שו״ת רבי עקיבא איגר – תנינא – תשובה נו, קטע 2

מ"ש רומפ"כ נ"י על יסוד דידי דבאומדנא דמוכח דלצחוק אין ההכנות כולן עידי ראיה, דדלמא משום דלצחוק לא קבלה הקדושין, והרי בתשו' מיימוני דכתב שלא לסמוך על אומדנא לא מיירי בראו בידה, איני יודע כוונתו שם בזה דהא התשו' מיימוני כתב זה תחילת דבריו דלא סמכינן אאומדנא דלצחוק, והיינו אלו הי' החיוב שבזריקה ודאי נופל לאויר חצירה או לחיקה הזריקה הוי ראיית נתינה, דהא בזריקה זו ודאי בא לחצירה שהוא כידה, ואח"כ כתב באמת להתיר מטעם זה, דלא הי' דרך הכרח שיפול לחצירה [ומ"ש מעכ"ת דמשום ס"ס אתי עלה דדלמא לא נפל לחיקה ודלמא היה עשוי חיקה כטופרס, זה אינו, דמה ענין זה לס"ס, וגריע יותר משם אחד דספק רק אם יפול במקום שתוכל להתקדש בזה,] ועל זה אמר וכ"ש בצירוף דין האומדנא דלצחוק הי', ואני אומר רק היכי דנתינה היה ברורה רק נלקח ורוצה ליתן לה והיא הושיטה ידה, בזה דכיון דאיכא אומדנא דלצחוק יש מקום דלא רצתה לקבל, ולא היה נתינה כלל, ולא מקרי עידי ראיה:

מ"ש מצד חופה קונה אין לחוש, כיון דלא אמר התקדשי לי בחופה, היינו דלא אמר הרי את מקודשת לי, ורומ"פ כתב על זה, דבדיבר על עסקי קדושין אין צריך לומר הרי את וכו', תמיהני, הלא אנכי כתבתי כיון דכולם הולכים לחופה להתקדש שם בכסף ולא רצה בקנין חופה, ולזה כ"ז דלא אמר הרי את מקודשת לי לא קנה, וכן מצאתי אח"כ בתשו' בית יעקב סי' נ"ה:

ומ"ש רומ"פ בנ"ד פשיטא דאינו כן לפי ששמעתי מעדים שאמר כדת משה וישראל, י"ל שקידש ע"ד חכמים, ואם חופה קונה לדעת חז"ל בחופה ולא אתי מחשבה ומבטל דיבור ומה לנו לילך בתר נהוג וכו', עם כל אריכות דבריו אינם נראים, דמה בכך שאמר כדת משה וישראל, הא אמר ה"א מקודשת לי בטבעת זו, ועלה קאי כמו"י היינו דקדושי טבעת יהיה כדמו"י אבל לא לקדושין אחרים, ופשוט:

תו כתב רומ"פ דבחופה בלא דיבר עמה בעסקי קדושין ולא אמר ה"א מקודשת קנה דסתמא דש"ס חופה קונה משמע בלא אמירה כלל, איני יודע רמז משמעות דגמרא קאמר ליסוד הקנין דחופה אם ידעינן דרוצה לקנות בזה וכדקתני מתני' אשה נקנית בכסף נימא ג"כ דסתמא קתני, ומ"ש רומ"פ ראי' והד"מ סי' ל"ג דבביאה אף דלא אמר האמ"ל, וגם ראי' מגיטין פ"א מראו שנתייחדה, כ"ז אינו כלום, דהיסוד בגיטין כיון דאין דנין מכח חזקה דאין אדם עושה בב"ז, דדעתו ודאי לקדושין הוי כאמירה מפורש כיון דאין דנין כן על כוונתו וגלוי לכל, ודברי הד"מ היינו ג"כ להסוברים דפנוי הבא על הפנויה ג"כ אמרינן אא"ע בב"ז ובעל לשם קדושין, זה הוי אמירה, ואינך פוסקים דדוקא במגרש אשתו ולנה בפונדק, אבל בפנויה דעלמא לא אמרינן כן, וממילא צריך שיאמר האמ"ל כמו בקדושי כסף, דאין חילוק בקידושי כסף לביאה רק היכי דשייך אא"ע בב"ז דהוי כאמירה. [ובאמת קשה לי על לשון רש"י ז"ל ריש קדושין, דאמר הרי אמ"ל בביאה, למאי שיאמר לי, דבקדושי כסף שייך שמא מקדשה בשליחות לאחר אבל בביאה לא שייך כן,] ומ"ש מעכ"ת דעידי יחוד הוי כעידי ביאה שבודאי אמר לה בשעת ביאה הא"מ בינה לבין עצמה, זה אינו, דאלו הוי צ"ל כן, בודאי הוי צ"ל כן עדים עכ"ס. ובודאי האמת כן הוא, אבל הטעם דל"ש כלל שיאמר כיון דמעצמותו אנו דנין הביאה לשם קדושין מכח חזקה דאין אדם עושה בב"ז זהו עצמו הוי כאומר:

תו כתב רומ"פ דבתשובה להרמב"ב תק"ט דהוא ועיטור ואבי אסף מחמירין מי יקל נגדם, למה זה יעלה לחשבון העיטור ואבי אסף, דהם לא דברו בזה רק ביסוד הדין דקיי"ל להחמיר כר"ה דחופה קונה, וה"נ משמע להדיא מלשון תשובת נהרב"ב הנ"ל:

ואך לו יהא דהרמב"ב לבדו פסק כן, מי ירום ראשו להקל ובפרט נבער מדעת כמוני. אבל באמת לפימ"ש כבר דבאותו שעה דרוצה לקנות בכסף אז קונה חופה, ולמדתי מזה מההיא דבנפילה ניחא ליה דליקני מ"מ קונה קנין חצר א"כ דברי שו"ת מהרב"ב ג"כ מה"ט, דבשעה שקידשה בקרובי' בכסף אז חופה קונה [ואף דחופה ג"כ לא קנה מכח דעדות קרובים, זהו קשה בלא"ה, וע"כ דכוונתן הכל על יחוד דמתחלה מחמת יחוד, צ"ל דדר עמה בביתה ואא"ע בב"ז והוסיף דגם מדין קנה יחוד]:

אבל בנ"ד נגרר הדבר הכל אחר היסוד דלא מקרי עידי ראיה, וכיון דאינם עדים ואינם יודעין שנתן לה הכסף מכח אומדנא דלצחוק, ממילא אינם עדים לקדושין דחופה, דאם לא יתן לה גם חופה אינה קונה, ורק בנפילה דמה שרוצה נעשה, והיינו בנפילה דלא חסר כלום מרצונו בזה חצר קונה, אבל בנ"ד דדעתו לקנות אם לא נתן הכסף עדיין לא הגיע זמן רצונם לקנות, דלא רצה לקנות בלא כסף גם חופה אינו קונה:

וביותר דמי שרוצה לקנות בכסף נימא דקונה בקנין אחר הא פשיטא דאינו, דמה אינו רוצה להקנות לו בלא כסף ה"נ אשה אין רצונה להקנות עצמה בלא כסף ונכנס לחופה ע"ד שתקבל כסף ולא ניחא לה להקנות לו בחינם בלא כסף ופשוט:

ובאמת אף במה שדנתי דאם מקדשה בכסף תחת החופה דאף דלא היה ש"פ דמקודשת בחופה, דהכסף דפחות מש"פ הוי כמו נפילה, וחופה הוי קנין, ויש עתה סיוע לזה מדברי המהרמב"ב הנ"ל, ויש לעיין דא"כ במלוה ופרוטה דתליא אי דעתה בפרוטה, וכן בההיא דקדושין בשמין את הנייר (דף מ"ח) דנקטו כולם הטעם דדעתה אנייר, ולפי הסוברים דל"ג ורבנן מספקא להו, דהא פליגי ר"מ וחכמים, דר'מ ס"ל דאין דעתה אנייר [ועיין תוס' קדושין (דף ז' ע"ב ד"ה ורי"א ומהרש"א שם) ותמצית דבריו דמ"ש תוס' שמין את הנייר משמע אח"כ היינו דאלו שמו תחילה, הא חזינן דדעתה אנייר ומ"ט דר"מ, הרי דס"ל ג"כ דטעמא דר"מ דלא ס"ל דעתה אנייר ומ"ש מהרש"א להגיה דצ"ל בתוס' התקדשי לי בשטר, והיינו למסקנא דמיירי בשטר אירוסין, נראה לענ"ד דכוונתו דלא ס"ל דמיירי בשט"ח, שפיר היינו יכולין לפרש דשמין תחילה, ופלוגתייהו דר"מ ורבנן, דר"מ ס"ל מלוה ופרוטה דעתה אמלוה ולזה הקשו רק ממסקנא דמיירי בשטר אירוסין, ומ"מ קשה לי, דלמה הוצרכו התוס' לדחוק בתירוצם דשמין הנייר היינו מעיקרא, ופלוגתייהו על הדיוק דאם לאו א"מ לאפוקי מסברא הא בפשוטו י"ל כיון דקושייתם רק למסקנא דמיירי בשטר אירוסין, הא י"ל דאוקמי זו להלכה דקיי"ל כרבה דלא צריך שומא, ושמין היינו אח"כ לר"י דצריך שומא ושמין מקודם ס"ל באמת דבשט"ח מיירי ופליגי במלוה ופרוטה] והא בלאו דעתה אנייר נימא בשעה שרוצים בקדושי שטר מתקדשה בפרוטה מעצמו בלא דעתה לכך, ומזה הי' נראה דלא אמרינן כן רק במציאה דל"צ דעת מקנה, בזה מעצמו קנה בחצר, אבל לא בקדושין, דבעינן דעת מקנה, וא"כ הי' מזה קושיא על מהרמב"ב הנ"ל:

ואולי יש לחלק דקנין כסף לא הוי ממילא כמו בשטר אירוסין דהרי מצינו ריש קדושין דאשה בפחות מש"פ לא מקניא נפשה ועיין בתוס' דגנאי לה בכך, ועיין במהרש"א שם דבשארי קנינים חזקה ושטר לא שייך כן, והיינו דאם מקדשה בכסף גנאי לה שהיא אינו ש"פ, וא"כ י"ל דכמה פעמים אין רצונה לקדש אף בפרוטה, וביותר מכן דלא יהא נראה דשומא דידה בכך וכך, ומתתזלא למכור עצמה במיעוט הזה, א"כ י"ל דמש"ה אם אין דעתה אנייר לא חייל ממילא קדושי הנייר, דאולי מקפדת בכך, ואינה רוצה למכור עצמה בכסף זה וניחא לה יותר בלא מחיר, וכן במלוה ופרוטה רצונה דוקא בסך הרבה, מ"מ דמי הקדושין הוי רק בפרוטה, ואידך דמלוה הוי כמו תנאי דג"כ לה גנאי להתקדש במעט זה, וכמו שמקדש בפחות משוה פרוטה ע"מ שיתן לה אלף כסף, אף דמקבלת הרבה ומ"מ גנאי לה שתפיסת הקדושין דהיינו המכירה יהי' במעט, וא"כ זהו הכל בכסף, אבל בחופה שפיר י"ל דעצמו מתקדשה בשעה שמקבלת הכסף:

ועדיין יש לעיין במקדש במלוה ובעל למ"ד דא"צ גט דמטעי טעי ולא בעל לשם קדושין, הא מ"מ כיון דרצונם בקדושין לקני ביאה מעצמו, ומכ"ש בבעל מיד כמ"ש הרי"ף שם דלישנא ובעל משמע מיד הוי כמו עסוקים בענין קדושין ולהוי מעצמו הקדושין, ובזה הי' מקום לומר דבאותו רגע דבעל כיון דסברי דכבר מקודשת ליה, ואינו חושבים לשום קנין באותו רגע לא מהני, דדוקא ברגע דרוצה לקנות בנפילה קונה חצר, אבל ברגע שאין דעתם על קנין דחושבים שהם קנין מכבר לא מיקני ממילא, ודומה להעודר בנכסי הגר וסבר שהוא שלו:

ומ"מ יש לעיין ממ"ש הנ"י פ"ג דב"ב גבי רב ענן דשקיל בידקא בארעא, דבדעת אחרת מקנה דמהני, וכ"כ הרשב"א גיטין (דף כ"א) דגבי זקן שהיה מלוה, ומ"מ החילוק פשוט דהתם האחר מקנה, אבל בזה גם דעת אחרת שכבר קנו ושניהם לא כוונו לקנין, אבל מ"מ עדיין קשה, במקדש בפחות מש"פ ובעל דלא טעי דתליא דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, והא כיון דידעי דלא נקנתה מכבר נימא דהביאה בעצמה הוי קדושין (וצ"ל לולא דאא"ע בב"ז ובעלה בסתם לא בכוונת הקדושין ממילא באותו רגע לא נתכוונו לשום קנין, ולא ניקני ממילא בביאה] ולפ"ז יקשה על מהרמב"ב הנ"ל במ"ש דהא הי' היחוד ומה בכך, הא מ"מ עדיף ממלוה דמטעי טעי, ולא הוי ביאה מעצמו קדושין, ואף להפוסקים דמקדש במלוה ובעל צריך גט, היינו דלא אמרינן דטעי בכך, אבל בועי ממש לא הוי קנין, וכמו בסברה שהיא ש"פ לא אמרינן אין אדם עושה בב"ז כמ"ש בהגהת ש"ע סי' ל"א, ובהכרח צ"ל דעובדא דמהרמב"ב הי' דאף אחר דנגלה דהעדים היו קרובים, היה דר עמה יחד, ואח"כ נשאלה השאלה אם צריך לקדשה שנית בזה כתב דהא הי' היחוד דלא טעי דקרובים כשנים לעדות ואמרינן אין אדם עושה בב"ז, הרי דזכינו לדין דדוקא דדמיא דנפילה, דבשעה זו שרוצה לקנות בקנין זה אף דלא מהני, מ"ו קונה בקנין אחר, אבל לא מקודם לזה וכן לא לאחר מכאן, ובנ"ד אם לא נעשה נתינת כסף לא קנה החופה, דרצתה דוקא בכסף, וא"כ כיון דלא היה עידי ראיה להנתינה מש"ה אינם עדים על קדושי חופה:

גם מצד קנין חופה, יש עוד צד להקל, כיון דפנויות דידן כולן נדות הן להרמב"ם חופת נדה לא הוי חופה כלל, א"כ הוי ס"ס דרבוואתא, ספק דחופה אינה קונה, וספק דחופת נדה לא הוי קנין, וגם אם יש אומדנא דמוכח דלצחוק היה אף דלא סמכינן בזה משום חומרא דא"א, מ"מ בחופה דבלא"ה הוי ספיקא אם קונה י"ל דסמכינן אאומדנא, ומכ"ש בחופת נדה, אלא דלענין זה הייתי מצריך אומדנא דמוכח טובא, אבל לענין קדושי כסף בזה דיש אומדנא דלצחוק אף שאינו בגדר מוכח הרבה עד שלא נידון לדברים שבלב, מ"מ מכח ספיקא דלצחוק, י"ל דלא מקרי עדים על הנתינה, דדלמא לא רצתה לקבל הקדושין דכל מעשיה היו רק לצחוק:

מ"ש מעלתו דאין סברא לחלק בין אין כוונתו כלל לקנות באותו שעה ובין אין כוונתו לקנות בדבר אחר, אצלי החילוק גדול מאד, וכן מצאתי בעזה"י אח"כ מפורש במ"ל פ"ב מהל' זכיה:

תו כתב מעלתו על סברתי דחזקת מרא קמא לסייע לבטל הקדושין עפ"י יסוד דהראנ"ח דבדבר שאין הספק נולד לא מקרי חזקה, וליכא רק חד צד, דאם יתבע אותה בדין תחזיר המעות משום מ"ק, ובמה יהי' הקדושין וזה אינו כאן דחזקת מר"ק לא מצי לבטל קדושין עצמה ואיכא ספק קדושין ממילא אין מעות חוזר בדין כדי שלא יאמרו קדושין תופסים באחותו עכ"ל. למה יאמר רו"מ דברים שאין להם שחר, אני דן דמכח חזקת מר"ק מחוייבת להחזיר הכסף ולא היה כאן קדושין כלל, וממילא בטל הקדושין, ובאמת קדושין תופסין באחותה:

בהא נחתי ובהא סלקא, דודאי אי ליכא דחק עיגון, דעתי להצריכה גט, דאף דהרבה תשובות כתבו דבמקום דאין צריך גט, אינו ראוי להחמיר לפוסלה מכהונה, זהו באם ההיתר ברור, לא בנ"ד דהיתר רק עפ"י כמה יסודות משולבות יחד, גם אין ראוי לחוס עליה, דהיא עצמה גרמה לה כן במעשיה מעשי תעתועים כאלו, וכל דברי רק במקום עיגון ודחק אם יש אומדנא גדולה דלצחוק כוונה כאשר אין רחוק בעיני, כיון דלא היה שום הכנה מקודם ולא עניני התחייבות וכדומה, גם שלא מסרה מודעה מ"מ אפשר דיבורר שהלצים השיאו אותה לעשות הלצנות ענין קאוועדיע:

ובקדושין לחו דבלא כסף יותר ספק דאפשר דרצתה לקשור עמו לאגוד בו, אבל לעשות מיד חופה ונשואין בלי הכנות והזמנות קרובים ממשפחה ולעשות נשואין בבית פונדק, גם נישק אותה בידיה אחר החופה אף דפנויות אין נזהרות בנגיעה לאדם בזמן נידותן, מ"מ כולן נזכרות תיכף אחר הנשואין, בזה נשאתי ונתתי בדבר, לא להכרעה למעשה, רק אם ימצא מתירים, לא אמנע להיות סניף עמהם, כן נראה לענ"ד: