שו״ת שבות יעקב – חלק ג – שאלה קנ

שאלה קנ אפטרופס של יתומים שמוצא שט"ח על ראובן וראובן מביא עדים שנתן לאביהם מעות אבל לא ידעו אם נתן לו בתורת פרעון או בתורת פקדון או בתורת מתנה ואפטרפס טוען שנתן לו במתנה אי טענתו טענה או נימא דאין לטעון בשביל היתומים טענה דלא שכיח כמבואר בסמ"ע סימן נ"ח ס"ק ט"ו:

תשובה דין זה דמילתא דלא שכיח לא טענינן בשביל היתומים מבואר בשעחיש סימן ק"ח והובא שם בש"ע סי' הנ"ל סעיף י"ד אם טוענין בשביל יורשים נאנסו או לא והביא בש"ע שם שני דיעות והש"כ הכריע שם בס"ק ח' דטוען לפניהם אף טענה דלא שכיח ועיין בכ"ג בסימן ק"ח בהגהותיו לב"י סי' ק"ח סעי' וי"ו כ' וז"ל אמר המאסף מהריב"ל ס"א כלל י"ז סי' צ"ד והרש"ך ח"ב סי' רל"ו תפסו בפשיטו' דמלתא דלא שכיח לא טענין ליתמי וכ"כ המרדכי ח"א סימן קמ"ג והוא מן התימא וכבר תופס מהריב"ל והרש"ך בעל משפט צדק בח"ב סימן ע"ד ועיין ברשדם ח' ח"מ סימן קצ"ח ועוד תפס בעל משפט צדק על מהריב"ל איך עשה עיקר מתשובת הרא"ש דס"ל דמילתא דלא שכיח לא טענין להו ליתמי אחר שבפסקיו פסק בהיפך והקשה על הרא"ש פ' שני דייני גזירות דטענינן ליתמי מילתא דלא שכיח היינו דשכיח ולא שכיח אבל דלא שכיח כלל בטענות נאנסו ודומה לו היינו האי שכתב הרא"ש פ' שני דייני גזירות ומעולם לא חזר הרא"ש מתשובותיו לפסקיו בטענת נאנסו ודומה לו אלא בטענת שכיח ולא שכיח הוא דחזר בו ובזה באו דברי מהריב"ל על נכון אבל מהר"י מטראני בתשובה ח"א סימן ע"ב ובחלק ח"מ סימן ק"ך ובעל משפט צדק סימן מ"ג וע"ג כתבו כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא הממע"ה וכ"כ מהר"א ששון ז"ל בסימן ק"ל עכ"ל הכ"ג א"כ גם בנדון דידן דהוי טענה דלא שכיחא כמ"ש הסמ"ע בסימן נ"ח ס"ק ט"ו הוי ספיקא דדינא ואין כח ביד האפטרופס להוציא מיד ראובן אפילו למאן דסבירא ליה בסימן נ"ח דלא אמרינן כה"ג איתרע שטרא כיון דלא נתן לו בתורת פרעון והוא דעה ראשונה שהביא הב"י שם בש"ע סעיף ג' היינו אם הלוה טוען כן בברי אבל בשביל יתומים אינן טוענין מילתא דלא שכיח והוי ספק ספיקא לקולא לנתבע חדא שמא הלכתא כמאן דס"ל כה"ג איתרע שטרא ואת"ל דהלכה כמאן דס"ל דלא איתרע שטרא כיון שיוכל לטעון במתנה ניתן לו מ"מ אין טוענין ליתומים כן כיון דמתנה דלא שכיח ובפרט במקום דחייבי לו אין מדרך בני אדם ליתן לו מתנה עד שישלם לו חובו תחלה כמ"ש הסמ"ע בסימן נ"ח ס"ק ט"ו והוא דעת ר"ת והרא"ש ע"ש בב"י גם אין לפקפק דזה בכלל שכיח ולא שכיח ובזה א"ל דכ"ע מודים דטוענין כן ליתומים וכן יש קצת ראיה מדברי הסמ"ע עצמו בסימן ע"ה ס"ק א' וז"ל וכן חיישינן שהנתבע חייב לו באמת אלא שנתן לו פעם אחת מתנה מנה עכ"ל ומדחיישינן להכי ש"מ דהוא קצת שכיח אי משום הא לא תברא די"ל אפילו בטענה דלא שכיח כלל כל היכא דאפשר לברורי לכתחלה מברירינן ועי"ל דהתם ה"ק אולי קודם שהלוהו נתן לו פעם אחת מתנה לכן טוען שאינו חייב לו כלום מ"מ לענין דינא נ"ל עיקר כמ"ש דאיתרע שטר זה ואין האפטרופס יכול להוציא מראובן כלום נ"ל הק' יעקב: