שו״ת שבות יעקב – חלק א – שאלה קמב

שאלה קמב ילמדינו טעם היתר ברור בעניין נטילת שכר הדייביםם תשובה הנה בדבר זה האריכות אך למותר כי כבר האריכו וביררו וליבנו כל זה הפוסקים האחרונים כמעט שלא הניח מקום להתגדר בו וכמביאר בב"ח ובתשובתו סי' נ"א ובתי"ט פ' עד כנה ובי"ד ס"ס רמ"ו בש"כ שם ובח"מ סי' ט' בדברי האחרונים וע"ש בכ"ג בהגהותיו לטור שמפקפק הרבה על טעם המנהג ול"נ עוד טעם ליישב המנהב שקלקלתם תקנתם כדאית' בירושלמי הובא בדברי אחרונים בח"א סי' י"ב דלית דידע האידנא למידין דין תורה וכיון שאין דכין דין תורה הוי כמו פשר דמיתר ליטול ממנו שכר כמ"ש הב"ח והוא הסכמת האחרונים (ואפשר לומר דלזה אמרו בש"ס מכוער הדיין שנוטל שכר בטילה דלא מוכח הכוונה כיון שאין לו היתר ליטול שכר אלא א"כ שאומר שאינו יוד לדון דין תורה רק פשרה והוי מדייני דחצצתא לפי' אחד לכך קאמר מכוער הדבר) וכמה הוי ככר בטינה דמוכח זה פשיט בש"ס וכל הפוסקים ה כא דהת ה מתחלה עם הבעל דין צריך ליתן לו כל שכרו משלם כמו שהתנה כמבואר בח"מ סי' ט' וע"ש בסו"ע ס"ק י"ד שכתב דאם כא התנה עכ"פ צריך ליתן לי כשיעור שאדם רוצה ליקח ולישב בטל מאותו מלאכה שנתבטל ממנו ודבריו נכינים. אף שראית בט"ז שם שהשיג על הסמ"ע בזה וכתב וז"ל ולא נלע"ד כן דהא איתא בסי' קד"ח בכורע חובו של הבירו שפטר הלוה מטעם דיכול לומר הפייס הייתי למלוה בלא דמים ק"ו כאן שיכול לומר הייתי הילך לדיין אחר שהוא פנוי ממלאכה ותו דכתבו התוספ' פ' הכונס דף כ"ח בפירוש דכל מישכושה טובה לחבירו שלא מדעתו אפילו אית ליה פסידא א"צ לשלם דה"ל מבריח ארי דמצוה קעביד ה"נ ל"ש ומה שמביא הסמ"ע ראיה מאבדה לא דמי וכו' ותו לפי דברי הסמ"ע היה לי להרמב"ם הטור לכתוב ומכאן דמשלם כפיעל בטל כמו גבי אבדה עכ"ל בקצרה:

וכל דבריו אינם ברורים וכ"ש שאינם מוכרחים כלל דלא דמי כלל לפורע חובו ולמ"ש התוספ' פ' הכונס דהתם פרע או עשה לו טובה שלא מדעתו: משא"כ כאן שבאו לפניהם הבעלי דינים וכיון שבטלו עמלארה עלייהו דידיהו רמיא בשלם אם לא התנו בפי' שלא לשלם: ומ"ש ותו לפי דברי הסמ"ע וכו' נראה שנעלם ממנו סוגיא דש"ס פ' עד כמה דף ד"ט והתיספת והרא"ש והטי"ד סי' שי"ב לענין שכר ראיות בכור שנתנו לו שכר כפועל בטל וע"ש בש"ס ותיספת והרא"ש דאף בשכר לדון או להעיד הכי דינא וטעם אחד לכולן כע"ש (אכן בב"י שם בי"ד כתב דדעת הרמב"ם אינו כן יע"ש) ודברי הסמ"ע ככינים ובפרט עכשיו שהכל יודעין שנותנים שכר ודאי הוי כהתנה בפי': אכן מ"ש עוד שם בסמ"ע ס"ק ט"ו לחלק אם אמר שמא יזדמן לי שכר בקכוית סחורה בין אם הוא בעל מלאכה וכה"ג מחלק מהרש"ל פ' החובל סי' י"א: אבל כבר השבתי עליו בטוב טעם בתשובה אחת להל' כזקים ע"ש אלא דהכל נכלל בכלל אומנת מה שדרכו בכד: ואבר בטילה דלא מוכח בין ממשא ומתן או ממלאכה אין דיניו בטילין רק דמכוער הדיין כמשמעות הש"ס להדיא פ' שני דייני גזרות ומדברי הרא"ש בתשובה אין הכרח כלל כמ"ש הסמ"ע עצמו שם וגם אין לדיין ליטול שכר שכי פעמים מדי' אחד אפילו הביא ראיה לסתור דינו וכמבואר בי"ד סי' סי"ב לענין קבלת שכר מראיות בכור וכ"כ הב"ח בתשובה סי' נ"א ע"ש וכנ"ל ה"ק יעקב: ץ שאלה קמג יש בי דעת לשאול בשני דברים בענין הכוגע לדיינות והם מילתא דשכיח שלפעמים אין הנתבע רוצה לבא לפני ב"ד באמרו שהתובע יודיעו לו אופן תביעתו והסני מסרב וממאן בזה: גם אי מותר להסתלק מן הדין אחר שיודע להיכן הדין נוטה ולפי שיש חילוק דעות בכל זה בין האחרונים על כן באתי ללעוד מאע"ו הלכה לנעשה:

תשובה על דבר השאלה ראשונה כבר נתבאר בבאר שבע דף קי"א ע"ד דאין כיפין לתובע על זה וכדאמרינן בש"ס פ' חזקת הבתים דף ל"א ע"א דעביד אינש דלא מגלי נוענתיה אלא לבי דינא כדי שלא ילמד עצמו להשיב מענות של שקר: אף שרא תי בש"כ בסי' י"א ס"ק א' השיג עליו אין דבריו מוכרחים כי מצד הטעם והסברא נראים דברי הבאר שבע נכונים ואין לחלק וכן השגתי עליו בספרי ישועת יעקב וכן מצאתי בתשובת באר עשק סי' ס"ז בשם כמה גדולים והטעם שכתב הש"כ כי אולי אחרי שאדע תביעתך אעשה כרצונך קשה מה בכך הלא גם לפני ב"ד יוכל לעשות כן (ואי גברא רבה הוא דזילא ביה מילתא לילך לדין הלא יש תקנה להעמיד מורש' וכמבואר בח"מ סי' קך"ד) וכן עמא דבר להזמין לדין בלי הודעא כלל וכן משמע קצת פ' חזקת הבתים דף נ"ח גבי אלא מעתה אתי אינש מעלמא ומזמין להו לדינא ע"ש ועל דבר הסתלקות לבתר ש שידעת להיכן הדי' נוטה:

הנה שאלתו סתומה מכל צד מאיזה טעם רוצה להסתלק אי כפשוטו שרוצה למנוע עצמו מן הדין לפרוק ממנו איבה וגזל וכו' הלא כבר כתב הג"הת אשרי פ"ק דסנהדרין והובא בב"י סי' י"ב וז"ל נראה דג' שישבו לדון וא' מהם רוצה להסתלק אינו רשאי אלא קודם שידע להיכן הדין נוטה עד כאן לשונו והב"ח האריך להשיג שם על הב"י ותוכן דבריו וז"ל ותימא שהרי לא כתבו ההגהות אשר"י לשם אלא אם סלק עצמו קודם שידע להיכן הדין נוטה אין השנים יכולין לגמור אלא יוסיפו דיינים אבל אם ידעו להיכן הדין נוטה מותר לגמרי בשני' עכ"ל דבריו בקוצר אכן בספרי תמהתי עליו כי לא ירדתי לסוף דעתו כלל דמה בכך שיודע להיכן הדין נוטה מ"מ כיון שרוצה להסתלק קודם שנושא ונותן לגמר דין ממש איך יוגמר הדין בשנים כיון דמעיקרא אדעתיה דתלתא יתיבי ובש"ס וכל הפוסקים בסי' י"ח בטח"מ לא הוזכר חילוק זו גם לדבריו תמוה למה קבע הג"ה באשר"י בפ"ק ה"ל לקבוע בפ' זה בורר גבי דינים אלו דאחד אומר אינו יודע כי שם מקומן של דינים אלו אלא ודאי דכוונת הג"ה זו וכדעת הב"י דלאחר שיודע להיכן הדין נוטה אסור לו להסתלק יהי' מאיזה טעם שיהי' קרינן ביה לא תגורו מפני איש: ואם ספק שאלתו משום שיש חשש שאחד מן הבעלי דינים אלם מאוד בענין שיש לך חשש סכנות נפשות או אפי' היזק ממון וכתב הב"ח בסי' י"ב כי נ"ל פרש"י עיקר דהיכא דאיכא סכנות נפשות והיזק ממון לא איירי קרא דלא תגורו ומותר להסתלק אף לאחר שיודע להיכן הדין נוטה גם בזה השגתי עליו שם כי אין דבריו מוכרחים כלל לפרש דעת רש"י נגד דעת הספרי והרמב"ם וסייעתו. (דא"ל דגם רש"י מודה דכה"ג אין לו להסתלק כדעת הספרי והא דלא פי' כן רש"י בש"ס היינו לפרש אף אליבא דעת דרב חנן דמפרש לא תגורו היינו לא תכניס דבריך משום זילותא דבי דינא:

או דלשון רודפו שבש"ס דוחקו ומשמע ליה הכי ע"ש) ומ"ש הב"ח דאין לך דבר שעומד בפני ספק פקוח נפש או היזק ממון זה אינו דהא מבואר ביו"ד סימ' קנ"ז דלהעביר על מצות לא תעשה מחויב למסור נפשו בפרהסיא ושלא לעבור אך שאין זה שייך כאן כיון שאינו מכווין להעבירו על דת והו' ישראל רק להנאת עצמו קמכווין ואפ"ה ס"ל להספרי והרמב"ם ושאר פוסקים דלא יסתלק מן הדין אף שמוחזק לרשע מ"מ לא נחשדו ישראל להזיק להמית נפש בשביל שמחייבו בדין אבל במוחזק למועד בכך ודאי שאין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש אבל בשביל היזק ממון אין לו לדיין להסתלק מן הדין ולהעבור על מצות לא תעשה דלא תגורו ומ"ש הרב רמ"א בהג"ה שם בשם מהרי"ו נהגו שלא למחות בעוברי עבירה היינו דוק' במצות עשה דהוכיח תוכיח שא"צ לקיימו כשיש חשש סכנה כיון שהוא שב ואל תעשה: משא"כ במצות לא תעשה דלא תגורו וכמבואר חילוק זה ביו"ד סימן קנ"ז וכן מבואר ומשמע שם להדיא בתשובת מהרי"ו וכל זה נעלם מהב"ח לכן נכנס בדוחקים לפרש דברי מהרי"ו: ובאמת הדברים ברורים ופשוטים כמ"ש: גם מ"ש הב"ח שם שדעת התוספת דבשניהם חזקים א"צ ליזקק להם אף קודם שיודע להיכן הדי' נוטה: ומ"ש התוספת השני היה מסייע קאי היכא שיודע להיכן הדי' נוטה ע"כ לא ידעתי מי דוחקו לכל זה לעשות מחלוקת חדש בין פרש"י ותוספת כי אדרבה משמעות הגהות אשרי דפ"ק דסנהדרין בשם ריב"א שכתב דבשניהם חזקים צריך ליזקק להם נרא' שהיא דעת התוס' להדיא וכ"כ הב"י וגם המעיין בתוס' יראה להדי' כתבו השני הי' מסייע אאינו יודע להיכן הדין נוטה ע"ש גם בתשובת הראנ"ח ח"א סי' קך"א:

ומ"ש עוד שם דרך אחר בכוונת התוספת הוא דחוק ורחוק נגד משמעות כל הפוסקים ע"ש כלל דברי הב"ח שם נ"ל תמוהים ולאחר שיודע להיכן הדין נוט' נ"ל עיקר שא"א להסתלק בשום ענין אם לא בפקוח נפש כמ"ש נ"ל ה"ק יעקב: שאלה קמד הא דאמרינן שצריכין להקדים דין של ת"ח אם גם בזמן הזה יש דין ת"ח לענין זה או דלמא דאין בזמן הזה לענין זה דין ת"ח כמו לענין ליטרא דדהבא: תשובה האי דינא לאו בפירוש אתמר אלא מכלל' אתמ' דעל מה שפסק הטור והש"ע בסי' ט"ו דמצו' להפוך בזכות תלמיד חכם וכתב הסמ"ע שם ס"ק ד' ונראה דאין לת"ח בזמנינו דין זה: אכן הב"ח פסק דלענין זה חבת התורה והמצוה במקומו עומד להפך בזכותו ולזה נוטה דעת הש"ך שם בס"ק א' וכן נ"ל קצת ראיה מהא דאיתא בפ' כל כתבי דף קי"ט והוא מקור הדין בב"י שם אמר רבא תיתי לי דכי אתא צורבא מדרבנן לדינא קמאי לא מזגינא רישא אבי סדיא עד דמהפיכנא בזכותיה ע"כ וצורבא מרבנן פירש"י פ"ק דתענית דף ד' ע"א היינו בחור חריף וא"כ אף דבזמן הזה אין דין תלמיד חכם ממש עכ"פ יש להם דין בחור חריף וק"ל: (אף דלא נעלם ממני שהב"ח השיג על הב"י בזה וכתב שאין מסוגיא זו ראיה כלל דאם יהיה מקור הדין מהאי סוגיא א"כ ליכא אלא מדות חסידות ככל תיתי לי דהתם אבל מצוה לא שמענו עכ"ל: אבל כבר השגתי עליו בספרי ישועת יעקב חדא דהא חד מהני תיתי לי דקיימתי שלש סעודת בשבת והתם ודאי מצוה איכא כדאיתא בא"ח סי' רצ"א ועוד דאף אי נימא דממדות חסידות קאמר היינו בהא דלא מזגינא רישא אבי סדיא אבל להפך בזכותיה ודאי מצוה איכא אפי' בזמן הזה דלא גרע מבחור חריף וכמ"ש:

וכיון שכן הוא לענין מהפך בזכותיה א"כ גם בהא דינא דאקדומי דינא הכי שהרי הטור והש"ע בר"ס ט"ו מדמו אלו הדינים להדדי שהרי כתבו וז"ל צריך להקדים דין ת"ח אפי' בא לבסוף וכן מצוה עליו להפך בזכותיה הרי דשניהם שקולים הם ובפרטות לפי מ"ש הב"ח דהטור הוציא דין זה מדתני רב יוסף ר"פ שבועת העדות בצדק תשפוט עמיתך עם שאתך בתורה ומצות השתדל לדינו יפה יפה וכך היא גירסת הסמ"ג יפה יפה כפל חד יפה למשרי תגרא וכפרש"י אידך יפה להפך בזכותיה מה שיכול עכ"ל לפ"ז גם הש"ס מדמי שני הדינים להדדי וכל דין זה דאקדומי נלע"ד היינו דוקא אם הת"ח תובע אבל אם הו' הנתבע אין לאקדומי דאדרבה כל כמה דמאחרי' להוציא מידו טפי עדיף לי' וכ"כ בתשוב' חות יאיר סי' ך' וכן נ"ל ראיה מפרש"י פ' נושאין על האנוס' דק"ך ע"א ד"ה שרי תיגר' בריש האשה תובע בעל דינ' נזקקין לה ברישא ע"כ ועפ"ז כתבתי ג"כ בספרי ישועת יעקב סי' ך"ד הא דאמרינן בש"ס נזקקין לתובע תחלה ונתחבטו כל הראשונים ואחרונים ואמרו בו הרבה פירושים עיין בש"כ שם ס"ק א' ולפמ"ש נ"ל לענות חלקי אף אני דאם יש כאן שני תובעים ונתבעים באחד האשה תובע ובאחד נתבעת או כה"ג ביתום ותלמיד חכם או מי שבא תחלה לעולם הולכין בזה אחר התובע דהקדימה הוא טובת התובע ולא הנתבע אם לא היכא דזיילי נכסי דנתבע וזה פי' נזקקין לתובע תחלה וק"ל: ועוד נ"ל דכל זה דדין קדימה הוא דוקא לתלמיד חכם עצמו ולא בשביל קרוב של תלמיד חכם שאין בו דין קדימה כלל:

אף שהרמ"א בריש סי' ט"ו פסק דגם קרובו של ת"ח בכלל דין קדימה והוציא כן מהריטב"א שהובא שם בב"י (ועיין בתשובת חות יאיר סי' ך"א וך"ג) אכן באמת הב"ח וכנסת הגדולה השיגו על רמ"א בזה ואף שלע"ד עיקר השגתם אינו השגה כלל כי רמ"א נמשך אחר נוסחת ספרי הב"י דפוס קראקא שגורס וז"ל לשון הריטב"א ז"ל אבל הכא דלא חבר ולא קרובו של חבר סבר דמחניף ליה ואסתתם טענתיה עכ"ל וכוונתיה לפי נוסחא זו דבאמת התם לא היה קרובו ורב ענן לא היה רוצה לדון כיון דאקדמיה במתנה רק רב נחמן היה סבר דקריביה הוא ובכל דינו שהיה יודע האמת שאינו קרובו לכך אסתתי' טענתיה אבל בקרובו פסק כחילוק שמחלק רבו של הריטב"א וא"כ נסתלק תלונת הב"ח ונ"ג גל רמ"א כי נוסחא שלפניהם כדברי הריטב"א וז"ל אבל הכא דלא חבר (אלא) קרובו של חבר וכו' לכן השיגו על רמ"א: אך באמת לפי נוסחת רמ"א אין זו השגה כלל: מ"מ לדינא נ"ל דבריהם עיקר כי לא מצינו בש"ס וכל הפוסקים שיהא חיוב בשום כבוד לקרובו של תלמיד חכם וגם בדין קדימה לא הוזכר ברמב"ם ורי"ף ושאר פוסקים דין קדימה לקרוב של תלמיד חכם: ורב נחמן שהיה רוצה להקדימו היינו לפי ששלח ליה רב ענן להודיע שקרובו הוא גילוי בדעתו שחפץ להקדימו לכך משום יקרא דרב ענן לעשות רצונו וחפצו לכן הקדימו: והשתא שפיר קאמר הש"ס האי עשה היינו יקרא דרב ענן לשמוע דבריו לעשות רצונו ולכך נענש רב ענן דעביד הכי אבל אם אין הת"ח עצמו חפץ להקדים לקרובו ודאי אין להעלות על הדעת כלל שיהא עשה בהקדמתו לקרובו של חכם ואף אם חפץ הת"ח כזה אין לעשות כן שלא יסתתם טענתו שהרי לכך נענש רב ענן מכלל דלא שפיר עביד: אך דבן ת"ח אפשר דיש לו דין קדימה וכן מצינו בש"ס דגיטין לענין קריאת ס"ת ואחריהם בני ת"ח:

וגם לענין סעודה אמרינן מושיבין הבנים בצד זקנים משום כבוד אביהם ועיין בב"י בי"ד סי' רמ"ד ובט"ז שם ס"ק ט' כל זה נ"ל עיקר בדינים אלו ה"ק יעקב: הלכות עדות שאלה קמה אחד תובע לחברו שנתן לו שכר עשרה זהוב' להעיד לו עדו' שקר ולא העיד לו אותו עדות בכן יחזיר לו היו"ד זהובים והלה כופר בכל אי יכול להשביע על זה או לא: תשובה הנה לכאורה היה נראה אפי' הלה מודה שקבל העשרה זהו' אינו מחויב להחזיר: וכהא דאיתא בש"ס דר"ה פ"ב דף ך"ב ע"ב ת"ר פעם אחת בקשו בייתסין להטעות את חכמים שכרו שני בני אדם בארבע מאות זוז אחד משלנו ואחד משלהם וכו' ואם אין אתם מאמינים לי הרי מאתים זוז צרורין לו בסדיני אמרו לו מי הזקיק לכך אמר להם שבקשו בייתוסים להטעות את החכמים אמרתי אלך אני ואודיע להם שמא יבואו בני אדם שאינן מהוגנין ויטעו את חכמים אמרו לו מאתים זוז נותנין לך במתנה והשוכרך ימתח על העמוד עכ"ל: אך משם אין ראיה חדא דאיכא למימר דשאני התם שהממון היה של הבייתוסן שהם כאפוקרסים וכמ"ש הרמב"ם בפי' המשניות רפ"ק דחולין ומותר להרגן אפי' א"כ גם ממונם הפקר ואף דגבי מסור בשקר קי"ל דאע"ג מאן דס"ל דמותר להרגו מ"מ אסור לאבד ממונו משום דלמא מפיק מינה זרעי מעליא וכתיב יכין רשע וצדיק ילבש כדאיתא בח"מ סי' שפ"ח סעי' י"ב ועיין בתוספת פ"ב דעכו"ם דמה"ט ג"כ מחזירין אבידתו: מ"מ הא מבואר בי"ד סי' קנ"ט בש"כ שם ס"ק וי"ו בשם גדולי ראשונים ואחרונים דהבייתוסים מותר ליקח מהם ריבת וממונם אבד שאינם מחוייבם להחזיר אבידתו וע"ש בתוספ' דתליא זה בזה: ועוד דאף את"ל דאסור לאבד ממונם מ"מ הא פרש"י שם בד"ה מאתים זוז נתונים לך במתנה ותה' רשאי לעכבן ואעפ"כ שלא השלמת תנאי שלך לשוכרך ויש רשות לב"ד לקנוס ממון ולעשות הפקר עכ"ל:

וא"כ התם דוקא משום מגדר מלתא שלא יטעו הצדוקים כלל ישראל בתקון המועדת קנסו כן: משא"כ בנדון דידן דליכא מגדר מילתא דאם הוא הוחזק לשכור עדי שקר כל ישראל מי הוחזקו: ועיין בתשובת שער אפרים בסי' ע"ב דלא שייך מגדר מילתא אלא היכא דיש לחוש לקלקול רבים שהדור פרוץ: ואף שבספרי פסקי האחרונים ומשפטי יעקב העלתי עיקר בסי' בי"ת דאף כשהיחיד רגיל בדבר עבירה או שעשה דבר עבירה בפרסום במידי דשכיח גם כן מקרי מגדר מילתא ורשות לב"ד לקנסו וכמבואר ג"כ בתשובת מהר"מ מלובלין סי' קל"ח מ"מ בנדון דידן שלא עשה העבירה מתחלה כלל בפרסום וגם אינו מוחזק לכך מי יימר דאיכא מגדר מילתא לקנסו בכך כמו התם גבי בייתוסים: ותדע שהתם עיקר טעמא משום מגדר מילתא של הבייתוסים דאל"כ איך אמרו והשוכרך ימתח על העמוד והלא קי"ל בכל התורה דאינו לוקה ומשלם אלא ודאי דהתם קנסא בעלמא משום מגדר מילתא:

ואין לחלק ולומר נמי דהתם שפיר קאמר מאתים זוז נתונים לך במתנה לפי שעשה טובה שהציל החכמים שלא להטעותן עוד פן ישכרו עוד בייתוסם אחר להעיד שקר כדאיתא שם אבל בנדון שלפנינו שלא עשה שום טובה רק בשב ואל תעשה שלא אמר עדותו א"כ אף אם אנו נאמר שיקנוס להשוכר מ"מ למה יתנו להעד דאפשר שעלה מתחלה בדעתו ומחשבתו כשלקח המעות להעיד בשקר הלא אפשר לקנוס להשוכר ולחלק לעניים וכה"ג לשאר דבר מצוה ויד כל העניים שוה בזה אי משום הא לא אריא דודאי אם רוצין לקנוס העובר מניחין אותו לנתבע ואין מוציאין ממנו וכדאית' בש"ס דב"ק דף ל"ו בב"מ דף ע"ב ובב"ב דף צ"ד ע"ב שטר שיש בו רבית אינו גובה לא את הקרן ולא את הריבית דברי ר"מ הרי דהנתבע מרויח אע"ג דהוא ג"כ חוטא ונשכר (והטעם כמ"ש התוספ' שאין זה קנס ללוה אם ישלם שמתחלה ע"מ לפרוע הלוה) אע"ג דקי"ל הלכתא כחכמים דגובה את הקרן ולא את הריבית וכמבואר בי"ד סי' קס"א ובח"מ סי' נ"ב מ"מ היכא דכלל הקרן עם הריבית גם חכמים מודי' דאינו גובה לא את הקרן ולא את הריבית ואף דרבו החולקים לומר היכא דחייב מודה גובה את הקרן וכמו שהעלה הש"כ בח"מ ובי"ד שם שכן עיקר מ"מ הא גם בריבית שאינו גובה מרויח הלוה במה שהרוויח במעות המלוה ולא אמרינן דיקנסו לחלק לעניים והטעם נ"ל כדאיתא בש"ס דב"ק דף ל"ח ע"ב בהא דמתיב ר' זירא ואלו נערות שיש להם קנס הבא על הממזרת וכו' ואי ס"ד קניס ר"מ ממונם ה"נ נקנס כדי שלא יטמעו בהם אמר אביי כדי שלא יהא חוטא ונשכר וניתבה לעניים אמר רב מרי משום דהוי ממון שאין לו תובעין ע"כ וכ"כ בפשיטות בתשובת מ"ב סי' ל"ד אין לקנוס להלוה ולחלק הריוח לעניים אא"כ היכא דאיכא מגדר מלתא בדבר יע"ש כללא דמילתא בנדון דידן אין בידינו לקנסו כלל אף שעשה עבירה כי אין לנו לדמות גזרות וקנסות חכמים זו לזו רק היכא דמצינו דקנסו חכמים בפירש כהאי דשטר שיש בו רבית וכדומה ואדרבה מצינו בש"ס דב"ק פ' הקונס השוכר עדות שקר פטור מדיני אדם והכי קי"ל כמבואר בח"מ סי' ל"ב (ועיין בתשובת חות יאיר סי' קס"ו) אף דאפשר לחלק ולומר דאף שאין קונסי' להוציא ממנו ממון ואין אנו דנין דיני קנסות כי האי מ"מ היכי דתפס הנתבע לא מפקינן מינה מ"מ כיון דלא מצינו קנס זו בש"ס ופוסקים אין בידינו לקנסו אם לא דאיכא מגדר מלתא בדבר וכהאי דבייתוסים דר"ה אז ביד ב"ד רשות לקנסו לפי ראות עיניהם והכל לש"ש והיכא דליכא מגדר מלתא כנרא' בנדון שלפנינו מחויב העד להחזי' ולשלם המעות ואם כופר בכל צריך לישבע היסת נ"ל ה"ק יעקב: