כ הרי דרש"י פי' האי פירושא דלא כמאן דלכל הני מ"ד צריכין לפני העדה למשפט ללימוד אחר ובר"ה פ' ראוהו ב"ד דף ך"ו ע"א ובב"ק פ' החובל דף צ' ע"ב איתא ג"כ הא דר"ע דסנהדרין שראו באחד שהרג את הנפש ר"ע אומר כולן נעשו עדים ואין עד נעשה דיין ומפרש שם בגמרא טעמא דרחמנא אמר ושפטו עדה והצילו עדה וכיון דחזא דקטל נפשא לא מצי חזי ליה זכותא ע"כ והקשו שם בתוספת תימא דבפ' אלו הן הגולי' נפקא לן מקרא אחרינא דאמר מנין לסנהדרי' שראו באחד שהרג את הנפש וכו' ת"ל ועמדו לפני העדה למשפט וי"ל דעיקר דרשה מהתם וקרא דהכא איצטרך כי היכי דלא יליף מהתם לשאר דינים להצריך ב"ד דשאני התם דאמר רחמנא והצילו העדה עכ"ל תוספת ונראה דרש"י דב"ק פ' שור שנגח ד' וה' אזלי ג"כ לשיטת תוספת ואליבא דר"ע דהלכתא כוותיה בהא וס"ל דשפטו עדה והצילו עדה הוא טעמא דבעינן עד עמדו לפני העדה למשפט שיעמוד בב"ד אחר וא"כ ג"כ מהאי טעמא ס"ל דאין גומרין דינו של אדם אלא בפניו דבעינן עד עמדו לפני העדה למשפט דאם ב"ד יראה אותו פני אדם כפני אריה אולי ירחמו עליו להפך בזכותיה מטעם דשפטו העדה והצילו עדה נמצא דיפה פרש"י דנלמד מחד קרא דעד עמדו לפני העדה למשפט וחד טעמא לכולהו אליבא דחכמים דפליגא אר' יעקב שם בב"ק דף מ"ה והלכתא כחכמים דס"ל כר"ע דהלכתא כוותיה וה"ט דבדיני ממונות אין צריכין לגמור הדין בפניו כמבואר בח"מ ס"ס י"ח וא"כ מה"ט יפה אמרינן בש"ס דפ' הנשרפי' ברוצח שנתערב ברוצחים אחרים דאין גומרין דינו דהוי כמו שלא בפניו דכיון שאין מכירין אותו תו לא מרחמי ליה משא"כ הא דאין מקבלין עדות אלא בפניו טעמא אחרינא אית ביה דאם מעיד בפניו אולי יזכור לו בעל דבר שלא נעשה הדבר כך וכה"ג וא"כ אף שאין העד מכירו מ"מ כיון שהבעל דבר שומע דברי העד ושותק תו ליכא למיחש אף שאין העד מכירו לכן נ"ל פשוט מילתא בטעמא דלענין קבלות עדות הוי כקבלה בפניו דלא ככ"ג כנ"ל ה"ק יעקב:

הלכות טוען ונטען ושבועה שאלה קמט מב' ברורים שנבררו ע"ד ז"ב לו א' וז"ב לו א' וז"ל הנה תבע שמעון את ראובן בכתיבת ידי עצמו שחייב לו סך מאה זהובים כמשמעות כתב חילוף שנהגו הסוחרים וחתם תחתיו בחתימת ידו וראובן משיב שהוא חתם עצמו אסיפא דמגילתא ומצא שמעון חתימת ידו וכתב עליו כך כי מעולם לא לוה ממנו ולא נתחייב לו כלום ויעיד על זה השתנות הכתב שהכתב חתימה נראה שנתיישן יותר מגוף הכתב ובהיות שלא היינו יכולים להשוות דעתינו נצטווינו מפי הבע"ד לשאול את דעתו הרחבה להכריע וכאשר יצא מפיו כן יהי' וכן יקום כי מפיו אנו חיין בכן יחוה אדמ"ו את דעתו הרמה עכ"ל: תשובה הנה שאלתכם קבלתי ואשיב בקצרה מפני הטרדא הנה מה שכתבתם נצטווינו מפי הבע"ד לשאול את דעתי משמעות דבריכם דאי לא"ה לא היה רשות בידכם לשאול את פי וזה אינו דהא קי"ל כחכמים ריש פ' זה הבורר דדעת הבעלי דינים לא בעינן רק דעת הדיינים בעינן וכן הסכמת הפוסקים כמבואר בטור וש"ע ס"י י"ג:

ואין מקום לבעל דין לחלוק ולומר דשאני הכא כיון ששניהם רוצים בכך צייתינין להו זה אינו דלהדיא כתב בהג"ה אשר"י פ' זה בורר וז"ל ויש ללמוד מכאן היכא דבררו שני דיינים וטענו לפניהם שאין הבעלי דינים יכולין לומר לדיינים אל תשאלו דיני לפני פלוני תלמיד חכם אלא בפני פלוני דהא הלכ' כחכמים דלא בעי דעת בעלי דינים עכ"ל והובא דברי הג"ה אלו בב"י שם ובהגהות רמ"א לפסק הלכה הרי דאפי' היכא דשניהם רוצים אין בכך כלום אף שראיתי בתשובת הראנ"ח ח"א סי' קך"א דף ק"פ ע"ב כתב וז"ל ומ"ש בהגהות אין הבעלי דינים יכולין לומר וכו' לאו כששניהם כא' אומרים כן יכו' ע"ש אך דבריו אינם מוכרחים כלל והוא נגד משמעות לשון הגהות אשר"י דודאי אף ששני הבעל דינים מרוצים בכך מ"מ אם הדיינים אינם מרוצים בכך לא משגחינן בבעלי דינים וכדקאמר טעמא דאי' אדם יושב אא"כ יודע מי ישב עמו בדין מכ"ש לשאול.

לפני דיין שאין הגון לפניהם איכא זילותא יותר להם ודוקא בזה א"צ הדיין להיות ציית לבעלי דינים שאומרים אל תשאלו אלא לפני פלוני כיון שהברורים אינם רוצים בכך אבל במה שאמרו אל תשאלו לפני פלוני כיון שיש עוד חכמים הרבה שיוכל לשאול להם להכריע מי שירצו אז ודאי ראוי להיות ציית להם לבעלי דינים אכן היכי שאחד מבעלי דינים אינו רוצה להיות שואל לפני זה רק לפני זה על זה וכיוצא בזה אמרו בש"ס דעת הבעל דינים לא בעינ' והטעם נלע"ד דאי בעינ' לזה דעת הבעל דינים א"כ כשיאמר התובע תחלה שרוצה לפלוני לשליש מיד יעלה על דעת הנתבע כיון שזה בורר אותו לשליש יודע בו שיהפך בזכותו ולא ירצה הנתבע וכן להיפך ועל פי הרוב לא יבאו לעמק השוה ואטרוחי בכדי למה לי ואף אם יתרצה אחד מה שבירר חבירו לשליש מ"מ יהא לבו נוקפו שאולי יהיה מהפך בזכות זה שבירר אותו תחלה וכן יהיה באמת לפעמים לכן אמרו חכמינו ז"ל דעת בעל דינים לא בעינן רק שני נבררים בוררין להם אחד אשר הוא חכם וישר בעיניהם להוציא הדין לאמתו כאשר ראוי באמת להיות בשני ברורים (דלא כטועים בלשון רש"י כמ"ש הרא"ש ריש פ' זה בורר) לברר הדין וזה נ"ל כוונת הרע"ב בפי' המשנה ריש פ' זה בורר וניצל מהשגת בעל תי"ט גם הלבוש בסי' י"ג י"ל שכוונתו על דרך זה ובעבודת הגרשוני סי' ק"ח ראיתי שכתב בזה דברים שאינם מוכרחים ולע"ד עיקר כמ"ש דדעת הבעל דינים לא בעינן אפי' שניהם רוצים כל שאי' דעת הדיינים בזה אבל כשהדיינים והבע"ד שניהם רוצים בכך כמו בנדון שלפנינו ודאי דעת חכמים נוחה (ואפשר לומר דגם כוונת הראנ"ח שם בתשובה מיירי בכה"ג ע"ש במסקנות דבריו) בלי חולק כלל ועל עיקר הנדון דבר כזה כבר נשאלתי כהאי מעשה ממש מה"ה מוהר"ר מאיר פערלש נאמן דקהלתינו בהיותו בעיר מלוכה וינא והשבתי לו וז"ל כיון שיש כאן ריעותא שניכר ונראה כאלו נכתב החיוב זמן רב אח' החתימ' וא"כ הוי כאן עדיין החתימ' על נייר חלק מבלי שנכתב עליו שום משמעו' דלדעת העיר שושן סי' מ"ח והב"ח שם אינו כלום וכ"כ הב"ח בתשו' סי' ל"ב אף דהסמ"ע שם חלק עליו מ"מ הרי הש"כ בסי' ס"ט ס"ק י"ז חוז' ועוש' סמוכ' לדברי הע"ש דמשו' מגו דהוי כתב עליו מה דבעי אין לחייב החתום דהוי מגו להוציא ממון ע"ש:

ועוד נלע"ד דזה הוי מגו גרוע די"ל שהיה מתירא לכתוב עליו דאולי יהיה הרגישו בדבר מפני השתנו' הדיו והכתב ולעולם מאחר נפל אחר שנחתם זמן מה ועוד כתב הש"כ שם בשם אביו הגאון ז"ל ראי' לדין זה מהגמ' דכתובת דף ך"א דלמא משכח אינש דלא מעלי וכתב עליו מה דבעי ואי ס"ד שיהא חייב לשלם על חתימה חלק אמאי צרי' לכתו' עליו מה דבעי הלא בלא כתב עליו ג"כ יכול לתבוע מה דבעי עכ"ל הש"כ דגברא חזינא וראיה לא קחזינא ויש לדחות דבאמת הא דגובין בחתימה חלק הוא ג"כ מה"ט דמגו דכתב עליו מה דבעי וא"כ זה הוא ג"כ כוונת הש"ס וק"ל ועוד דודאי אם היה מותר לחתום אסיפא דמגילתא ודאי היו הכל מודים שלא היה יכול לתבוע בחתימה חלק כיון שנהגו לחתום כך והנתבע היה יכול לטעון כן שאני חתמתי והוא מצא כן משא"כ עכשיו שתקנו חכמי' שלא יחתום כי אם ארישא דמגלת' מטע' דכת' עליו מה דבעי א"כ יכול לתבעו בחתימתו החלק דאל"כ איך עבר וחת' את עצמו אם לא שהי' חייב להתוב' והאמינו מה שיטעון עליו ודוק: מ"מ בעיקר הנדון נ"ל שאין להוצי' מיד מוחזק בחתימה חלק או כנדו' דידן כי יכול לומר קים לי כהני פוסקים עכ"פ וכדעת הב"ח רק במקום שנהגו לגבות בו ע"פ תיקוני מדינה: וכל זה כשהדבר ברור לחוש הראות שנשתנה בחתימה מחמת שנתיישן שנכתב זמן מה קודם כתיבת החיוב שלמעלה אבל אם אפשר לתלות מחמת השתנות הדיו עצמו והוא דבר המצוי שאין כל מיני דיו שווים במראה ודאי אין לפסול אם היא מקוים בנאמנות ומ"מ אם נראה לדיי' אומדנת שיש חשש ערמה בדבר זה יכול להשביע שבועה חמורה את ראובן אף שאינו חייב שבועה מדינא כמבואר פשוט בש"ע סי' ט"ו כנ"ל ה"ק יעקב: שאלה קג אחד שנתחייב לזון את כלתו שתים או שלש שנים אי מחויב ליתן לה ג"כ מזונת חשובים יקרים וקלים בימי לידתה כדרכן של בנות ישראל או לא:

תשובה הא מילתא כבר אמורה ונשאל בתשובת מהרש"ל בסי' מ"ה לגבי אשתו שפסק דצריך ליתן לה ככל מנהג נשים בז"ה: ומצאתי און וראיה לדבריו מסוגיא דש"ס סוף פ' אע"פ גבי משרה אשתו ע"י שליש אם היתה מניקה פוחתי' לה ממעשה ידיה ומוסיפין לה על מזונותיה ומסיק בש"ס משום דחולה היא דסתם מניקות חולת אינן יע"ש: וא"כ מכ"ש בחיה ויולדת כל שלשים יום ומה שרוצה לסתור שם בתשובת מהרש"ל מסוגיא דפ' הכונס בהא דקאמר בש"ס נכי חיה וחד אמר נכי מזונת פרש"י שצריך להוסיף על מזונות אשתו בימי קישויה ע"כ משמע שלאחר קישויה אין צריך להוסיף כלל ע"כ מחלק שם בין בזמן הש"ס לזמן הזה כי דורות ראשונים הוי בריאים וחזקים ע"ש דבריו באורך: ובאמת אין צורך לכל זה דהתם לא קאמ' הש"ס רק מה שמרוויח באותו שעה בשעה שהזיקה בדמי ולדות לכך קאמר נכי מזונת משא"כ אח"כ אינו מרווחת דגם מפלת צריך אח"כ להוסיף על מזונתיה כמו אלו היתה יולדת ואדרבא מפלת רגילה להיות יותר חולה מיולדת בזמנה וק"ל: וכיון דזכינו לדין ברור דבאשתו צריך ליתן לה כדרך כל הנשים א"כ ה"ה המתחייב ליתן מזונות לאחריני צריך ליתן לה ג"כ כמנהג המדינה וכדאיתא במתני' ריש פ' הפועלים לענין מזונות פועלים שצריך ליתן להם הכל כמנהג המדינה דהלכתא כחכמים דס"ל הכי וכמבואר בח"מ סי' של"א וכן מבואר להדיא מתוך לשון הרא"ש פ' הנושא שכתב וז"ל הלכך המתחייב בפרנסת אדם מחייב לפרנסו כשאר אנשי ביתו ואם חלתה אינה חייב לרפאותה עכ"ל:

הרי דפסק להדיא דהמתחייב בפרנסת אדם מחויב לפרנסו כשאר אנשי ביתו וכיון שכבר ביררנו דבאשתו מחויב להוסיף ביוקר דמי מזונתי' בימי לידתה א"כ גם המתחייב לזון לאחר מחויב לפרנס באנשי ביתו זו אשתו ואפי' בימי חוליה אף שאינה חייב ברפואתה מ"מ בדמי מזונת היתירים לאכול מאכל בריאים וקלים ודאי דמחויב כמו שמחויב באשתו כל זה נ"ל ברור ופשוט כמו שהוכחנו: דלא כמו שראיתי בתשובת הב"ח סי' מ"ו שפסק כה"ג בפשיטות דאינה חייב לזונה ועיקר ראייתו ודבריו שם מהא דאיתא בפ' אע"פ המדיר את אשתו מתשמיש המטה ב"ש אומרים שתי שבתות דמבואר בש"ס דהוא מידי דלא שכיח והוא גרם לה וכיון דאונס דמחמתיה הוא מחמת הבעל דבאונס כזה אנן סהדין דלא קיבל עליו לזונה ע"כ תוכן דבריו שם: וכל דבריו ממילא מופרכין להמעיין שם דאדרבה מבואר בסוגיא דפ' אע"פ דגם לידה שכיח רק דלא שכיח כולי האי כמו נדה גם מ"ש דהוי אונס דמחמתיה והוא גרם לה וכי הוא גרם לה בפשיעה והלא מצות התורה עליו לקיים עונתו ומצות פ"ו וכבר בררנו בבירור וסוגית הש"ס והרא"ש דלא כב"ח שמחויב ליתן לה מזונות כמנהג היולדת והו' ברור כנ"ל הק"י: שאלה קנא מהרב המופלא ודיין מומחה ה"ה מוהר"ר וואלף זצ"ל בן הקדוש הגאו' מהר"ר בער ר' חזקי' הי"ו לחות דעתי וז"ל שנים שתבעו זה לזה ונתחייבו שניהם לישבע אחד מהם שבועה דרבנן ואחד מהם נתחייב לישבע ש"ד מי נשבע תחלה אי שבועה דאורייתא או לא או ישבעו שניהם בפעם אחת גם מי שנתחייב שבועה לחבירו ונפטר על פי עד המסייע ואח"כ תפס התובע בלא עדים אי יכול לישבע נגד העד להכחישו או לא: תשובה אף דלכאורה נראה דיש להקדימו מי שמחויב לישבע מדאורייתא:

אכן כד מעיינן שפיר יראה דאין שום דין קדימה בשביל שהוא שבועה דאורייתא וכן יש להוכיח קצת מסוגיא דש"ס דשבועות פ' שבועת הדיינים דף מ"ג ע"ב ה"ק מי נשבע תחלה מי שהפקדון אצלו שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדו' אף דהתם הלוה נשבע שבועת התורה כדי' מודה מקצת:

והמלוה נשבע רק כעין דאורייתא כדאיתא בטור סי' ע"ב אפ"ה לא עלה על דעת המקשן שיהי' לו די' קדימה עד שמקשה מי נשבע תחלה וכן היכא שהמלוה טען סלע הלוויתך ושקל היה שוה ושואל שקל והלוה אמר שהיה שוה סלע ישבע המלוה כעין דאורייתא שאינו ברשותו וישבע הלוה היסת ונפטר כמ"ש הטור בסי' ע"ב וגם שם נשבע המלוה תחלה מה"ט שמא יוציא הלה את הפקדון וכמ"ש הסמ"ע להדיא בסי' ע"ב ס"ק ל' והוא מספר התרומות שער מ"ט ולא הוזכר כלל דין קדימה מכח חומר השבועה משבועת היסת אלא דאי' די' קדימה בשביל זה וכן יש להביא ראיה מהא דאיתא שם בש"ס דף מ"א ע"א מאי איכא בי' שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן ולא אמר דנ"מ לענין דין קדימה (וכדומה לזו הוכיחו התוס' שם ד"ה מאי איכא וכו' ע"ש) אלא ודאי דאין דין קדימה מכח חומר השבועה לכן יש לעשות גורל מי ישבע תחלה אבל לא ישביע את שניהם יחד וכן המנהג בשני שותפי' לעשות גורל מי נשבע תחלה ואין משביעין אותם ביחד לה"ק הש"ס שם מי נשבע תחלה ולא עלה על הדעת להשביעם ביחד וסמך לדבר כהא דאי' משקין שתי סוטות כאחת כדאיתא בסוטה דף ח' ע"א שלא יהא לבה גס בחברתה וה"ה כאן אפשר דיש חששא זו ולענין מי שנתחייב שבועה לחברו ונפטר ע"פ העד וחזר ותפסו השני בלא עדים אי יכול לשבע נגד העד נ"ל פשוט דיכול לשבע וגדולה מזו פסק בש"ע סי' פ"ז סעי' ל' דאפי' היכא שכבר נשבע הלה ונפטר אם חזר ותפסו יכול לישבע השני לפטור עצמו ולהכחישו ואף שהראשון עשה שבועה דאורייתא שהוא אלים כחו מעד א' שהרי יכול לישבע ש"ד להכחישו מכל שכן שיוכל לישבע ולתפוס נגד עד דפוטרו ועוד דעיקר טעם הדי' דעד א' יכול לפטרו מהשבוע' מטעם כו' כשהעד מסייע למי שאינו מוחזק זוקק את המוחזק לשבועה כ"ש שיפטרנו מן השבועה אם הוא מוחזק ודי לבא מן הדי' להיות כנדו' כי היכי דבעד אחד התחייבו שבועה בשבועתו מכחיש העד ה"ה בעד הפוטרו מהשבועה אם תפס הלה שיוכל להכחישו בשבועה דאורייתא שוב ראיתי בתשובת עבודת הגרשוני סי' ק' וק"א שפסק ג"כ להלכה למעשה דיוכל לישבע כה"ג נגד העד מטעמים אחרים והשיג על מי שחולק בזה ועיין בש"כ בח"מ סי' פ"ז ס"ק ס"ו מכח דבריו נסתר ג"כ דעת החולק וכנ"ל עיקר:

הלכות גביית מלוה ומן היתומים שאלה קנב ראובן שהלוה לשמעון ויהי כאשר תבעו יום ולא פרע לו וכי ארכו הימים וזמן פרעון חלף ועבר ראה ראובן ותפס משל שמעון כלי כסף כדי חובו ואח"כ נגנב אותן משכנות מראובן בן ותובע ראובן חובו משמעון אי שמעון פטור מלשלם כי כבר נתחייב ראובן במה שתפס לחובו בגניבה ואבדה כדין מלוה על המשכון דהוי שומר שכר: או נימא כיון דמעצמו תפס ולא ברצון הלוה או ברשות ב"ד לא הוי כדין מלוה על המשכון עכ"ל השואל:

תשובה הנה בודאי היה נראה לפום ריהטא דאין מקום לשאלה זו דודאי סתמא אמרו דמלוה על המשכון הוי שומר שכר מה לי משכנו ברשות או שלא ברשות אכן מחדש מקרוב נדפס תשובה אחד באמשטרדם נקרא בשם פרח מטה אהרן חלק א' סי' ע"א כתב וז"ל אלמנה שתפסה מנכסי בעלה לגביות כתי כתובתה ונאבדה ממנ' דלא הוי כש"ש כשאר דין מלוה על המשכון להתחייב בגניבה ואבידה כיון שלא בא לידה מיד היורשים או מיד הב"ד וראיה ממ"ש הריטב"א בשם הרמב"ן בפ' האיש מקדש דף מ"ח דהיכי דתפס ליה מנפשיה שלא מדעת הלוה ושלא ברשות ב"ד לא קני, וגם ליכא למימר כיון דתפס ליה בחובו מקרי שומר שכר כמו דאמר הש"ס גבי אומן דהוי מה"ט שומר שכר משום דתפס אאגריה דהא כתבו תוספת שם ד"ה דקא תפיס ליה אאגריה וא"ת הא דתנן הלוה על המשכון ש"ש ודחיק לאשכוחי טעמא דהוי ש"ש לימא טעמא דבהאי הנאה דתפס לי' אחובו הוי שומר שכר וי"ל דהתם לא אתהני מלוה מידי דאין מרוויח במה שהלווהו ממה שלא היה מלוה ולא היה לו משכון וה"נ בנדון דידן איברא דיש לחלק גבי כתובה והדבר צריך תלמוד ולהיות לעת כזאת טרוד בענין אחר לא אוכל להתיישב ולהעמיק בדין זה עכ"ל בקצרה מבואר מדבריו דבבעל חוב כה"ג מפשט פשיטא ליה דאינו חייב בגניבה ואבידה רק בכתובת אשה דיש לחלק ובודאי יפה כתב שמחמת טרדא כתב כל זה כי לי נראה פשוט להיפך דהאי תפס ליה מנפשיה ה"ד אי דנכנס לביתו או לרשותו ותפס ליה בזרוע ודאי נראה פשוט דחייב אפי' באונסין וכמבואר ברמב"ם פ"ג מה' מלוה ומהשגת הראב"ד והמ"מ לשם וכן מוכח בש"ס ופוסקים פ' כל הנשבעים דכה"ג הוי כגזלן כדאמרינן הנגזל כיצד היה מעידין שנכנס לביתו למשכנו וכ"כ הש"כ בפשיטות בסי' ע"ב ס"ק ט' מילתא בטעמא ע"ש ואי מיירי שבא לידו בהיתר כגון שהפקידו אצלו בתורת שמירה שומר חנם ועכשיו תפסו בחובו שלא ברשות הלוה ושלא ברשות ב"ד הנה מ"ש כן בשם הרמב"ן דהיכי דתפס ליה בחובו מנפשיה לא קני לא ידעתי מאין יצא לו לומר כן דאדרבא משמעות הש"ס דעיקר קניות המשכון היכא שמשכנו שלא בשעת הלוואתו וכדאמרינן בב"מ דף פ"ב ובגיטין דף ל"ז ובשבועות דף מ"ד אימר דאמר ר' יצחק ב"ח קונה משכון שמשכנו שלא בשעת הלואתו ואף שפרש"י כגון ע"י ב"ד אתי למעוטי בתפסו בזרוע מביתו ומרשותו דאז נתחייב באונסים דהוי כגזלן כמ"ש אבל מ"מ משכנו שלא ברשות קני משכון דלהדיא איתא בתמורה דף וי"ו ובב"מ דף קי"ג וברש"י ותוספת שם דמרבי הש"ס דאפי' היכא שמשכנו שלא ברשות דקני מדכתב כפל השב תשיב חבול תחבול יע"ש ובב"מ פ' אלו מציאות דף ל"א ע"ב ולפי שדברי הרמב"ן אינם ערוכים לפני לע"ע לכן לא אוכל להבין כוונתו ע"כ קצרתי בזה ובר מן כל דין הא איתא להדיא בש"ס בב"ק דף ל"ו ע"ב אמר רבא לעולם כר' ישמעאל דאמר בעל חובות נינהו ודקשיא לך אחרות אחרות נשכר ראשון ראשו' נשכר מבעי' ליה הכא במאי עסקינן כגון שתפסו ניזק לגבות הימנו ונעשה עליו כשומר שכר לניזקי' ע"כ הרי דאף בתפס לב"ח מעצמו בלי רשות נעשה כש"ש ובלא"ה נראה כיון דתפס ליה בחובו ודאי הוי כשומר שכר וכדאמרי' פ' האומנין דף פ' ע"ב אפי' תימא ר' מאיר בהאי הנאה דתפש ליה אאגריה דלא בעי למעול ומיפק אזוזי הוי עליה שומר שכר ומה שסותר שם בתשובת פרח מטה אהרן מכח דברי התוספת דכתבו לחלק דהתם לא איתהני מלוה מידי וכו' לא דק בתוספת כלל דעד כאן לא כתבו תוספת אלא במשכנו בשעת הלוואתו י"ל דאינו מרוויח מידי אבל זה שכבר הלוה וצריך לדאוג ולעייל וליפוק אזוזי ועכשיו שתפסו ונעשה בטוח ממעותיו ודאי דהוי כשומר שכר וחייב בגניבה ואבידה והוא פשוט וברור וכן מבואר מתוך משמעות דברי הטור והש"ך בסי' ע"ב בס"ק ט' דף קך"ה סוף ע"א כלל הדבר כל דברי תשובת פרח מטה אהרן בזה פרח באוירא ואין לה עיקר בש"ס ופוסקים כלל כנ"ל ה"ק יעקב: