שו״ת רבי עקיבא איגר – תנינא – תשובה קיז, קטע 2

ולזה י"ל בד"א, והיינו די"ל דרש"י ס"ל דולא פיתוי הוא בדוקא ומה דהקשו תוס' דהא מחלה, י"ל דהיינו למ"ש הכ"מ בהל' נערה בתולה דאיסורי דרבנן מקרי אינה ראויה לקיימה, וכתב המ"ל דהא דפרכינן אשניות הא מדאורייתא מחזי חזי, היינו כיון דהברייתא נקט ערוה, ע"כ דס"ל דבח"ל יש לה קנס, וע"כ דס"ל כר"ש התימני דבעי' יש בה הוי', מש"ה פריך שפיר הא מדאורייתא מחזי והקדושין תופסין ומקרי יש בה הוי' וא"כ י"ל דהאחר שבא עליה קודם המיאון בשעת מעשה לא הי' מגיע לה קנס לר"ש בן מנסיא, דלא היתה ראויה לקיימה מדרבנן, כיון דמקודשת לזה מדרבנן אלא דלאחר מיאון דנעקרו הקדושין למפרע ואיגלאי מלתא דראוי לקיימה, דאינה אסורה עליו משום אחת לבועל, דהא גם לבעל מותרת אאב"ה וכמ"ש הב"ש סי' קע"ח ס"ג] מהראוי היה לחייב קנס אי לאו טעמא דמחזיקינן אותה לבעולה, וא"כ לא הוי מחילה כיון דבשעת ביאה לא הי' מגיע לה קנס, וליכא דלמחלה, וכמו בלא עמד בדין עד שלא מת האב דקנסה לעצמה, ול"א דמחלה כיון דבשעת ביאה לא הי' הקנס שלה, [ובאמת מה"ט יש לעיין על תוס' מאי הקשו דלא פיתוי הא ממילא מחלה לשיטתייהו דהבעל עצמו אנסה או פיתה אותה ליכא מחילה, כיון דבשעת ביאה הי' בעלה, ולא הי' שייכת קנס,] ולאוקימתא קמייתא דמוקי כר"ש התימני י"ל דבאמת היינו לאוקימתא דרפרם דממאנת היינו קטנה הראויה למאן ונקט שפיר ולא פיתוי, אבל לאוקימתא דמיירי בנערה ממאנת היינו לאוקימתא דהברייתא כר"ש בן מנסיא, ובעידן דבעלה לא הי' קנס, כיון דלא הי' ראויה לקיימה, ומעתה ממילא מיושב קושיית תוס' דשפיר דייקינן הא קטנה דעלמא יש לה קנס, דהא ע"כ מיירי דאחר בא עליה קודם מיאון, דאי לאחר מיאון וכשהיא נערה תקשי איך שייך ולא פיתוי הא מחלה, ולזה משני דמיירי בנערה ממאנת, ובא עליה האחר קודם המיאון, דל"ש מחילה כיון דבעידן דבעלה ליכא קנס דא"ר לקיימה, וממילא מיושב קושייתם ב' אמאי לא נקט נשאת ונתגרשה, דאם בא עליה אחר קודם גירושין פשיטא דפטור, דקל ב"מ ובא עליה אחר גירושין, לא הו"מ למינקט ולא פיתוי דהא מחלה ודו"ק: תשובה קכ לכבוד בני חביבי הרב רבי שלמה נ"י בווארשא:

מ"ש בני הרב נ"י להוכיח דהרמב"ם סבר כהטור סי' קצ"ח דבלוקח מטלטלים במעות, המעות הן בהלואה ממש אצל המוכר, וממילא אם קידש בהם אשה מקודשת:

בפשוטו לא ידעתי מאי צריך לראיה, הא להדיא כתב הטור שם בשם הרמב"ם פ"ו ממכירה דהמוכר חייב באחריות אונסים עד שיקבל מש"פ ויאמר אח"כ בא טול מעותיך, אך באמת אינו מפורש כן בהרמב"ם שם, דלגבי מ"ש תחילה דבחזר הלוקח ואמר טול מעותיך אינו חייב אם ננגבו או אבדו א"ח באחריותן עלה קאמר דאם חזר המוכר חייב באחריותן והיינו בגנבה או נאבדה, וכן נראה מלשון הה"מ שם במ"ש אחריות זה לפי דברי ההלכות וכו', משמע דמלשון הרמב"ם אין הכרע לכאן ולכאן, ואפשר דהטור הוציא כן ממ"ש הרמב"ם תחילה דאם חזר הלוקח, הרי המעות אצלי בפקדון וכו' משמע באם חזר המוכר נשארו בהלואה דאם איתא דעיקר החילוק לענין גנו"א, הול"ל הם אצלו כפקדון בחנם, ולזה נראה כיון דאין מפורש כן בהרמב"ם, בא בני נ"י להוכיח דהרמב"ם ס"ל כהרמב"ן דהוי מלוה, והיינו מדברי הרמב"ם ספ"ט ממעילה במפקיד מעות מותרים לחנווני דלא מעל, והנ"מ כתב דהוציא הרמב"ם כן מההיא דפ"ו בקנה ממעות הקדש, והא שני ושני, דבמותרים קנאם החנווני למ"ש הש"ך סי' רצ"ב דאף אם הם בעין א"צ להחזיר אותן המעות דוקא, ולענ"ד מלבד דדברי הש"ך תמוהים במה דהוציא כן מתוס' דהם לא כתבו רק לר"ה דאמר אפילו נאנסו ומעל הגזבר מיד, ע"כ משום דנעשה החנווני לוה, אבל לר"נ דנאנסה לא דלא נעשה לוה, י"ל דצריך להחזירו בעין, גם אף להש"ך הא בודאי לא דנעשה לוה וקנאם החנווני, דא"כ אמאי אינו חייב באונסים, הא שלו נאנסה, א"ו דלר"נ כ"ז שלא הלוה אותם לעצמו אינו נעשה לוה אלא כיון דבזו הרגע דבא המפקיד עדיין היה יכול ללותם, מש"ה בזה שאינו רוצה להחזירם הוי כלוה אותה לעצמו באותו שעה ובאים כאחד, וא"כ אם נדמה לוקח לזה היינו ג"כ דיש לו רשות להוציא ולהלוותם לעצמו, וכ"ז שלא שימש בהם אינו לוה, ואינו חייב באונסים, והיכי דבא הלוקח ותובעו מעותיו א"צ להחזירם בעין, ואם קידש בהם מקודשת, דבזה המעשה לוה אותם לעצמו, והיינו קודם קבלת מש"פ מיד שחזר המוכר פקע זכותיה מלהלות המעות לעצמו, דעל שעה זאת לא הרשהו הלוקח, והראיה במעילה שפיר ממה דלא מעל מיד כשנתן לו דהיינו קודם חזרה, דזה דמי למותרים:

גם לבנות דיק על דברי הכ"מ אלו, אני בעניי לא זכיתי לעמוד בסוד קדושים דברי הכ"מ בזה, דהא לענין דלא מעל הגזבר קודם שיוציא א"צ לראיה, דהא להדיא מפורש כן בסוגיא דבב"מ דלר"נ מעל עד שיוציא החנווני, אלא דקשה על מה דפסק הרמב"ם דאף לאחר שיוציא החנווני לא מעל הגזבר, וכדמפורש להדיא בקושיית הכ"מ, א"כ מה תירץ דהרמב"ם דחה לברייתא זו מההיא דפ"ו בקנה מעות הקדש, דלמא גם התם אחר שיוציא הספר מעל הגזבר, ואם נדחוק מדלא קתני בברייתא דנתן לספר לא מעל עד שיוציא, משמע דאף אח"כ לא מעל, (וסוף דברי הכ"מ אין מורין כן במ"ש, ועתה סובר רבינו דממתני' דנתן לספר מוכח דהיתר תשמיש לא מייתי לידי מעילה דהא אין אנו רוצים בזה ראיה רק על אחר שיוציא,] ואם הדבר כן, א"כ מה הקשה בני מעכ"ת נ"י דשני ושני, דבחנווני קנה המעות, וכי קנין המעות יועיל דיוציא הגזבר אחר שיוציא, אדרבא אם לא קנה המעות ראוי יותר שהוצאה זו היה בשליחותו ובהרשאתו ואם קנה יותר מסתבר דלא הוי שלוחו אלא שמוציא את שלו:

ובעיקר קושיית הכ"מ, ראיתי כתוב ממני בגליון המשניות פ"ו ממעילה מ"ה לפיכך אם הוציא לא מעל, וכתבתי היינו ע"כ דלא מעל החנווני, דהא ברישא דצרורים דמעל היינו החנווני, ומשמע דמתני' בא לאורויי דמותרים קיל לענין מעילה דבצרורים מעל החנווני ובמותרים לא מעל, והא לענין הגזבר יהיה בהיפוך, בצרורים לא מעל הגזבר אחר דיוציא, ובמותרים מעל אחר שיוציא, ול"ש למתני דבצרורים לא מעל ובמותרים מעל, אלא משמע דגם הגזבר לא מעל, ומתני' פליג על הברייתא בזה, אלא דפרכת הש"ס לר"ה מברייתא דלענין זה דנפקא מברייתא דלא מעל מיד ליכא פלוגתא, ונקט יותר הקושיא מברייתא דמפורש להדיא דלא מעל הגזבר, אבל לענין אחר שיוציא משמע ממתני' דמעילה דפליג עלה, ע"כ:

ומה דהניח הכ"מ בתיובתא על הרמב"ם פ"ו ממעילה הא מבואר בסוגיא דספר דלר"י דמעות קונות ד"ת מעל, לענ"ד י"ל במה שאמרתי בחידושי הר"ן לבב"מ [א"א ב"ה כבר נדפס בשם אאמ"ו המחבר נ"י] ליישב קושיית תוס' ע"ז (דף ס"ג ע"א) ד"ה והא מחסרא דלפי דברי תוס' בב"מ (דף מ"ג) בתי' הב' ניחא דלר"י גבי ספר מעל משום היתר תשמיש דמוכר עיי"ש, וכתבתי על גליון ספר חידושי הר"ן וז"ל, השומע ממני קיצר בדברים, דבפשוטו אינו מספיק, דהא קיי"ל כר"נ דהיתר תשמיש לא מביא לידי מעילה, אבל כך אמרתי, די"ל דרבא דייק מההיא דנתן לבלן דספר לא מעל דמסייע לר"ל, י"ל דס"ל כר"ה דאפילו נאנסה דע"י היתר תשמיש נעשה כלוה ומעל, וכדמשמע בסוגיא דבב"מ (דף מ"ג) אמר לי' רבא לר"נ לדידך דאמרת נאנסה לא, משמע דרבא ס"ל כר"ה דאפילו נאנסה, וה"נ לר"י דמעות קונות יש להמוכר היתר תשמיש, ומיושב בזה קושיית תוס' על שיטת ר"ח כהן דס"ל דרב אשי בבכורות (דף ס') דגם בנכרי מעות קונות, איך יתרץ ברייתא דנתן לבלן משמע דלספר לא, והיינו די"ל דס"ל כר"נ דהיתר תשמיש לא מייתי לידי מעילה, וכיון דחז"ל הפקיעו הקנין לא מעל כמו באתנן וכקושיית תוס', וההיא ברייתא דלספר מעל י"ל דהיינו בנכרי, ובנכרי לא מצינו דתקנו חז"ל, והניחו על דין תורה דמעות קונות, או דהברייתא כר"ש דהלוקח א"י לחזור ונעשו מעותיו של מוכר ממש מש"ה מעל, ולפ"ז מיושבים דברי הרמב"ם דרבא ס"ל כר"ה מש"ה דייק דלר"י יהי' הדין דמעל, אבל אנן דקיי"ל כר"נ באמת לא מעל, עכ"ל בגליון, כן נראה לענ"ד: