שו״ת דברי חיים – חלק א – קטע 89

והנה באמת בהג' [היינו בהמומר] בלא"ה יש להקל כדברי מהרי"ק ז"ל הנ"ל דהא בלא"ה יש מקילים (בס') [במומר] ופוטרים מחליצה אך גם באח השני ג"כ נאמן עליו ע"א מטעם שכתבתי וגם עוד נראה דלאח השני זה לא מקרי קטטה מה שאמרה נתגרשתי כיון שאין עדים שיכחישו אותה ובספר עצי ארזים כ' בהל' אישות סי' י"ז ס"ק קע"ח וז"ל א"ו דהוי בכלל קטטה דכל שאין אנו מאמינים לה שנתגרשה הוי בכלל קטטה כיון שאמרה גירשתני וה"ה נמי בתובעת כתובה לדעת האומרים שאינה נאמנת לענין נישואין וא"כ י"ל דה"נ לדידן כיון שאמרה גירשתני הרי אנו רואים שיש קטטה ביניהם והיא אינה נאמנת לדידן וכמ"ש שם עכ"ל ובאמת כן נראה מדברי חידושי הרשב"א יבמות דף קי"ז וז"ל אלא באומרת לבעלה גרשתני וליהמנה מדר"ה דא"ר המנונא האשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת כו' מהכא איכא למידק דר' המנונא אפי' להתירה להנשא לכתחלה קאמר דהא מתניתין דהכא דאמרי' האשה שאמרה מת בעלי נאמנת להתירה לכתחלה קאמר וכי קתני דקטטה בינו לבינה אינה נאמנת אקשי' ולהימנה מדר"ה כלומר למה לה למימר מת בעלי כדי להתירה הא מכיון שאמרה לבעלה בפניו גרשתני הי' לנו להתירה שאלמלא כן מאי קאמר להימנה הא ודאי אנן הימנוני מהמנינן לה להחמיר דאלו קבלה קידושין מאחר צריכה גט אלא שתתגרש מן הראשון או שימות אין מתירין אותה לינשא וע"כ היא צריכה להעיד עליו שמת ודאי משמע כדאמר וכבר הארכתי בזה בפ' התקבל בס"ד עכ"ל [משמע דאי ה"א דא"נ להנשא הוי ניחא גם בהס"ד דלא הכחישו אותה העדים דהוי קטטה ודו"ק עכ"ה] אך באמת בנ"ד שהרבה יצא הקול שנתגרשה לא יצא מידי ספיקו וכמבואר בתוס' ב"ב [דף ל"ב ע"א ד"ה והאמר] דקול עדיף מע"א ולכן י"ל שהיא סמכה על הקול ובאמת אינה שונאתו רק שסמכה על הקול שנתגרשה ושזרק לה הגט היינו שהי' גט כשר מה שזרק לה ומש"ה נישאת אבל באמת אינה שונאתו ומש"ה אם ע"א מעיד על מיתתו תדקדק שפיר כיון שאינה שונאתו כלל וא"ל שאינה נאמנת משום שחזינן שהיא פרוצה שנישאת בעבריינית שלא צייתה לקול ב"ד שאסרוה דזה ליתא דודאי לא חילקו חז"ל והתירו ע"א בעדות נשים אפי' הפרוצה זולת במקום שנאה או אומרת בדדמי ולכן בזו האשה דנ"ד גם שהיא פרוצה מ"מ אינה שונאת לבעלה רק שסמכה על הקול שהי' גט וגם לא תמנע מלדייק על מיתת היבם ודו"ק: סימן צט

בדבר השאלה שנשאלתי על אשה אחת שנשאת לאיש והיא היתה מקדם נשואה לבעל ונפטר בלא בנים אך לא נודע כי הי' לו איזה אחים ולאחר נשואין השניים נתוודע שהי' לבעל אח בחור ונסע על הספינות ובלילה כשהלך מספינה לספינה נפל למים ולא עלה ועד אחד ראה כל זה כי הלבנה היתה מאירה וראה הטביעה וראה כל סביבותיו שלא עלה ושהה שם העד כמה שעות יותר מכדי שתצא נפשו ומעשה הטביעה הי' קודם נשואי האשה הנ"ל ולכן גזרו על האשה שלא תשב עם בעלה עד שיבורר היתרה וקצת מהב"ד אומרים שנודע הדבר לאשה קודם נשואין אך זה ברור שהבעל לא ידע מזה:

הנה באמת דעתי הי' למנוע חוות דעתי בזה מחמת כמה טעמים אך כי בא הבעל לפני והפציר בי למאוד לא יכולתי להשיב פניו כי הוא ש"ב לכן באתי בדברים האלה ולא אאריך בהבנת דברי הסוגיא ופלפול כפי אשר יאות בלימוד הזה כי נחוץ הדבר להשיב ואין הפנאי עמדי לכן אקצר ועולה רק בשרשי הדין הנה יש כאן כמה ספיקות חדא דעד אחד בטביעה אי הוי כע"א במלחמה. ב' ע"א ביבמה מבואר פלוגתות הראשונים [בסי' קנ"ח]. ג' שהעד הי' בחור בן ט"ו שנים ומי יודע אם הי' לו בשעת ראיות [המעשה] סימני גדלות. ד' דהוי מים שאין להם סוף דבדיעבד לא תצא לפי דברי רמ"א דווקא שנשאת עפ"י חכם וכו' [יעיי"ש בסי' י"ז סעי' ל"ד] והנה בדין ע"א בטביעה נראה לפענ"ד דלכ"ע בזה ע"א נאמן כמבואר בגמ' [יבמות דף קכ"א ע"ב] במעשה דחסא דאמר רב נחמן האלקים אכלה כורא לחסא ואזלא אתתא אפומי' דר"נ ואינסבא ולא אפקעינה אלמא דבזה פשוט דלא שייך בדדמי וכ"כ הרא"ש ז"ל לדחות ראיות הראב"ד מהא דחסא דמביא הראב"ד ז"ל ראי' מכאן דע"א במלחמה נאמן בלא קברתיו וכ' הרא"ש [בדף קט"ו ע"ב] דבטביעה לחוד לא שייך כלל בדדמי ואף שלשון הרא"ש ז"ל במים שיל"ם מ"מ בוודאי גם במים שאל"ס לענין דיעבד נמי הדין כן כמבואר למעיין בדברי הרא"ש ז"ל וכ"כ בהדי' בס' בית אפרים [בתשו' סי' י"ג] וגם אפילו לשיטת הרז"ה וסייעתו [שם בדף הנ"ל] דאבעי' הוא בלא קברתיו ולפי דבריהם פשיטות הגמ' [שם קט"ו ע"א] משני ת"ח היינו דהטביעה הוי כמלחמה מ"מ בוודאי לא יפלגו על סתמא דגמ' דחסא הנ"ל ורק שאני בשני ת"ח שהיו באים בספינה שנשברה דבזה שפיר בטביעה לחוד שייך בדדמי אבל בנפל למים לכ"ע לא שייך בדדמי וכן כ' האחרונים אבל אין לחלק בין היכי שהעד ירא לנפשו ובין היכי שאין לו יראה לעמוד ולראות הטביעה כי מבואר למעיין ברמב"ן ובהרא"ש דחילוק זה ליתא כלל ולא ראיתי לשום אחד מהאחרונים שיאמר כן בטביעה עכ"פ בנ"ד לכ"ע מחמת דע"א בטביעה לא תצא וכן מורין דברי הש"ע [שם] וכן האשה שהעיד ע"א שטבע בעלה במים שאל"ס וכו' אם נשאת לא תצא ולא השיגו רמ"א כלום [א"ה לענין ע"א רק לענין מים שאין להם סוף ועיין בב"ש] אלמא דבטביעה בכל ענין לא תצא. החשש השני מחמת ע"א ביבמה הנה כבר מבואר [בסי' קנ"ח] שדעת הרי"ף והרמב"ם להתיר רק שהרא"ש ז"ל כתב דלא אפשיטא האבעי' אולם לפי דברי הב"ש [סי' י"ז] ס"ק קמ"ד שכ' נראה דס"ל להרא"ש דע"א במלחמה עכ"פ איכא ע"א ע"כ נראה דה"ה בע"א ביבמה כיון דאיכא עכ"פ עד אם נשאת לא תצא וכבר הורו רבים להתיר בע"א ביבמה אפי' לכתחלה במקום עיגון ונעשה מעשה על פיהם כמבואר בתשו' בי"א [סי' קל"ח] אבל א"ל היתר מטעם שלא נתחזקה לאיסור כיון דהספק נולד קודם דבזה נפלנו לפלוגתא דרבוותא הרב המחבר ספר קצה"ח בספרו ש"ש [ש"ה] ובתשו' ב"א [סי' נ"ט] מדחה דבריו ומהרי"ט [ח"א סי' פ"ב] האריך הרבה מזה ומי יכריע הגם שבעז"ה יש לחדש כמה סברות בזה אך לא בזה נעביד עובדא ובאמת טוב לן לילך בתר מה דפשיטא לקמאי טובא דע"א ביבמה במקום עיגון נאמן. ג' מה דמספקא לן על העד דלמא לא הי' אז בשעת ראיי' גדול בסימנים גם שהי' לו ט"ו שנים כמבואר בגביית העדות הנה באמת אין לנו לזוז מפסק הש"ע ח"מ סי' ל"ה דאוקמיני' אחזקה דבשעתו הביא סימנים והגם שהנ"ב [מה"ק] בחלק ח"מ [סי' ד'] שדא בי' נרגא המעיין בא"ע סי' ס"א מסיק שם הנו"ב איפכא והסכים לדברי הש"ע הגם כי הש"ש משיג על הש"ע וכן הבא"פ באיזה מקומות באמת נ"ל שהמעיין בדבריהם יראה שאין זה רק לפלפולי בעלמא זה מותיב וזה מפרק אבל לדינא בוודאי אין לנו אלא דברי הש"ע ובפרט כי דבריהם בכאן תמוהים למאוד כי המעיין בסוגיא דב"ב [דף קנ"ד] דקאמר שם מעשה בבני ברק שמכר אחד ומת ובאים בני משפחה לערער ואמר להם ר"ע אי אתם רשאים לנוולו ועוד סימנין עשויין להשתנות לאחר מיתה וכ' התוס' [שם בד"ה ועוד] דמה שינוי יש לאחר מיתה ותירצו דחיישינן דבחיים לא היו גומות והקשו דלמה לן לומר שהי' קטן הלא ס"ל לרבא חזקת שהביא סימנין ותירצו כיון שבחייו לא נראה בו סימני גדלות אית לן למיחש אלו תורף דבריו והקשה הנ"ב [שם בח' ח"מ סי' ד' הנ"ל] חדא דהאיך מוציאין ממון בחזקה דרבא דאינו אפי' לחליצה מכ"ש להוציא ממון גם מפרש שם בדברי התוס' במה שתי' שבחייו לא נראה בו סימני גדלות היינו שנבדק פעם אחת ולא נראה בו סימנין ועפי"ז הקשה מסוף הסוגיא דקאמר ר"נ חזקה על העדים שאין חותמין עד שנעשה בגדול דלמא לא ידעו העדים מהבדיקה ושפיר הי' להם לסמוך על החזקה ועפ"י הדברי' האלה המציא בחריפתו חדשות כמבואר בדבריו. לפע"ד נראה פשוט דוודאי חזקת דרבא כמו רוב שרוב בני אדם כשבאים לשנים מביאים סימני גדלות ורק לנגד זה יש חזקת קטנות אך רובא עדיף מחזקה עכ"פ כשיש איזה חזקה מנגדת לזה כמו חזקת פנויי' או חזקת מרא קמא בוודאי אמרי' סמוך מיעוטא לחזקה. והנה לפי"ז הכא בב"ב [קנ"ו] ובנדה [מ"ו] היכא שבאין לחלוץ שיש עלה חזקת איסור לא מפקע מזיקה מחמת חזקה דרבא כי יש כנגדו חזקה וסמוך מיעוטא דקטנות לחזקה זו ואתרע לה רובא דהוי ספיקא דאורייתא כשבעל אבל כשלא בעל דהוי לי' ס' דרבנן סמכינן אחזקה דרבא וא"כ הכא גבי בני משפחה דלפי מה דמבואר בחידושי הרמב"ן לא הוי הכא חזקת ממון כלל דאם הי' גדול בודאי נכסים בחזקת לוקח ואם הי' קטן נכסים בחזקת יורשים כמבואר שם למעיין וליכא רק חזקת מרא קמא וא"כ שפיר הקשו התוס' הא חזקה דרבא דהוא מחמת רוב עדיף מחזקת מ"ק ואי דמצרף חזקת קטנות זה איתרע דהא באמת יש לו שערות ורוב [ורק דאנן] מסתפקינן בהגומות אם נשתנו לאח"מ ע"ז לא שייך לחוש כיון דעכ"פ איתרע חזקת קטנות ונגד מ"ק שפיר לן למיזל בתר רובא וע"ז מתרצים דגם חזקה דרבא איתרע היינו שלא נראו בו סימני גדלות כאשר נראה אצל שאר אנשים היינו גדולי הקומה וכיוצא א"כ ממילא נדחה שוב החזקה דרבא דאיתרע וגם הרמב"ן ז"ל במ"ש שאיירי שמת תיכף דאל"כ הוי לן למיחש דבתר הכי נמצאו בו הסימנים נ"ל דלא פליג על דברי הרא"ש שמביאו הש"ע סי' ל"ה הנ"ל כאשר עלה על דעת הנ"ב רק גם הוא ס"ל דאם עתה הוא בגדלות הסימנים סמכינן אחזקה דרבא דסברא גדולה הוא לפי דברי הנ"ל דהוא מחמת רוב ולא שייך לומר חזקת קטנות כיון דאיתרע חזקת קטנות דהרי גדול לפניך אך כ"ז כשהוא בחיים אבל אם מת ואח"כ נמצאו בו הסימנים דלא איתרע החזקת קטנות די"ל דסמוך למיתה נמצאו בו וכמ"ש הרשב"א [מובא בסי' פ"א ביו"ד] לענין גבינות דבזה לא איתרע החזקה א"כ שוב איכא ח"ק לצרף לחזקה קמייתא אבל כשהוא בחיים ולפנינו הוא גדול דאיתרע ח"ק בוודאי אזלינן בתר החזקה דרבא וגם הוא מודה לדברי הרא"ש. והנה לכאורה עדיין מקום לומר הא בממון לא אזלינן בתר רובא אך באמת לא הבנתי דברי הנו"ב וכי אנו רוצין בחזקה להוציא ממון אנו מעמידין להאיש שהוא גדול למפרע לכל עניני גדלות וממילא מוציאין ממון בעדותן ובוודאי זה נקרא רוב נגד חזקת ממון כמו דאמרינן בתרי ותרי דזו באה בפ"ע ומעידה וכו' היוצא לנו מזה דהרבה יש לפלפל בזה אך אין כדאי בזה להוציא דברי הש"ע בלא חולק כי לכל קושיא יש תירוץ ודברי הש"ע לעולם עומדת ובפרט שדעת הרבה גדולי האחרונים שא"צ העד בעדות אשה להביא סימני גדלות דווקא רק שהוא בר דעת סגי וגם מבואר ספיקא דרבוותא דקטן נאמן גם לאחר כן ודו"ק: מכ"ז נ"ל דודאי נאמן עד כזה. ועל הארבעה לו אשיבנו מחמת שנשאת לאחר שידוע לה הנה באמת דברי הרמ"א מסי' ז' נובעים מהגמרא דסוף יבמות ושם מבואר בהדיא דיש להקל אם הבעל לא ידע וגם מהרח"ש פליג על דברי רמ"א והנה לומר דביבמה קיל מא"א ע"ז לא רציתי לסמוך כי בנמוקי יוסף פ' האשה רבה מבואר דשווינהו רבנן כחדא משום דמיחלף יע"ש בסוגיא הנ"ל אולם בתשו' מהר"י מינץ כ' בהדיא דביבמה קיל מא"א יע"ש בדבריו ולכן ביבמה בודאי לכ"ע לא תצא:

עוד נ"ל דלפי דעת הגאונים דביבם מומר מותרת בלא חליצה מחמת אומדן הדעת דלא רצה להתקדש שתזקק לו ותשאר עגונה כמבואר בדבריהם באריכות [ע' בטוב"י סי' קנ"ז] א"כ גם כאן איכא אומדן הדעת דאדעתא דהכי לא נתקדשה ואף שאנן לא פסקינן כהגאונים בזה מ"מ בודאי יש לצרף דבריהם להיתר כמבואר בכמה תשו' כי כמה ראשונים אשר אתם בזה. וא"ל הא כ' התו' [בב"ק דף ק"י ע"ב ד"ה דאדעתיה] דכשנשאת לא שייך אדעתא דהכי לא קדשה נפשה מ"מ לפי מה דמחלקי האחרונים בין אונס גדול דגבי אונס גדול אפי' אחר נישואין אמרינן אומדנא בוודאי אין לך אונס גדול מזה והנה ראיתי להרב נו"ב [מה"ק ח' יו"ד סי' ס"ט] השיג בזה על הח"צ ז"ל [סי' מ"א] במש"כ לתרץ הא דאונס דבדבר שעדיין לא נעשה מעשה סמכינן אאומדנא אפי' מדעת אחד והקשה מנדר דאין פותחין מנולד ותירץ הח"צ דהתם עכ"פ נאסר קודם שנולד הדבר אבל בנשבע שיכנסה לזמן פלוני ונולד אונס קודם הזמן שפיר י"ל אומדנא וכן נמי גבי יבמה שעדיין לא היתה זקוקה ותיכף נולד האונס קודם הזיקה אמרינן אומדנא אלו תורף דברי הח"צ ז"ל והקשה עליו הנו"ב הפלא ופלא הא אין דעתינו לבטל הזיקה רק הקידושין דאם הי' הקידושין ממילא חל הזיקה וכיון דדעתינו לבטל הקידושין וכבר חלו עכ"ל ובאמת גם שאין רצוני כעת בפלפולים לא נמנעתי מלהליץ בעד זקיני ז"ל כי נ"ל דדבריו נכונים מאוד דהנה נסביר החילוק בין מה שכבר חל כגון בנדר שנדר לבית זה ונעשה בהכ"נ דבאמת דעתו הי' ורצונו להיות אסור בו רק לאחר שנעשה בהכ"נ אין רצונו להיות אסור בו והנה אנחנו לא נדע אומדן דעתו כיון שהי' כאן בזה הנדר [שני ענינים סותרים] דעל חציי' היינו הזמן שלא הי' בהכ"נ רצונו בהנדר ולאחר שנעשה בהכ"נ אין רצונו ולא ידעינן בתחלה האיך נאמוד דעתו ולזה כתב הח"צ ז"ל די"ל אם אסיק אדעתו בתחילה זה כיון דזה מילתא דלא שכיחא שיהי' בהכ"נ כמבואר בגמ' בוודאי כיון שחפץ בהנדר לאסור עליו בסתמא אם לא יהי' בהכ"נ וודאי מכח מילתא דל"ש הי' נודר אבל בנשבע שיכניסנה להאשה הזאת ואח"כ איתרע אונס קודם הזמן וודאי אמרינן אומדנא אילו הי' יודע שכן איתרע לא הי' נדר כלל כיון דאין לו הנאה כלל מהנדר אך לכאורה י"ל דאמרינן אילו הי' יודע הי' מתנה על תנאי נדר שאם יהי' בהכ"נ יהי' מותר בו אך באמת מבואר [בנדרים דכ"ה ע"ב] בפלוגתא דרבה ור"ה גבי הי' אומר חוץ מאבא וכו' דבענין כזה הנדר בטל לגמרי וזה כבר אמרנו דע"ז ליכא אומדן דעת דטפי ניחא לי' בהזמן שאסור בו כשלא הי' בהכ"נ כנ"ל וא"כ ביבמה שפיר י"ל אם הי' יודע הי' מתנה שהקידושין יהיו על תנאי שלא תזקוק ליבם וע"ז יש שפיר אומדנא דעדיין לא התחיל הזיקה ודברי זקיני ז"ל ברורים [וע"ל סי' ג']:

היוצא לנו מזה דיש לצרף דעת הגאונים דאינה זקוקה כלל ובפרט יש מקום לומר כיון דהי' ביבום בחור ואם לא נצמח זקנו י"ל דדילמא הי' סריס ואינה זקוקה כלל לו ואף דהוא מיעוטא מ"מ עפ"י רוב היא מותרת מחמת הטביעה ואם באת לחוש למיעוט כן נמי יש מיעוט נגדו להיתר וכעין סברא זו כתב בס' בית אפרים: סימן ק

בנידון השאלה ביבמה שנפלה לפני יבם חיגר אשר א"א לחלוץ אם מותר ליבם היבמה הזאת:

תשובה דבר זה נפתח בגדולים ונסתיים בקטנים כמוני היום כי כבר האריכו בדבר זה גדולי הדור שלפנינו ה"ה השבו"י והש"י וכנ"י ז"ל ודבריהם א"צ חיזוק אשר נזרקו מפי החבורה שמצוה ביבום אך עכ"ז אין בהמ"ד בלא חידוש אמרתי לברר כפי אשר יורני מן השמים דבר זה מבואר בש"ס [יבמות דף ל"ט ע"ב] פלוגתא א"ש ורבנן אם מצות יבום קודם או מצות חליצה הרי"ף והרמב"ם ז"ל [פ"א מה' יבום וחליצה] פסקו שמצות יבום קודם ובתשו' ב"י בסופו תשובה להרב דודו בעה"מ ת"י מאריך הרבה להכריע שמצות יבום קודם יעו"ש אולם במדינתינו המנהג עפ"י התוס' ורבינו אשר ז"ל שמצות חליצה קודם ס"ל כא"ש דסבר דהבע"י לשם נוי כאילו פוגע (בא"א) [בערוה] אך עדיין יש לספק בהא אם הוא מה"ת כאלו בא על (א"א) [ערוה] או מדרבנן והא ודאי ליכא לאסתפוקי דמה"ת מצות יבום קודם כמאמר הקרא ואם לא יחפוץ אבל עיקר המצוה הוא יבום אך האמת דתורתינו הקדושה צוה עלינו ליבם בלא שום פני' ומחשבה אחרת רק להקים שם לא' בישראל ובאם לא יחפוץ בזה יחלוץ לה ואנו בענינו שידענו שאין בנו לכווין לשם מצוה ס"ל לא"ש דטצות חליצה קודם דדילמא יהי' לו איזה מחשבה והוי כאלו פוגע בערוה ומש"ה ל"ק מהך דאמרינן ביבמות דעשה דוחה ל"ת וכו' מה שמקשה הב"ש [בסי' קע"ד ס"ק ג'] כאשר אביא לקמן דהגמרא איירי במכווין בוודאי לשם מצוה כמבואר כל זה בתשו' ש"י אך בזה יש להסתפק אם באמת אינו מכווין לשם מצוה אם מה"ת הוא כאלו נוגע בערוה או שאינו רק מדרבנן ובנ"י [בריש] פ' הבע"י מבואר דמה"ת מותר אפי' שלא לשם מצוה והוכיח זה מסתמא דמתניתין דהבע"י בין בשוגג בין במזיד קנה ומזיד היינו שמתכווין לזנות כפי' רש"י ז"ל א"כ ש"מ דאפי' ביאה זנות מותר ביבמה מה"ת דאל"כ אמאי קנה שוב הביא הב"ש [הנ"ל בסי' קע"ד ס"ק ב'] ראי' דהוא מדרבנן דאי תימא מדאורייתא מצות חליצה קודם אמאי אמר בגמ' יבמות דף ך' גבי פ"ד וכו' חולצין ואם בועלה קנה כו' עד אמר רבא כו' כ"מ שחתה מוצא עשה ול"ת אם אתה יכול לקיים שניהם מוטב ואם לאו יבא עשה וידחה את ל"ת ה"נ אפשר בחליצה ומסיק הגמ' מיתיבי ואם בועלה קנה וכו' ולבסוף מסיק הגמ' כי אמרינן היכא דאפשר לקיים שניהם מוטב היכי דמקיימי מצוה אבל הכא חליצה במקום יבום לאו מצוה הוא א"כ להני פוסקי' דפוסקי דמצות חליצה קודם אינה עשה דוחה ל"ת כמימרא דרבא דהא חליצה מצוה יותר וכו' עד צ"ל מצות חליצה קודם דרבנן אבל דאורייתא מצות יבום קודם לכ"ע את"ד הב"ש וכוונתו דגם במכווין לשם זנות הוא מדרבנן דבתר הכי רוצה לחלק בין מכווין בפירוש לשם זנות ובין סתמא יעו"ש בדבריו והנה לפע"ד דאין מכ"ז ראי' די"ל לעולם מצות חליצה קודם וגם מה"ת הוי כאלו פוגע בערוה אם מכווין לשם נוי ואעפ"כ קנה דהנה לכאורה צריך להבין לפי מה דמבואר בר"ן [פ"ק דמסכת'] קידושין [בסוגי' דתחילת ביאה קונה] וברשב"א בחידושיו יבמות [דף כ'] דעיקר מצות יבום הוא גמר ביאה ולא העראה וז"ל וא"ת א"כ למה לי משום ביאה שני' תי"ל תחילת ביאה אטו גמר ביאה הא ליתא דאע"פ שקנה משעת העראה מ"מ מצוה עד גמר ביאה [איתא] וכו' א"נ משום דכתיב להקים לאחיו שם בגמר ביאה הוא דאיכא הקמת זרע אלא שריבה הכתוב אף העראה עכ"ל:

הנה דעיקר מצוה רק הגמר ביאה והעראה מתרבה רק לקנין א"כ איך דוחה העשה הל"ת הא אינו בעידנא דעל הלאו עובר תיכף בהעראה ועשה אינו מקיים רק בגמר ביאה אך באמת כיון דלא אפשר גמר בלתי העראה בוודאי דוחה אותה כאשר האריכו בזה הראשונים רשב"א ריש יבמות והנמ"י ז"ל בשם הרנב"ר והריטב"א ז"ל ויעויין בנו"ב מ"ת [סי' קמ"א] האריך בזה יעו"ש בענין דחיית ל"ת כה"ג אך עכ"פ נ"ל כיון דזה באמת אין העראה מצוה רק דדוחה הל"ת דא"א בלעדו א"כ אם מכווין בהעראה לשם נוי והגמר יהי' לשם מצוה דשפיר דמי כיון דבלא"ה העראה אינה מצוה ועיקר המצוה להקים שם בגמר ביאה ואז באמת מכווין לשם מצוה מאי איכפת לן כוונתו בהעראה כיון דבלא"ה אינה מצוה. והנה לפי"ז כיון דקיי"ל דקונה אותה בהעראה לחוד משום ריבוי דקרא כדברי הרשב"א ז"ל הנ"ל ממילא ל"ק קושי' הנמ"י דאמאי קנה במזיד הא לא מתכווין לשם מצוה דלפמ"ש זה ליתא דהא קנה אותה בהעראה לחוד והעראה מותר גם שלא לשם מצוה כנ"ל הן אמת שאם עשה הגמר ג"כ שלא לשם מצוה ממילא גם העראה הוי בעילת זנות לא"ש אבל מ"מ הקנין שנתהוה קודם הגמר לענין אם בא אחר וקדשה או מאמר שאר האחין לא מהני בה כיון שאז עדיין אינו איסור קודם הגמר שיוכל לגמור עדיין לשם מצוה ואז אין איסור בהעראה כנ"ל וכי בשביל שהוא עשה שלא כהוגן וגמר ג"כ לשם זנות וכו' יפקע קנינו שהי' לו בה זה ודאי אינו ומש"ה שפיר קאמר א"ש דהבע"י לשם נוי וכו' כאלו פוגע בערוה כיון דלא מכווין לשם מצוה הוי כולו ביאת איסור אבל מ"מ קנה אותה בהעראה קודם שעשה הגמר שלא לשם מצוה דאז עדיין שם היתר על העראה כנ"ל ודו"ק. רק דלכאורה קשה לפמ"ש דהעראה מותר שלא לשם מצוה א"כ הגמר בודאי מותר שלא לשם מצוה כיון דקי"ל דקנה אותה בהעראה א"כ נעשית כאשתו לכל דבר כמבואר בש"ס בוודאי שמותר לעשות בה כל רצונו אך באמת אם יגמור שלא לשם מצוה למפרע עשה איסור בהעראה דלא הותרה לו רק להכשיר מצות גמר ביאת מצוה אבל לא לזנות לכן ניהו דקנה אותה בהעראה מ"מ עשה איסור בהעראה בא"א שלא על דעת גמר ביאת מצוה וזה ברור למבין. עפי"ז א"ש מה דנתקשה לי הרבה מה דקאמר א"ש הבא על א"א לשם נוי וכו' כאלו פוגע בערוה דהא וודאי לאו ברשיעי עסקינן שיכווין שלא לשם מצוה רק לזנות כי אם שכוונתו לא לשם מצוה לחוד רק גם לשם נוי וכו' ומש"ה אמר דמצות חליצה קודם דהגם שמכווין למצוה מ"מ דלמא יהי' כוונתו גם לנוי וכו' וא"כ קשה לי ע"ז דמ"ש מצוה זו מכל מצות שבתורה דקיי"ל הנותן סלע לצדקה בשביל שיחי' בני וכן הבודק חמץ ומחפש אחר מחט דקיים המצוה והרי זה צדיק גמור כמבואר בש"ס ומ"ש מצוה זו דיבום שצריך שלא יהי' כוונתו רק לשם מצוה וא"ל שאני הכא דגלי קרא יבמה יבא עלי' למצוה זה ליתא חדא דהא לרבא ביבמות דף ל"ט ע"ב משמע דלא"ש לא מיתורא דקרא קדריש יעו"ש ותו דהא גם גבי מצה תאכל יש ג"כ ריבוי ואעפ"כ לא דרשינן כן יעו"ש בש"ס ד' הנ"ל ומה שמחלק רש"י ז"ל [שם דף מ' ע"א] דביבמה אם אינו מכווין לשם מצוה הוי כאלו בא על (א"א) [ערוה] לא הבינותי דהא (לפמ"ש) [י"ל] גם הכא יוצא ידי המצוה והוי צדיק גמור גם אם כוונתו להנאת עצמו ולמה יהי' כאלו פוגע בערוה ויעויין בנו"ב מ"ק סי' נ"ד נתקשה ג"כ כיוצא בזה: