שו״ת דברי חיים – חלק א – קטע 84

ו' תוס' שם [ע"ב] בד"ה גזייה לזמן ויהבי' ניהלה והא דאמר כו' דהא הכא משמע דאי גזיי' לזמן לא קטלינן לה דקאמר מה הועילו חכמים בתקנתם ודוחק לומר דלא פריך הכא אלא למ"ד משום פרי עכ"ל ונלע"ד ליישב עפ"י מה שנקדים ליישב קו' התוס' שהקשו בריש הסוגיא [בד"ה משום] דנוקמה בחזקת א"א ונ"ל דהנה לכאורה קשה לפ"ד הנימוקי יוסף בסנהדרין [בר"פ אד"מ] שגט שאין בו זמן פסול מדאורייתא [משום דה"ל עשאאי"ל] ואינו כשר רק משום אפקעינהו רבנן לקידושין ולדידי' הא דאמר הגמ' למה תקנו זמן בגיטין היינו כיון דרבנן עקרינהו לדו"ח גבי דיני אישות דכד"מ דמיא למה להו לתקן זמן ואך עדיין קשה למה אמר ר"י משום ב"א הא נהי דזנתה קודם הגירושין [הא] אפקעינהו רבנן לקדושין ופטורה ממיתה [וא"כ כדין מחפה עלי' וע' בתו' דל"ג ד"ה ואפקעינהו] אך דלזה י"ל דמבואר ברשב"א [סוף] יבמות [דקאמר שם הגמ'] דמשום דיש נמי כתובה ליטול כד"מ דמיא [והקשה הרשב"א] הא יש בו ד"נ נמי ותהא צריכה דו"ח כד"נ ומתרץ משום לע"ע עדיין לא זינתה ואין כאן רק ד"מ ומש"ה א"צ דו"ח יעו"ש ברשב"א ז"ל וא"כ לפ"ז הכא [שפיר] באשה שזינתה אם ניתן לה הגט לאחר שזינתה דאז הד"נ לפנינו לא דמי' לד"מ ולא אפקעינהו רבנן הקדושין דאדרבה הוא ד"נ ממש והגט פסול משום דלית בי' [זמן ול"ש בו] דו"ח אך עכ"ז עדיין ספק דלמא ניתן לה הגט מאז טרם שזינתה וכבר נפקעו הקידושין דאז לא הי' [צריך] דו"ח ומש"ה תקנו זמן כי אם לא הי' זמן היינו מסופקים דדלמא ניתן לה הגט כבר ונפקעו הקדושין וא"כ [מיושב קו' התו' ד"ה משום הנ"ל דלפי הנ"ל] שוב ממילא לא שייך חזקת א"א דאם נתגרשה מקודם הזנות נפקעו הקדושין ולא הי' לה חזקת א"א מעולם וא"כ כיון דע"ז אנו דנים אם היתה בחזקת א"א או לא לא שייך לאוקמי אחזקה וא"כ לפ"ז לק"מ על רש"י מה שהקשו התוס' (שם) שרש"י פירש ביבמות דאם תטמין לזמן תיהרג דאמרינן אוקמי אחזקת א"א והקשו התוס' ז"ל דהא הכא אמרינן גזייה לזמן ומתרץ לרמאי לא חיישינן משמע דאם יעשה רמאות כזה לא קטלינן לה מספיקא דלא אוקמי לה אחזקת א"א ולא כרש"י ז"ל אך לפמ"ש א"ש דהנה כשהתקינו הזמן והי' כתוב בגט הזמן רק שהיא מחקתו א"כ אמרינן דלא מהני עתה העדות שנתגרשה דהא הוי עדות שאאי"ל וכמ"ש הנ"י ז"ל ולא אמרי' אפקעינהו רבנן לקדושין וכדיני ממונות דמיא זה ליתא דהא השתא ד"נ לפנינו ובכה"ג כתב הרשב"א ז"ל ביבמות [הנ"ל] דכד"נ דמיא ובעי דו"ח כנ"ל וא"כ לא מהני הגט מידי עתה בלא הזמן ואין לומר מ"מ אנחנו מסופקים אימת נתגרשה ודלמא נתן לה קודם הזנות דאז לא היי ד"נ ואפקעינהו לקדושין מינה ז"א דהא לא אפקעינהו לעולם דהא הי' בו זמן והי' שייך בו דו"ח דגט מאוחר פסול ולא שייך לומר אחרנוהו וא"כ ממילא שייך בו הזמה ודו"ח וכשר מה"ת ולא אפקעינהו כלל וא"כ ממילא אדרבה מוקמי בחזקת א"א דלאחר זנות נתגרשה ומש"ה שפיר כתב רש"י ז"ל דקטלינן לה אם מחקה לאחר התקנה אבל הכא פריך הגמרא גזייה לזמן ופירשו מפרשים ז"ל שגזי' קודם דיהיב לה וא"כ כיון שידעינן שבא לידה בלא זמן כמ"ש המפרשים ורק שלא ידעינן אימת בא לידה שוב ממילא אפקעינהו רבנן להקדושין דהא גט שאין בו זמן הוא מגיטין שכשרים בדיעבד וא"כ אפקעינהו רבנן ושפיר לא שייך לאוקמי אחזקת א"א כנ"ל משא"כ כשתמחק דאז ידעינן שהי' בו זמן ומחקתו א"כ שוב אוקמא אחזקת א"א כנ"ל: סימן צב

מכתבו הגיעני והנני להשיב בקצרה מה שהקשה דלפ"ד הרשב"א ז"ל [בגיטין דף י"ז] שכתב דלפסידא דידי' לא חיישינן לתקן זמן א"כ קשה מדוע אמר בגמ' יבמות [דף ל"א ע"ב] דהניחא לר"ל דאמר משום פירי וארוסה לית לה פרי והקשה כ"ת דלהרשב"א למ"ל הסיום הזה ארוסה ל"ל פרי ה"ל להש"ס לומר הניחא לר"ל דבעל מוחל הפירי את"ד קושייתו ואתפלא מדוע יחשוב אנוש זאת והא ודאי פשיטא וברור בש"ס דארוסה ל"ל פירי כדאתמר בכמה דוכתי בגיטין ושארי מקומות והאיך יוכל הגמרא למינקט דלר"ל ניחא דהבעל (מותר) [מוחל] דמשמע דיש לבעל איזה זכות בפירות והוא נגד האמת לזה תפיס הגמ' דל"ל פירי וא"כ א"צ למחילה וזה ברור:

והנה מה שרצה לתרץ קו' מה שהקשו דגם לר"ל חיישינן לשמא תזנה [א"ה נראה דקושית השואל הי' על גמ' הנ"ל דלר"ל ניחא הלא עדיין קשה שיתקנו זמן בקדושין משום זנות דהא בארוסה הוא שמא תזנה לדברי התו' גיטין דף י"ז ע"ב ד"ה זנות דגם לר"ל חיישינן] וכתב כ"ת דזה טעות דהא יוכל לתת לה גט בלא זמן בארוסה דל"ל פירי [א"ה כוונתו דעדיין לא יועילו בתקנת זמן הקדושין דעדיין יוכל לחפות בגט שאין בו זמן] אשתמיט מיני' גמרא ערוכה דגם לר"ל צריך זמן בארוסה אפילו דל"ל פירי יעוין בפ' כל הגט [דף כ"ו ע"ב] אולם באמת גוף הקו' לק"מ דהחשש שמא תזנה שכתבו התוס' [הנ"ל] דחוק מאד דהא דתקנו הכא בגיטין זמן ובבתולה הנישאת יום רביעי הכל משום שלא יהא ערמה בזנות ומה חילוק יש בין נשואי בתולה לגט בשלמא על אדם פרטי החילוק בין שמא תזנה לשמא זינתה כעין שמא ימות או שמא מת כמבואר בגיטין [דכ"ח] אבל לתקן דבר על מציאת המקרים בעולם שניהם שווים וכבר נתקשו רבים בזה אך העיקר הוא כוונת התוס' ז"ל דיותר חששו לתקן לבוא על המבחן שמא תזנה ולכן תקנו יום רביעי כדי שישכים לב"ד ויבורר הדבר ע"י עדים או תיאסר מספק כמבואר בהפלאה ז"ל אבל בתקנת זמן דהתיקון הוא אם יזדמן שיהא עדים והתראה שזינתה שלא תוכל להפטר ע"י ערמות זה הוא לא שכיח שע"י תיפטר ומלבד שלא שכיח התראה [שזה] כתבו התו' בתי' בתרא רק הדבר בעצמו לא חיישינן לעשות תקנה עבור שמא זינתה (והעדים) [ותערים] לפטור ע"י גט ובזה קדושין וגיטין שווים שאין חוששין לתקן עבור זה אך לתקן תקנה שמא תזנה לבוא על הבירור לזה חיישינן יותר לתקן וזה נראה ברור:

גם מה שמסופק בדין אם נמצא מום בחביות של יין שנמכר לו בחזקת יפה בפירוש בתוך עשרה חביתין והלוקח השתמש שאלות ותשובות דברי חיים אהע"ז צב צג צד

בו ואך השארי חביתין לא בדק ואח"כ בדק השאר וכולם מקולקלים ומסופק כ"ת אם שייך בזה דמחל כיון דלא ידע מהמום שבהם והוא לא מחל רק על א' והנה לפע"ד נראה דל"מ לדעת האומרים [כמבואר בסמ"ע סי' רל"ב ס"ק יו"ד] דכל היכי דמצי לבדוק ולא בדק לא יוכל לחזור פשיטא דלא יכול לחזור ואפילו לפי מה דמבואר בהי"מ בהה"מ ז"ל [פט"ו מה' מכירה הל' ג'] שמכרו בסתם משמע דאם מכרו בפירוש בחזקת יפה לא הוי מחילה מה שלא בדק מ"מ בנ"ד הרי ראה שחבירו הטעה אותו בזה החבית כך ה"ל לבדוק השאר ומדלא בדק מחל ואפי' למאן דפליג אי"מ הנ"ל מ"מ בגווני דנ"ד דידע כבר שיש טעות ובידו לבדקו מסתמא מחל על כולו דא"כ למ"ל לחלק המקח דלמא לא יתרצה חבירו רק בקנין כולו לא בחבית אחת דכולו קנין א' כמו כור בלמ"ד וכמבואר בש"ס וש"ע [חו"מ סי' ר'] יעוין ברשב"ם ז"ל [ב"ב דף פ"ו ע"ב] שם וא"כ בלוקח עשרה חביתין א"א דלא נתרצה לא הי' לו להשתמש עדי שיבדקם כיון שאפשר לבדקם אמנם אם עדיין לא נתן דמים יש קצת להסתפק יעוין במל"מ ה"מ [פט"ו הנ"ל] וצ"ע: סימן צג שוי"ר לידידי מחו' הרב הגה"ג החריף ובקי המפורסם פאר הדור כש"ת מוהר"ר יוסף חנינא ליפא מייזליש נ"י האבד"ק פרעמסלא:

מכתבו הגיעני ומה שכתב בתחלתו לתרץ מה שמקשה על המגיה במ"ל [בפ"ד מה' אישות הל' י"ג] דס"ל דבארוסה לא שייך דרב המנונא דאינה מעיזה פני' ומקשה עליו מגיטין דאיתא שם (פ"ט ע"ב) שלחו לי' מבי רב לשמואל ילמדנו רבינו יצא עלי' קול מראשון ובא אחר וקדשה קדושי תורה מהו שלח להו תצא והעמידו הדבר על בוריו והודיעוני כו' ופליגא דרב הונא דאר"ה אשת איש שפשטה ידה וקבלה קדושין מאחר מקודשת כדר' המנונא דארה"מ האשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת חזקה אין האשה מעיזה פני' בפני בעלה עכל"ה. והנה תקע יתדותיו בשגגה שיצא מלפני השליט מרן זקנינו הב"ח זלה"ה [באה"ע סי' י"ז סעי' ב'] והלא כבר מבואר שלא כדבריו בהדיא בכמה מקומות שאצל הבעל לא שייך רק גבי אשה דאין מפקעת עצמה [ועיין באהע"ז סי' י"ז ובמפרשים שם] אולם באמת גם לדברי הב"ח ז"ל לא הועיל בתירוצו דא"א כדברי המגיה דבארוסה לא שייך אין אשה מ"פ מאי פריך הגמ' [שם] על שמואל הא בארוסה לא שייך דרה"מ ואי משום שהבעל אינו מכחישה דלמא באמת כוונת שמואל במה דשלח והעמידו דבר על בוריו היינו אם מתגלי דהראשונים הוי קדושין ובעל אומר בפירוש שלא גירשה א"ו דלא כסברת המגיה הנ"ל אך באמת קו' לק"מ דשאני התם דהוי רק לחומרא כמ"ש התוס' שם וז"ב:

שוב האריך למעניתו לומר דכל היכא שהבעל יהי' באיסור כל ימיו גם גבי' שייך החזקה דאינו מעיז וזה קשה להבין דהא ודאי יהי' צריכ' גט ותאסרה דמעמידין חזקה נגד חזקה והוא ספק תורה וא"ל דחזקה קמייתא מסייע לו ז"א דאכתי עכ"פ אסורה לו כמו תרי ותרי ואסורה עכ"פ לד"ה מדרבנן וכן מבואר בברוך טעם גבי טמאה אני דמספק אסורה והוי ח"ד ותו אם נימא כסברת מעכ"ת אם מעתה יגרשנה שוב לא יהא נאמן וא"כ אינו בגדר שתהי' בחזקת איסור כל ימיו גבי' בשלמא גבי אשה דא"א לה לפטור מבעלה א"כ תהי' באיסור כל ימי' אצל אחר אם עיני' נתנה באחר אבל בעל הרי בכל עת שרוצה יגרשנה ולא שייך זה כלל גבי בעל וברור הדבר והנה לפענ"ד נראה לתרץ כל קו' על הר' ירוחם [המובא בב"ח הנ"ל] שכ' וז"ל אשת איש שפשטה ידה וקבלה קדושין מאחר בפני בעלה מקודשת וצריכה גט משני אם תשאר עם הראשון ואם לא ירצה לגרשה שני מקודשת לו ומותרת לו כי מאחר שהי' בפני בעלה והוא לא ערער הרי הוא כמו אם אמרה נתגרשתי ממנו עכ"ל והקשה הב"י ז"ל [בסי' הנ"ל] חדא דלמה כתב ולא ערער הא אדרבה אלו ערער ודאי הי' נאמנת האשה וגם הקשו [עיין ח"מ שם] דהרי בלא ערעור גרע טפי דהא בעל שאמר גירשתי אשתי א"נ וגם הקשו [עיין בב"ח ובח"מ הנ"ל] האיך יחזירה אחר שנתגרשה מתח"י אחר והאיך יחזיר גרושתו משנתארסה והנה בספר נ"מ רצה לתרץ דכוונת הרי"ו אם יהי' באופן שיוכל להשאר תחת בעלה כגון בקילקל' דמותרת לראשון יעו"ש וזה דרך רחוק מאד בכוונת הרי"ו ז"ל. ולפענ"ד נראה בפשוט דהנה באשה שהתחילה לומר בפני בעלה גרשתני ואח"כ הודה בעלה אמת גירשתי דלרוב הפוסקי' בכה"ג האשה (מותרת) [נאמנת] והנה יש לספק אם האיש טוען אמת שגירשתיך רק על תנאי אך עדיין לא נתקיים התנאי דלכאורה בכה"ג הבעל מהימן דהא האשה קיימא בחזקת א"א וחזקה דאמ"פ לא שייך כאן אפילו היא מכחשת אותו לומר בלא תנאי גרשתני הבעל נאמן דבזה לא שייך אין אשה מ"פ דהא כבר היא בקרוב להתגרש ממנו והוי כמגורשת דאינו נחשב בעיני' לבעל כמבואר בב"ב לענין חזקה [א"ה אולי כוונתו בריש דף מ"ז ע"ב במגורשת ואינה מגורשת] ובודאי בכה"ג מעיזה נגדו והרי כן מבואר בב"ש ז"ל [עיין בס"ס ל"ח ובסי' קמ"ד] דבתנאי בקום ועשה צריכה להביא ראי' ולא אמרינן אין אמ"פ אפי' במכחשת אותו א"ו דבכה"ג לא שייך סברא דאמ"פ וא"כ ודאי אם היו שניהם מודים בגירושין והאשה אמרה מקדם גירשתני הי' הבעל יכול להכחישה ולומר דעל תנאי הי' הגירושין. אך לכאורה קשה ע"ז דא"כ אמאי בקיבלה הקדושין בפני בעלה מקודשת הא עדיין הבעל יכול לטעון שנתגרשה ע"ת ולא נתקיים עדיין אך ע"ז י"ל כיון שלא טען כן בשעת הקדושין שראה ש"מ שאשה אומרת אמת במה שהעיזה פני' נגדו וא"א שהי' תנאי הי' מערער אז אך עדיין קשה דלמא הי' תנאי ע"מ בשב וא"ת דאז אמרינן דאשה מותרת להנשא דמסתמא לא תעבור עה"ת שלא תיאסר על בעלה [כמבואר באה"ע סי' קמ"ג] אך מ"מ מבואר שיטת הרמב"ם ז"ל דשניהם יכולים לבטל הגט ובכזה צריכה נאמנות שלא פייס יעו"ש בש"ע [בסי' הנ"ל ובסי' קמ"ד ובב"ש] וא"כ אם הוא טוען לאח"כ ומפייס עס אשתו ושניהם אומרים שנתגרשה ע"ת בשוא"ת ושניהם רוצים בביטול התנאי ואז הגט יבוטל ממילא לכאורה המה נאמנים כיון דחזקת א"א לפנינו רק הם עצמם אומרים שנתגרשה והאשה יש לה חזקה טובה שאמ"פ בפני בעלה שהתחילה להתקדש טרם אמירת הבעל מ"מ בזה שאומרים שהגט הי' ע"ת לא נגרע חזקת א"א הראשונה והדין נותן שיהיו נאמנים לקיים חזקת א"א הראשונה על מקומו ואי דאין אשה מ"פ הא שפיר עשתה דמותרת להנשא וגם במה שהבעל לא ערער אז דמה הי' לו לעשות הוא בעצמו אינו יכול לבטל התנאי דגט ע"ת אפי' קודם שנתקיים אם הוא בשוא"ת והאשה הא מרוצה לאחר ולמה לו לערער אבל לאחר שפייס לאשה שתשאר אצלו שניהם מבטלים הגט והוי א"א למפרע והדין נותן שיהיו נאמנים בזה אך באמת כיון דלע"ע הקדושין השניים חלים דבשעת הקדושין לא נתפייסו לבטל הגט דאל"כ הוי אשת הראשון לגמרי ואינה יכולה להעיז נגדו וא"כ כיון דהקדושין הי' ודאי חלים ורק דרצונה עכשיו להתפייס עם הראשון ולבטל הגט זה אינה יכולה ואינה נאמנת וכמו באשה שאמרה ט"א שאינה יכולה להפקיע עצמה מבעלה ה"נ כיון שכעת הקדושין בודאי חלים לא תוכל להפקיע בכדי אך כ"ז אם השני מרוצה בה אבל אם באמת רצונו לגרשה ורק לענין אם תהי' מחזיר גרושתו שפיר נאמנים שהי' בתנאי הגט ומעתה מבטלים הגט כיון שמסייע להם החזקה א"א הראשון וגם חשש דיאמרו שהחזיר גרושתו לא שייך בתנאי כמבואר בשעה"מ ה"ג ולכן זה כוונת הרי"ו ז"ל אם תרצה להשאר עם הראשון היינו באופן לומר דהי' הגט ע"ת בשוא"ת ורצונם לבטל אם הבעל השני רוצה לגרשה מותרת להשאר עם הראשון כי לפי דבריהם אינו מחזיר גרושתו כלל כי [היא] אשתו הראשונה דהגט בטלוהו ונאמנים בזה לעצמם אבל אם השני אינו רוצה ודאי אינה נאמנת לאסור עצמה על הב' ולומר שהי' גט ע"ת ועכשיו תבטלהו דאינה נאמנת לומר טמאה אני ואי דהבעל יטעון שהגט הוא ע"ת אם [בקום ועשה] ולא קיימה התנאי ע"ז כתב דא"כ הי' לו לערער תיכף בשעת ראיית הקדושין וברור הוא לפענ"ד: סימן צד בסוגיא דברירה ויתפרד לענפים:

ענף א' שורש הברירה אם אמרינן בדבר שנתהווה ממילא כגון אחין שירשו שדה בשותפות או שנים שלקחו בשותפות וחלקו אם אמרינן הוברר הדבר למפרע שכן תיכף לאחר מות מורישם הגיע שדה זה לחלק ירושתו או בשעת חלוקה נקנה לו מאת אחיו לחלקו את שנפל בגורלו עתה ובזה יש מאן דסבר דאמרינן ברירה וכמאן דלמפרע הוא שלו וכמו שלא הי' מעולם בשותפות ויש שסברו דלא אמרינן ברירה ומעיקרא לא לבדו ניתנה הא ורק לשניהם יחד ומעתה הוי רק כלקוחות והנה רש"י ז"ל פי' וז"ל [גיטין כ"ה] לקוחות הן דאין ברירה דאיכא למיחש חלק שנטל זה הי' ראוי לאחיו והחליפו והיינו לקיחה עכ"ל דמלשון זה משמע דספק דלמא לא הי' ראוי זה לחלקו אך עכ"פ מידי ספיקא לא נפקא דלמא הי' ראוי לחלקו משעה הראשונה ובתוס' גיטין [דף מ"ז ע"ב] כתבו להדיא דלמ"ד א"ב דהוי ספיקא דלמא בא לחלקו המגיע שהי' ראוי לו והנה מזה הקשו ארש"י וז"ל [התו' שם מ"ז ב'] בד"ה טבל כו' פי' בקונ' אין לך כל חטה וחטה שאין חצי' טבל וחצי' חולין וצריך לעשר מיני' ובי' ולא ממנו על טבל גמור ולא מטבל גמור עליו מפני שמפריש מן החיוב על הפטור ומן כו' אבל כי מפריש מיני' ובי' מעשר מן החיוב שבו על החיוב שבו ומן כו' ואפי' חלקו בספיקן הן עומדין דא"ב וקשה דאמר לקמן דאי קנין פירות לאו כקה"ג דמי והאחין שחלקו לקוחות הן לא משכחת דמייתי בכורים אלא חד בר חד הא אפי' למ"ד א"ב יש לו בודאי חלק בו דמחייב בבכורים והמותר שהוא חולין מצי מקדיש לי' כדאמרי' בפ' הספינה ודוחק לומר דלא משכחת דמייתי בכורים כהלכתן שלא יצטרך להקדיש קאמר דלישנא משמע דלא מייתי כלל קאמר ועוד בפ' יש בכור גבי חמש סלעים ולא חצי חמש קאמר דכ"ע אית להו דרב אסי דאמר האחין שחלקו מחצה יורשין ומחצה לקוחות משמע אבל אי לקוחות הן פטורין אפי' למ"ד חמש ואפי' חצי חמש דאפי חצי חמש ליכא לכך נראה דאין תקנה לטבל זה דכיון דא"ב שמא הגיע לו כל חלקו של נכרי או חציו ולא ידעינן כמה ואי מעשר מיני' ובי' שמא מעשר מחלקו והשאר חלקו של נכרי או איפכא או מקצתו ומיהו יכול לתקנן שיפרוש עליו ממ"א ויפריש גם עליו ממ"א ואחרון אחרון מקולקל עד שלא ישאר כ"א מעט וכל המעשרות והתרומות יתנם לכהן וללוי עכ"ל. והנה באמת לפע"ד א"א לומר כן וכדי לברר הדברים אציע הסוגי'. ידוע הפלוגתא דרב ושמואל ור"א בב"ב וזל"ה [ב"ב ק"ז א'] איתמר אחין שחלקו ובא ב"ח ונטל חלקו של א' מהן רב אמר בטלה מחלוקת ושמואל אמר ויתר ורב אסי אמר נוטל רביע בקרקע ורביע במעות ר"א בטלה מחלוקת קא סבר האחין שחלקו יורשין הן וש"א ויתר קס' האחין שחלקו לקוחות הוו וכלוקח שלא באחריות דמי ר"א מספקא לי' אי יורשין הוו אי לקוחות הוו הילכך נוטל רביע בקרקע ורביע במעות א' ר"פ הלכתא בכל הני שמעתתא מקמצין אמימר אמר בטלה מחלוקת והלכתא בטלה מחלוקת עכ"ל הגמ' והנה התוס' בב"ק בד"ה הילך [דף ט' א'] כ' וז"ל הילכך נוטל רביע בקרקע ורביע במעות דלא שייך בי' המע"ה עכ"ל ולכאורה קשה אם נימא כדברי התוס' ז"ל דלמ"ד א"ב עכ"פ ספיקא הוי א"כ קשה גם לשמואל דס"ל א"ב עכ"פ פלגא ה"ל לגבות מאחיו כמו לר"א דכיון דבכה"ג מוציאין ממון מספק ולמה פליג שמואל וס"ל ויתר וגם לר"א קשה למה [צ"ל דמשום דלדידי'] מספקא לי' אם יש ברירה או א"ב הלא אפי' למ"ד א"ב נמי גובה מחצה ולכן הנלע"ד דלמ"ד א"ב לא מצינו כלל לומר דעכ"פ ספק הוי דילמא הגיע לחלקו מה שהי' ראוי לו מתחלה דז"א דזאת ידוע דאם אינו מתברר הדבר כמו בנשבר הנוד גבי מעשר [גיטין דף כ"ו ע"א] או שלא בא לידי חלוקה לכ"ע א"ב דלא הוברר כלל א"כ למ"ד דס"ל א"ב ורק מה שזכה בכל אחד בחלקו לאחר חלוקה הוא מטעם לקוח וא"כ איך שייך לומר דדלמא זה חלקו הראוי לו מעיקרא ולמפרע הוא שלו הא גם עתה אינו שלו מטעם ירושה רק מטעם לקוח וכיון שעכ"פ א"א למיזכה בחלקו רק מטעם דאם אינו יורש הוי עכ"פ לוקח א"כ לא בא לעולם לידי בירור דאין אנו יודעים אם הוא שלו בתורת ירושה או בתורת לקוח וא"כ בכה"ג שלא נתברר בודאי לא הוי רק כלוקח דלא נוכל לומר דזה חלקו שנטל ראוי לו למפרע בתורת ירושה הא גם עתה לא נטלו בתורת ירושה ואדרבה דלמא זה הראוי לו שנטל הוא הגיע עתה לחלק חבירו וחבירו מכרו לו ובודאי דזה הוי רק כעדיין שניהם שותפים בכל הקרקע וזה מכר לחבירו חלקו שיש לו בכל הקרקע בעד החצי שחבירו מכרו לו א"כ מש"ה לשמואל דס"ל א"ב לא הוי רק לוקח ומש"ה לא גבי מחלק אחיו החצי דחלק ירושתו שבחלק של אחיו מכר לו ולא נוכל כלל לומר דהוי עכ"פ ספק יורש דדלמא הגיע לחלקו מה שראוי למפרע דז"א דהוי כלא חלקו בתורת ירושה כיון דלא יוכל להתחלק מבלתי שהי' כמכר א"כ הוי כלא נתברר כלל וז"ב לפע"ד. והנה לפי מה דמבואר בהך דגיטין דף מ"ז ע"ב בנכרי שיש לו שדה בשותפות עם ישראל ופירש"י ז"ל וחלקו התבואה ובודאי דכן מורה פשטות הברייתא דלא חלקו השדה רק התבואה ולכאורה קשה מאי מהני בכה"ג ברירה הא השדה עדיין לא נחלק והוא של שותפות ואדרבה קשה הא השדה לחלוקה קיימה וכמפורש שם בירושלמי וא"כ למ"ד יש ברירה דלמא לאח"כ יבוא חלק מאות' הקרקע שהתבואה [של הישראל] גדלה בו לחלק הנכרי ולמ"ד יש ברירה למפרע הי' של העכו"ם וגדל על קרקע של עכו"ם והאיך יפטור את טבל גמור מתרומה הא עכ"פ ספיקא הוא ולכאורה הי' נ"ל לומר דאמרי' בחולין דף קל"ה ע"ב וז"ל ואבע"א שותפות נכרי בתרומה רבנן חיובי מחייבי דתני' ישראל ונכרי שלקחו שדה בשותפות טבל וחולין מעורבין זה בזה דברי ר' רשבג"א של ישראל חייב ושל נכרי פטור ע"כ ל"פ אלא דמ"ס יש ברירה ומ"ס א"ב אבל שותפות דנכרי ד"ה חייבת עכ"ל וא"כ י"ל דלעולם אפי' שגדלה בשותפות בשדה של נכרי חייבת ולא פטרה התורה רק מה שהוא של עכו"ם ולכן עיקר התבואה אם הוא של ישראל אף מה שגדל בחלק שותפות עם עכו"ם חייבת אך מרש"י גופא לא משמע הכי שכתב שם וז"ל והא ליכא למימר דלמא שניהם המופרשין בחלקו של נכרי גדלו ואין שם מעשר חל עליהם עכ"ל אלמא דעיקר תלי' באם גדל בחלק הנכרי או בחלק הישראל לבדו וע"ז קשה כיון דלא חלקו הקרקע א"כ עדיין בחלוקת התבואה לא נתברר על קרקע מי גדל התבואה וכנ"ל ועוד קשה על רש"י ז"ל שפי' שם בחולין וז"ל בד"ה ואבע"א ואע"ג דמצאנך משמע להו ולא שותפות נכרי לא משמע להו מדגנך ולא שותפות נכרי דדגן כמאן דפליג דמי שהרי חולקין אותה במדה וקרינן בי' דגנך בחלקו של ישראל אבל צאן כל בהמה ובהמה יש לנכרי חלק בה ולא קרינן בחדא מינייהו צאנך עכ"ל אלמא מאי שחייב בשותפות נכרי בדגן משום שיכולין לחלוק במדה עיין במהרש"א ז"ל בחולין ולכאורה למ"ד א"ב וכפי פירש"י ז"ל [שם מ"ז ע"ב] א"כ א"א כלל לחלק במדה דעל כל חדא א"ל שהוא של עכו"ם ודמי ממש לגיזת צמר אך בתוס' ז"ל [שם ד"ה אב"א] משמע דבאמת כ"ז שאין דרשה מיותרת גם בצאן הוי חייב ודבריהם צ"ע. ובאמת י"ל בזה עפ"י הירושלמי הנ"ל דשם אית מחלוקת בין גדיש לעמרים יעו"ש אך הוא רחוק מפשוטו ולכן נ"ל דהנה בר"נ בנדרים ריש השותפין [דף מ"ה ע"ב] וז"ל אלא הכי קאמרינן ששותפין הללו בשעה שלקחו החצר על דעת כן לקחוה שבשעה שישתמש בה אחד מהם תהא כולה שלו לתשמיש ולפי שמשעה ראשונה אין אנו יודעים באיזה יום ובאיזו שעה ישתמש בו כל אחד מהם אנו צריכים לברירה לומר שעכשיו שאחד מהם משתמש בה הוברר הדבר למפרע שמשעה ראשונה קנה אותה כולה לשעה זו עכ"ל. והנה לפ"ז בשדה גם שיש בו כדי חלוקה כ"ז שלא חלקו כ"א בשלו משמש וא"כ כשהתבואה נחלקת למדה נהי שהשדה לא נתחלקה מ"מ [נגד חלק תבואה שלו] כל מה שגדל למפרע הוי כנשתמש הוא בהשדה והוי כולו שלו ולא של נכרי כלל אבל למ"ד א"ב לא אמרינן כ"א בשלו משתמש א"כ ממילא גדל נמי בשדה נכרי שפטור מן המעשר וא"כ לפ"ז דברי רש"י ז"ל בפירושו מוכרחי' דע"כ למ"ד [אין] ברירה ע"כ חצי שלו וחצי של עכו"ם דא"ל מספקא דילמא מה שראוי להיות לו לקח העכו"ם לחלקו ומה שהוא לקח הוא חלקו שהי' ראוי לעכו"ם דז"א דמה לנו לחלקו בתבואה למ"ד א"ב כיון דעכ"פ לא נשתמש לבדי ואי דא"ב א"כ גדל בשל שותפות עם נכרי והוי חצי חייב וחצי פטור ובשלמא למ"ד י"ב א"כ כשאגלי' והוברר למפרע שזאת היא תבואתו הוי כנשתמש בשלו והי' השדה כולו שלו משא"כ למ"ד א"ב לא מיקרי כלל שימוש בשלו וכמבואר בנדרים [הנ"ל] א"כ שפיר הוא שותפות עם נכרי ופטיר חציו ובאמת שיש ליישב דברי התוס' ז"ל דגם למ"ד א"ב י"ל כ"א בשלו נשתמש [כמבואר בר"ן נדרים הנ"ל דגם למ"ד א"ב לענין התשמיש כה"ג כ"ע מודים עכ"ה] אך יותר נראה כדברי רש"י ז"ל [כיון דא"ב א"כ גם על גוף התבואה לא הוברר שהוא שלו ושוב ל"ש לומר דבשלו משתמש עכ"ה] אך דלפ"ז יש להקשות מהא דאמרינן בגיטין [דף מ"ח א'] וזל"ה א"ר יוסף אי לאו דאמר ר' יוחנן קנין פירות כקנין הגוף דמי לא מצא ידיו ורגליו בבית המדרש דא"ר אסי א"ר יוחנן האחין שחלקו לקוחות הן ומחזירין זה לזה ביובל ואי ס"ד לאו כקנין הגוף דמי לא משכחת דמייתי ביכורים אלא חד בר חד עד יהושע בר נון עכ"ל ולפי דברינו קשה נהי דאין ברירה והוי כלוקח מ"מ יתחייב להביא בכורים דהא עכ"פ כשהוא משתמש בשלו משתמש ואז הוי כגופו קנוי לו ולא לחבירו דהנה ז"ל הר"ן ז"ל בנדרים בריש השותפין המובא לעיל [ותוכן דבריו דאף למאי דאמרי' א"ב מ"מ הכא י"ב דרובו מתברר מעיקרא ע"ש עכ"ה] עי"ש והרי לפ"ז הא דלא מצי לאסור בנדר על חבירו חלקו משום דבשעת שימוש כ"א הוי כשלו לבדו וא"כ לענין בכורים נמי נימא כיון דא"ב והוי כלא חלקו ורק שיש לכ"א חלק בכל השדה כנ"ל ומכר כחו שיש לו לאחיו ואחיו מכר לו כחו שיש לו בחלקו שלקח הוא עכ"פ יש לאחד זכי' בתורת ירושה בכל השדה כמו קודם חלוקה ומה שבשעת תשמישו לא צריך לבא מכח מכירה רק מתורת ירושה כיון שהוא משתמש בו הוי גופו ומה שישתמש חבירו לאח"כ יהא שלו וא"ל כיון שמכרו לחלוטין הוי רק כמכר ולא כירושה דזה ודאי לא ניתן להאמר דכיון דבאם בלא שום חלוקה הלך האחד ונשתמש בו הוא כולו שלו לגמרי ובשביל שאחיו מכרו לו לגמרי שהוא לא ישתמש בו כלל לא יהא שלו ולמה לא נימא כיון דיחזור ביובל הוי כמו השותפין דבשכל אחד משתמש בעת שמשתמש הוא שלו לגמרי ואח"כ הוא של חבירו לגמרי כמ"כ ביובל הראשון הוא שלו בשעת תשמישו ובשעה שחבירו ישתמש ביובל השני יהי' שלו לגמרי דמ"ש חלוקת שעה שמשתמש בו ליובל שלימה שמשתמש בו והגם שהר"ן ז"ל בנדרים שם פסק דביש בו דין חלוקה לא פסקינן ברירה בכה"ג יעו"ש מ"מ הא למ"ד א"ב [א"א בחלוקה לגמרי דהא] לענין ירושה ולענין יובל א"א שלא ישתמש בו באיזה פעם ובאיזה יובל וא"כ בכה"ג אמרינן ברירה והוי ככולו שלו קנין הגוף והא ראי' שחבירו לא יוכל לאסור עליו הרי שהוי כקנין הגוף לו לבדו וא"כ למה יפטר מבכורי' גם לר"י שס"ל א"ב אך באמת לק"מ דהתם באמת קאמר [הר"ן] דלמ"ד א"ב אפילו [בכה"ג אפי'] באין בו חלוקה אסור דס"ל א"ב בכל גווני בעולם ולקמן נבאר דר"י ס"ל ג"כ כשיטתו מש"ה שפיר מקשה הגמ' לר"י לא משכח מביא בכורים רק חב"ח עד יב"נ אבל לדידן דפסקינן בנדרים [שם דף מ"ו ע"ב] כראב"י דבכה"ג י"ב וכדברי הר"נ ז"ל נהי דבכל דוכתי א"ב מייתי מבכורים דעכ"פ בעת שמשתמש בו הוי כשלו ומיושב בזה דברי הרמב"ם ז"ל שפסק [פ"ז מה' מעשר ה"א] דא"ב [ופוסק בפי"א מהל' שמיטה ויובל הלכ' כ' דאחין שחלקו לקוחות הן] ומחזירים ביובל ואפ"ה משכחת דיביאו בכורים מטעם שכתבנו דכ"א בשלו משתמש וזה ברור וא"ל דלא שייך לומר הארץ אשר נתת לי בקריאה דזה ליתא דהוי שפיר דידי' כיון שיש לו כח בו ועדיף טפי מאילן הנטוע ע"ג המיצר שמייתי (הכ') [הגמ'] מתקנת יהושע כמבואר בב"ב דף כ"ז ע"ב שכן תיקן יהושע שלא יעכב עליו חבירו את יניקת הקרקע הגם שהקרקע כולו של חבירו מכ"ש כאן שבאמת הוא שלו בעת שמשתמש בו דמה שיש גם לאחיו חלק בו שלאחר תשמישו ישתמש הוא זה לא מפקעה מקריאת בכ' דמ"מ הוי הארץ אשר נתת לי והנה לפ"ז י"ל דלעולם בכל חלוקת השותפים למ"ד א"ב יש בכל חלק ספק דלמא הי' זה ראוי לחבירו וכדברי התוס' ז"ל דגם רש"י ז"ל לא פליג עליהם ומ"ש רש"י ז"ל [בטבל וחולין מעורבין ולא פי'] דהוי ספק למ"ד א"ב הוא משום שעדיין לא חלקו הקרקע א"כ למ"ד א"ב ע"כ (גם על) [יש בו] חלק הנכרי ג"כ ומש"ה הוי טבל וחולין מעורבין אבל בעלמא כגון ישראל ועכו"ם שחלקו חמץ לאחה"פ י"ל דגם רש"י ז"ל ס"ל בכה"ג דעל כ"א ראוי לומר שהי' חלק של העכו"ם וזה דלא כהש"א ז"ל סי' צ' שתלה זה בפלוגתת רש"י ור"י ז"ל אך באמת הקו' שמקשו התוס' בגיטין ארש"י ז"ל מיש בכור [אשר מזה הוכיחו סברתם הנ"ל] וז"ל שם גיטין מ"ז ע"ב ד"ה טבל ועוד בפ' יש בכור גבי חמש סלעים ולא חצי חמש קאמר דכ"ע אית להו דרב אסי דאמר האחין שחלקו מחצה יורשין ומחצה לקוחות משמע אבל אי לקוחות הן פטורים אפי' למ"ד חמש ואפי' חצי חמש דאפי' חצי חמש ליכא עכ"ל ולפע"ד לק"מ לפמ"ש די"ל דלעולם עדיין הוו כיורשים וכמו שהוכחתי לעיל דהוי כלא נתברר מעולם א"כ על כל א' מהחלקים יוכל להיות יורש או לוקח כיון דעכ"פ חלק אחיו בו א"כ לא יוכל הכהן לגבות ממנו דעכ"פ הוי לוקח בחלק אחיו. ולזה י"ל שפיר [פסק הרמב"ם פי"א מה' בכורים ה"כ דפ' דכהן גובה מהם ע"ש בכ"מ] דהרמב"ם ז"ל ס"ל דיורש ולוקח כה"ג טרפינן מיני' דכה"ג לא הוי לוקח ממש כיון שבאמת יש לו ג"כ חלק בזה ובזה י"ל הפירוש בגמר' [בכורות דף מ"ח ע"ב] בדר"פ פליגי פי' בכה"ג אי שייך סברת ר"פ דא"ג מלקוחו' או דלמא כיון דעכ"פ גם לו חלק בהשדה גבי מיני' כנ"ל וא"כ אין להתוס' ז"ל ראי' לסברתם לומר דהוי על כ"א ספק יורש ספק לוקח די"ל דכיון דא"ב הוי רק ספק על כל החלקים ויש לכ"א חלק בו וכמ"ש דכיון דהוי כלא נתברר כלל וכנ"ל. והנה לכאורה נ"ל להביא ראי' לזה מהא דאמרינן בביצה (יו"ד א') וז"ל הגמ' והתנן המת בבית ולו פתחים הרבה כולן טמאים נפתח אחד מהן הוא טמא וכולן טהורין חשב להוציאו בא' מהן או בחלון שיש בו ד' על ד' מצלת על כל הפתחים כולן בש"א והוא שחשב להוציאו עד שלא ימות המת ובה"א אף משימות המת עכ"ל ופירש"י שם וז"ל כלם טמאים כל כלים המונחי' בחלל הפתחים תחת עובי התקרה של פתח טמאים ואעפ"י שאינו תחת הגג המאהיל על המת שגזרו חכמים טומאה על מקום שהוא דרך יציאת הטומאה שסופו לצאת דרך שם וכאן אין אנו יודעים באיזה יוציאנו הלכך כולם טמאי' עכ"ל וקשה לכאורה כיון דכלים הוו דבר שאין בו דעת לישאל שספיקו טהור ולמה כתב רש"י ז"ל דמספקא נטמא לכולם א"ו לכאורה מוכח דכשאמרינן א"ב הוי על [כל] הפתחים ספק ולא אמרי' דלמא היה ראוי לצאת בזה ולא בזה וכמ"ש התוס' הנ"ל בחלקו שדה ורק דאמרינן כולם הוי ספק והוי כאלו ראוי לצאת בכל אחד מהם אולם באמת לפי מאי דקיי"ל גם בדבר שאין בו דעת לשאול כשאחד מהם ודאי טמא טמאים וכמבואר ברמב"ם ובתוספת' מובא במ"ל [פי"ט מאבות הטומאה] א"כ שפיר שכולם טמאים מספק אך אין זה רק מדרבנן וכמבואר בנזיר דף נ"ז [ראיתי] טומאה שנזרקה ביניכם דבר"ה [טהורים מדאורייתא עכ"פ] יעו"ש בתו' ד"ה באומר (והש"מ) ולפ"ז שפיר דברי רש"י ז"ל שכתב דרבנן גזרו דלא הוי רק מדרבנן כיון שא"ב הוי ס"ט שאין בו דעת לישאל ומה"ת כולם טהורים ורק מדרבנן טמאים כיון שעכ"פ אחד מהני טמא אך זה קשה לכאורה דעדיין י"ל שטמאים מה"ת ואפי' שאין בו דעת לשאול דהא א' מהם עכ"פ טמא והך שכתבו התוס' [בנזיר דף נ"ז ע"א ד"ה באומר] דאפי' היכא שאחד מהם ודאי טמא אפ"ה מה"ת טהור הוא משום דכ"א יש לו חזקת טהרה משמע אבל אם לא הי' לו חזקת טהרה הוי טמא מה"ת כיון דא' מהם ודאי טמא א"כ בכה"ג שאין הספק אם נטמא כבר ורק דלמא עתיד לצאת בו הטומאה וכה"ג דשמא יהי' הדבר לא שייך אוקמי אחזקה כמבואר בתוס' קדושין [דף מ"ה ע"ב ד"ה בפירוש] גבי קטנה שהלך אבי' למד"ה יעו"ש וא"כ כיון דלית להו חזקת טהרה שוב ממילא מה"ת כולם טמאים כיון שא"א שלא יהא אחד מהם טמא וחזקת טהרה לא שייך כאן וא"כ י"ל דמה"ת טמאים כולם אך זה ליתא דאם אמרינן דסוף הטומאה לצאת מדאורייתא הוי לן הכא להיות כולם טהורים זולת הפתח שנפתח דהנה מבואר [בנדה דף ד' ע"א] דאמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן והתוס' ז"ל [שם בנדה ד"ה שכל] כתבו דלא הוי זה רק לקדשים לחוד אך באמת האחרונים הרבה השתמשו בסברא זו דשעת מציאתן והרבה להשיב עליהם הקצות ז"ל בספרו ש"ש [שמעתא ג' פ"ה] ולפע"ד החילוק [בזה] דאם יש חזקה קמייתא ודאי החזקה דשעת מציאתן לאו כלום אך באין חזקה נגדה י"ל כמו שאמרינן בח"ק דמספיקא אין להוציא הדבר מכמו שהי' מוחזק כן איפכא אם השתא ודאי טמא ומעיקרא ספיקא י"ל כל הטומאות כשעת מציאתן ומספיקא אין להוציאן מכמות שהם עתה לפנינו וא"כ הפתח שנפתח ששעת מציאתה עתה ודאי טמא כיון שאין חזקה קמייתא [טמא גם למפרע] כנ"ל וכיון שפתח זה ודאי טמא א"כ שארי הפתחים טהורים לגמרי אפילו מדרבנן וכמו שאמרי' בתספת' מובא במ"ל [פי"ט מאבות הטומאה] הנ"ל דאם הי' שני שבילין וא' רה"י וא' רה"ר או אין בו דעת לישאל כיון שזה הרה"י ספיקא טמא א"כ זה שבר"ה ס' טהור בשלמא אם שני השבילין שוים א"כ אין לתלות בזה יותר מבזה וא' מהם הוא ע"כ טמא לפיכך שניהם טמאים בבאו לשאול בב"א אבל בא' מהם ס"ט ברה"י אז כיון דהוא ודאי טמא חבירו ממילא טהור יעו"ש דל"ד בבאו לשאול בב"א ה"ה בכל כיוצא בזה וא"כ ה"נ כיון דזו הפתח טמא מה"ת משום חזקה דשעת מציאתן שוב יתר הפתחים טהורים דהא אין בהם דעת לשאול ולכך הוצרך רש"י ז"ל לפרש דכל ענין טומאה זו דיציאת דרך הפתח הוא מדרבנן ובדרבנן אין חזקת שעת מציאתן עדיפות על שארי הפתחים כיון דבדרבנן בכל ספיקא לקולא ואפי' נגד חזקה כמ"ש רוב הפוסקים ורק באב הטומאה אפילו בדברי סופרים להחמיר א"כ אין עכ"פ להך פתח שנפתח גריעותא משארי הפתחים דמה"ת כולם טהורים [למפרע] ומדרבנן הוי לן לטהר כולם דסד"ר במקום חזקה אין כלום והוא דבר שאין בו דעת לשאול הי' לן לטהר כולם רק משום שא"א לטהר כולם דע"כ א' מהם טמא עכ"פ כולם שוות לטמא ומש"ה כולם טמאים אבל אם הי' דרך טומאה לצאת מה"ת א"כ הוי זאת הפתח שנפתח טמא מה"ת משום חזקה של שעת מציאתן וכנ"ל א"כ שארי הפתחים טהורים גמורים כיון שאין בהם דעת לישאל ולכך מפרש רש"י ז"ל בכאן שהוא מדרבנן בעלמא ואולם לקמן במשילין [דף ל"ח] שמתרץ דר"א ס"ל בדאוריית' א"ב ובדרבנן י"ב אלמא דמספקא ליה א"כ עכ"פ אותו הפתח שנפתח אית בו ס"ס לטמא דלמא הלכה די"ב וגם אם אפי' א"ב דלמא באמת הי' ראוי' לצאת בו (ואמרינן ס"ס בכה"ג דלא כרש"א יעוין...) וא"כ כיון שהפתח הנפתח טמא ודאי א"כ הוי לן לטהר שארי הפתחים ולכך ע"כ צ"ל דגזה"כ והלכה כן דכל שראוי עכ"פ לצאת בו הוי טמא ודאי לא מספק ולזה פירש שם רש"י באמת הלכות טומאה הכי גמירי והיינו משום דהוא נגד הסברא לטמא כל שראוי לצאת בו וזה דייק רש"י בלישני' שם וז"ל ביצה [ל"ח א'] בד"ה ודרך יציאתו הל"מ כדאמרי' בסוכה דהל' טומא' הכי גמירי להו עכ"ל משא"כ בפ"ק דס"ל א"ב א"כ א"צ לומר דהוי הלכתא בלא טעם ורק מטעם שסוף הטומאה לצאת כאשר כתב רש"י ז"ל שם וז"ל שגזרו חכמי' טומאה על מקום שהוא דרך יציאת הטומאה שסופו לצאת ברך שם עכ"ל ורק כיון שהוא מדרבנן כולם שוים ולכן כולם טמאי' כנ"ל: