שו״ת שבות יעקב – חלק ג – שאלה קסא

שאלה קסא שני אחים שיש להם בית אחד שאין בו דין חלוקה מירושת אביהם והי' מוחזק בחזקת אביהם ואחד מהם דר בו כמה שנים לבדו וגם לקח השכירות מכמה שנים ע"פ עדות השוכרים וטוען שלקח ממנו ע"פ עדי החזקה אי טענתו טענה: תשובה הנה מבואר בש"ס ופוסקים כמבואר בטור וש"ע סי' קמ"ט דאחים ושותפי' אין להם חזקה זע"ז ומבואר דכל שאין בו דין חלוקה אע"פ שאכל אחד כולה כמה שנים הרי זה בחזקת שניהם והטעם דשמא כך היה חלוקה ביניהן שזה יאכל פירותיה כך וכך שנים רצופים ואח"כ יאכלנה גם השני וכ"כ הסמ"ע שם והוא פשוט אכן ראיתי בתשובת מהר"י מטרני חלק ב' חלק ח"מ סי' כ"ו כתב וז"ל אבל כשמשכירה לאחרים יכולין להשכירם שניהם או האחד בשם שניהם וזה שהשכיר בשמו לבדו עלתה לו חזקה ע"ש שהאריך ליישב בזה סוגית הש"ס והפוסקים בדוחק אבל באמת דבריו דחוקים מאוד מסתימת לשון הש"ס ופוסקים דכל שאין בו בגוף הקרקע דין חלוקה אין להם דין חזקה זה על זה ולא עלתה על דעתם לומר יכולין להשכיר בשותפות אלא ודאי צ"ל משום דאין כל הדעות שוות שזה רוצה להשכיר לזה וזה בדעתו לאחר או ביוקר לכן כל שאפשר לחלוק בענין אחר ניחא להו ולא ידעתי איך עלה על דעתו לחדש דין חדש נגד משמעות הש"ס ופוסקים ראשונים אך כאשר חזרתי ועיינתי שם ראיתי שגם הוא אינו מחליט הדבר למעשה וכתב רק בלשון דלמא ופלפולא בעלמא ולא למעשה וכן הסכימו עמי בי דינא שלא כדברי מהר"י מטרני וכנ"ל הק' יעקב: שאלה קסב אחים או שותפים שעשו גורל דהיינו באופן זה מי שיעלה ראשון יבחור איזה חלק שירצה ואחריו השני ואחריו השלישי ועכשיו אחר הגורל אם יכולין לחזור או לא:

תשובה קודם שנבא לברר דין זה נציע לשון מקור דין בש"ס דב"ב דף ק"ו ע"ב תני' ר' יוסי אומר האחין שחלקו כיון שעלו בגורל לאחד מהן קנו כולם מ"ט אר"א כתחלתה של ארץ ישראל מה תחלה בגורל אף כאן בגורל אי מה להלן בקלפי ואורים ותומים אף כאן בקלפי ואורים ותומים אמר רב אשי בהאי הנאה דקצייתי להדדי גמרי ומקנה להדדי ע"כ משמע מסוגיא זו לפי מסקנת רב אשי בהאי הונאה דקצייתי להדדי גמרי ומקנה וא"צ קנין אחר למי שעלה לו הגורל וכן כתב הרמב"ם פ"ב מהל' שכנים דין י"א ע"ש וכ"כ הטור סי' קע"ג אך שמביא שם אח"כ דעת הרא"ש בתשובה שהגורל אינו קונה רק מברר החלקים אך אם מחזיק אחד בחלקו אז נתקיים החלוקה ותמה ב"י בב"ה שהטור סותר דברי עצמו גם הפרישה מתמיה על הרא"ש דלפי הסוגיא דש"ס משמע דקונה לגמרי גם הראב"ד בהשגות בפ"ב מהל' שכנים השיג על הרמב"ם ודעתו כדעת הרא"ש וכ"כ הלח"מ שם וצ"ל דהם מפרשי' מה דקאמר הש"ס בהאי הונא' וכו' היינו לענין זה דהוי בברור חלקי' ואע"ג דאחין שחלקו הוי כלקוחות אצ"ל זה לזה לך חזק וקני אלא כיון שביררו החלקים והחזיק אחד בחלקו קודם שחזר בו השני גמר ומקני אהדדי וכל פשטא ריהטא דשמעתא לא משמע הכי וכן מבואר שם מפורשים והר"ן והרי' ן' מגאש בחידושיו על ב"ב וראיתי בתשובת הרא"ש כלל צ"ח שאלה ב' נראה שמקור ראייתו הוא מהא דתנן בחזקת הבתים בד"א במחזיק אבל בנותן מתנה והאחין שחלקו והמחזיק בנכסי הגר נעל וגדר ופרץ כל שהוא הרי זו חזקה ומדלא נקט ג"כ בגורל ש"מ דגורל אינו קונה אבל באמת אין זו ראיה מוכרחת כלל דנקט קניה דשייך גם בנותן מתנה ולהחזיק בנכסי הגר משא"כ גורל לא שייך רק באחין ומ"מ רמ"א בש"ע סי' קע"ג תופס עיקר כדעת הרא"ש והראב"ד דגורל אינו קונה דכיון דפלוגתא דרבותא נשאר הקרקע בחזקת שניהם כבראשונה ויכולין לחזור כל זמן שלא החזיק אחד מהן ואפי' לאותן פוסקים שהוא הרמב"ם וסייעתו דס"ל דגורל קונ' לגמרי מ"מ צריך דוקא גורל כמו שהיה בא"י תחום פלוני ופלוני עלה עמו וכן מבואר מפרש"י והרן והר"י בן מגאש בחידושיו ומה"ט לא קאמר הש"ס אלא אמר רב אשי לפי שצריך להיות דומה לגורל א"י וכן מבואר להדיא מפרש"י אבל גורל זה מי שעלה ראשון יברר מה שירצה אין כאן בירור וקניה כלל ודאי כל א' יכול לחזור כנ"ל ברור הקטן יעקב.