שו״ת שבות יעקב – חלק ג – שאלה קנב

שאלה קנב אחד שתקע כפו לחבירו על דבר מה ותובע אותו שיקיים ת"כ שהוא במקום שבועה והנתבע משיב שלא נתן לו ת"כ שהיא שבועה רק מה שמנהג סוחרים ליתן זה לזה בל"א הנ"ט שלא"ק שמכין כף אל כף ופה המנהג שהנט שלאק אינו קונה מה דינה זאת ועוד אחרת מומר פושעי ישראל שאינו מקיים ד"ת רוצה למכור מקום בבה"כ וזו אין יוכל למכור אם לא שיכריזו תחלה בבה"כ ולא יבא עליה שום עיקול ובאמת אין מעקלין על תביעת בעל פה ויש כאן יהודי סוחר א' איש מוחזק לנאמן וכשר שיש עליו חוב בפנקסו אי יוכל לעקל או לא תשובה הנה מבואר בח"מ סימן פ"א סעיף כ"ח בהג"ה דתקיעת כף הוי שבועה ופי' שם הסמ"ע אפילו לא פי' ואמר באמונתו הוי כן ובי"ד סימן רל"ט סעיף ב' כתב והני מילי כשהיא דרך שבועה אבל כשהיא דרך הסוחרים שתוקעים כפם זה אל זה לקיים המקח אין לו דין שבועה כלל עכ"ל הש"ע שם לכן כל שלא יאמר בפירוש אני נותן לך תקיעת כף לא הוי לשון שבועה כי לשון ת"כ הוי שבועה כדכתיב כל העמים תקעו כף תקעת לזר כפיך וכן הוא בספר תשבי שהוא בל"א (אן גליכן) כמו ערבות אבל הכאה כף אל כף אינה שבועה כלל ומ"מ במקום שנוהגין לקנות ע"י כך הא קניה גמורה וכן היינו נוהגין לפסוק כן בק"ק פראג אבל פה ק"ק מיץ לא נהגי כן ועיין בח"ע סי' ר"א סעי' ב' וא"כ בנדון דידן כיון שאמר שלא הי' בדעתו לשום שבועה ולא הזכיר כלל לשון ת"כ אין כאן שבועה כלל דל"ל שישביע על זה אלא יזהירו אותו ב"ד על שבועתו כדאי' להדיא סימן פ"ז סעיף ל"ד בהג"ה וע"ש אכן לפי המנהג שנהוג פה הדיינים ע"פ הגאונים הקדמונים דאף אם יש הכחשה בין התובע והנתבע נתן ת"כ או לא אפ"ה משביעין הנתבע שמשביע שלא נתן ת"כ גם זה ישבע על כך שלא היתה כוונתו בתורת ת"כ שהוא שבועה ועל השניות מדברי סופרי' אם יוכל לעקל נ"ל דיוכל לעקל כיון שהסוחר הוא איש מוחזק לכשר ונאמן וכתב כן בפנקסו והוא נשבע ונוטל אע"ג דבשבועת היסת לא אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל מ"מ הכי דיינן ליה וכו' דכוותיה ודי ואין להאריך בנדון כזה וכן עשיתי הלכה למעשה והסכימו עמי ב"ד וכנ"ל:

הק' יעקב. שאלה קנג מתלמיד ותיק הא דכתב הטור ח"מ בסי' כ"א וי"א שאם יש לו מעות וקרקע או מעות ומטלטלין שיוכל המלוה לומר במטלטלי או במקרקע אני רוצה ולא נהירא שאין דינו אלא על המעות כיון שיש שם מעות עכ"ל ותמה תמה אקרא איך עלה על הדעת לומ' כן הא קי"ל אפי' שומא הדר' כמבואר בסי' ק"ג מכ"ש שאין לכופו לכתחלה ליתן לו קרקע כיון שיש לו מעות ליתן לו אין הסברא והדע' מכרעת לומר כן:

תשובה שאלתך בתמיהא גדולה על הטור הוא לכאורה תמי' קיימ' אך הרגיש בזה כבר שואל א' הרב מהר"מ מקבלענץ ז"ל הובא בשו"ת חות יאיר סימן כ"ט ובתשובת שם סימן ל' האריך בכמה ישובים על קושיא זו ולבסוף כתב וז"ל ואף כי זה נגד הסברא מ"מ הסוגיא דשומא הדרי לא קשיא עליה ואף כי ידעתי דשינוי דחיקא הוא זו אמינא נקיטי לה בידי מיהא עד כי אשמע שינויא דרוויחא מיניה עכ"ל חות יאיר ולפי שבעיניו בעצמו דחוקים לכן לא רציתי להאריך עוד להעתיק דבריו וכדי שלא להוציאך חלוק אענה אף אני מה שלפע"ד נ"ל נכון והוא זה דודאי אם הלוה רוצה ליתן לו כל חובו במעות ודאי צריך לקבל לית מאן דחולק בזה אלא שהלוה יש לו מעות וקרקע ורוצה ליתן חצי מעות וחצי בקרקע והמלוה אומר או שלם לי כול' במעות או כול' בקרק' וכן אם יש לו מעות ומטלטלין שיכול המלו' לומר או כולי במטלטלין או כולי בקרקע אני רוצה על זה קאמר דחולק דאין יכול לכופו ליתן לו כולו קרקע אלא כל מה שיש לו מעות או מטלטלין צריך ליתן לו אבל המותר יוכל לשלם לו בקרקע ואין המלוה יכל לומר לו שלם לי דוקא בקרקע וא"כ כוונת הי"א אין לדחוק בדבריו ומהא דשומא הדרא דהרי דומה לזה מצינו בטור סימן קי"א סעיף י"א ובש"ע סעיף ט"ו בשם רב האי גאון אם יש כאן ב' או ג' בע"ח שקנו ממנו כאחד ואין אחד מהם קודם לחבירו ובא בע"ח לטרוף גובה מאיזה מהן שירצה וא"צ ליקח חצי שדה מזה וחצי שדה מזה עכ"ל ה"ה בזה אבל באמת הטור ובעה"ת חולק וסובר דאין זה דומה לזה כיון שעיקר דינו במעות מה שיכול לסלק במעות מסלקו כפסק הש"ע ואין זה פקפוק כלל נ"ל הק' יעקב: