שו״ת שבות יעקב – חלק א – שאלה צה, קטע 2

הרי מבואר מדברי תוספ' אלו דלא דחינן לעשה דלעולם בהם תעבדו מקמי מצוה לקיים דברי המת אי משום הא לא תברא דהא הרשב"א עצמו דוחה דעת התוספ' בזה בשתי ידים וכתבו וז"ל וקשיא לי דמאי נימא באומר יעש' לה קורת רוח דלא יצא לחירות בדבור אלא משום דאמרינן שמצוה לקיים דברי המת לשחררו ותדע לך דהא אמרינן לקמן אמר אמימר המפקיד עבדו ומת אותו העבד אין לו תקנה מ"ט גופו לא קנו איסורא לבניה לא מרית וכו' עד ועושין לה קורת רוח אלמא אין בלשון הזה לשון שחרור אלא שמצוה את בניו שהם ישחררו אותה דאל"כ אפי' דר"ש בן יהודא קשיא ליה דהא מכיון שאמר האב יעשה לה קורת רוח יצאה לחירות וגופא לא קנו ואיסור' לבריה לא מרית ועוד מצאתי בתוספ' דמכילתן פ"ה האומר עשו פלוני בן חורין מהיום ולאחר מיתה לא אמר כלום וכופין את היורשין לקיים דברי המת עכ"ל וממ"ש עוד הרשב"א לתרץ ג"כ אין סתירה שכתב וז"ל ושמא נאמר דכל שאמר האב שחררו אומדין אותו שעשה לו טובה שהו' חייב לו כך על גמולו דאחזוקי אינשי בעוברין על עשה לא מחזיקינן וכיון שכן הרי הוא כמוכרו לו אבל במעשה דר"א משום מעשה שהיה ולא משום גמילות טובה לפיכך הוצרך לתרץ מצוה שאני וכן נמי בהאי דמיעבדא בה איסורא ועד"ז הוא מה שאסרה התורה לשחרר את העבדים בלא גמילת טובה אלא מרצון הלב לבד עכ"ל וא"כ לפ"ז ג"כ אפשר לומר דמצוה לקיים דברי המת אינו דוחה העשה דלעולם בהם תעבודו גם זה אינו חדא דהא הרשב"א אינו מחליט תירוץ זה רק בלשון שמא:

ותו דא"כ קשי' אמאי הוצרך הש"ס לתרץ גבי ר"א מצוה שאני שהו' דוחק כמ"ש רש"י וז"ל ומה דוחקיה לשנויי לעיל מצוה שאני וכו' אמאי לא משני ג"כ שאני ר"א דעבדו עשו לו איזה טובה והא דלא שחררו רק משום מעשה לא מקודם אין זו דקדוק כולי האי דהא והא גרמא דהרי התם שאמר אל ישתעבדו בו לאחר מותי אף שעשה לו טובה מקודם ואין להקשות לפ"ז מאי אתי לאשמעינן יש לומר לאפוקי מדר' יהושע דאמר תשעה ועבד מצטרפין כדאיתא בברכות דף מ"ז וק"ל ותו דמשמעות דברי הרשב"א לפי תירוץ זה דמה שאמ' התורה לעולם בהם תעבודו היינו דוקא בחנם בלי גמילות טובה וכמ"ש הרשב"א שם תחלת דבריו בשם הרמב"ם וז"ל והא דאמרינן מצוה שאני הקשה בה הרמב"ן נר"ו וכי מפני מצוה להתפלל נדחה עשה שבתורה ותירץ דאפשר דלא אמרה תור' אלא משום שלא ליתן להם מתנת חנם וכענין דכתיב בגוי' לא תחנם אבל כשהוא משחררו שנותן דמי עצמו וכה"ג דליכ' חנינה מותר עכ"ל וכ"כ הר"ן בשם יש מפרשים אכן כבר דחה תירוץ זה עצמו הרשב"א בראיי' גמורה וכתב וז"ל וקשיא לי דאפי' לגר אוכל נבילות מותר ליתן מתנת חנם לכ"ע וכ"ש עבד כנעני ע"כ וכן מבואר להדיא בש"ס דגיטין דף י"ב ע"א דמרחם אבני חורין אעבד נמי רחומי מרחם ואחיו הוא במצות וכן מבואר בי"ד הל' עבדים דמחויבים ישראל לפרנס עבדים עניים שבניהם ע"ש ועיקר צ"ל דלהכי דחינן עשה זו דלעולם בהם תעבודו מקמי מצות אלא כמ"ש הר"ן מתחלה משום דלאו עשה גמור הוא ויליף מהר"י מינץ שפיר דדחינן ג"כ מטעם דמופקרת תקנת חכמי' דמניק' וא"כ ה"ה בנדון דידן משום מצוה לקיים דברי המת ואף אם יאמר האומר כדעת התוס' דלא דחינן משום מצו' לקיים דברי המת העשה דלעולם בהם תעבודו.

ותו ירצה לחלק ולומר דאף דבאומר שחררו עבדי שומעין לו משום מצו' לקיים דברי המת היינו דוק' בעבדו שהו' ממונו דיש לאדם רשות לעשו' בממונו מה שירצה משא"כ בשאר דברים אין לאדם כח לצוות ואין הבנים מחויבים לקיים צוואתו כמו שהארכתי בהוכחה על זה בתשובה אחת השייכ' לח"מ ע"ל סי' קס"ח רק מצד החסד לפנים משורת הדין מחויבים לשמוע צוואת אביהם ולא מצד הדין וחיוב יע"ש וא"כ ה"נ אין כח בצוואתו להגרע כח בנו הילד שלא להניקה ומ"מ כיון דאיכא כאן תקנת כל היתומים וכבר מבואר פשוט בח"מ סי' ר"צ סעי' י"ט אצל אפטרופס שאין רשאי להוציא עבדים לחירות וכתב הרמ"ה דכל זה מיירי בלא רשות ב"ד אבל רשאים לעשות כל מה שיראה להם שהוא תועלת יתומים וכתב הב"י שם שכ"כ הה"מ בסוף הל' נחלות בשם הרמב"ם והרשב"א ז"ל וכן מפורש בתוס' הרי להדיא דמשום תועלת יתומים עקרינן העשה דלעולם בהם תעבודו ומינה דמשום תועלת היתומים דחינן תקנת חכמים לגבי מינקת וכגוונ' שכתב מהר"י מינץ לענין מופקר' ומצורף לזה דאיכא עכ"פ מצוה לקיים דברי המת לפנים משורת הדין וכ"ש דלרווחא דמילתא דעת השואל לצרף עוד כמה צדדי היתר שלא להתחיל להניק כלל ולשכור שתי מניקות ולהדיר' וגם ידם תקיפה כמבואר בלשון השואל לית דין צריך בשש להתיר לישא אחר ימי לידתה והוא מילת' דרבנן אין להחמיר בה כולי האי אך באשר הוא מילתא חדתא דתווהי בה אינשי להתיר דבר שלא נזכר התירו מפורש בש"ע ואחרונים ומזקנים אתבונן שהרי מהר"י מינץ שם ס"ה לא התיר על דעתו לבד מה"ט עד שיסכימו אתו עוד איז' מורים ואחריו נמשך ג"כ בתשובת אמונת שמואל בסימ' ב' וסימן ד' תשובת הר"ש לוצאטו שאין להתיר עד שיסכימו עוד שני מורים אף שקטנם עבה ממתני בכן לא רציתי להתיר למעשה עד שהצעתי הדברים לפני איזה גדולי ההוראה ה"ה חמי הגאון מהר"ו נר"ו ובניו גיסי הרבנים שי' והסכימו לדברי והאריכו בתשובותיהם ויצא הדבר בהיתר ומ"מ לא התרתי לישאנה עד אחר ימי לידתה ואף דלפי מ"ש באופן האחד ליישב דעת הרמב"ם והסמ"ג אפילו בימי עיבורה מותר לישא מ"מ אשנויא ניקו ונסמוך כי שערי תירוצים לא ננעלו ולדע' שאר פוסקים שמיישבין דעת הרמב"ם וסמ"ג בדרכים אחרים אסור לישא תוך ימי עבורה ואין להקל נגד דבריהם כנ"ל ה"ק יעקב: