שו״ת דברי חיים – חלק ב – קטע 83

ומה שבא לתרץ דברי הרמב"ם ז"ל [פ"ג מיבום וח' הי"א שכ' הטעם דאין היבמה נאמנת לומר מת יבמי דאיסור לאו קל בעיני'] הוא דבר שאינו מתבונן שפיר כי ידוע דהרמב"ם ז"ל אינו מביא רק דבר שמוכח בגמ' בפירוש אך לפעד"נ שבא לתרץ קו' הגמ' [יבמות צ"ד ע"א] על רבא שאמר לאיסור כרת התרת לאיסור לאו לא כ"ש ופריך הגמ' אשה תוכיח שאינה נאמנת לומר מת יבמי ונאמנת לומר מת בעלי ולזה בא הרמב"ם לתרץ בדרך זה דהנה (הר"ח) [הר"י] ז"ל [בתו' ד"ה לאיסור] מפרש לאיסור כרת התרת ליבם שנאמן ע"א לומר מת הבעל שתתיבם והוא באיסור כרת נוסף על איסור א"א ולאיסור לאו לעלמא לא תתיר והנה לכאורה קשה ע"ז הפי' הא אבעי' הוי לל"ב דעל מיתת הבעל פשיטא שנאמן ולא אמרי' זמנין דרחמא לי' והאבעי' הוא על מיתת היבם אם מהימן ע"א דדלמא משום דזמנין דסני' לי' נוגעת לה ביותר דגדול שנאת השונא ודלמא משקרא כמבואר בתוס' [שם ד"ה כי תבע"ל] וא"כ מה הביא רבא לאיסור כרת התרת לפי' (ר"ח) [ר"י] ז"ל היינו דנאמן ע"א לומר מת הבעל להתייבם הא שם משום דלמא רחמי לי' דייקי דלא חושש בשביל אהבה שלא לדקדק אבל בשביל שנאה לא דייקא דזה הוא האבעי' ומאי אמר רבא לאיסור כרת התרת הא לא דמי' זה לזה דגבי איסור לאו איכא סברא דסני' לי' שהוא גדול מאהבה כמו שמסופק בעל האבעי' אך זה ליתא די"ל דכך פשוט כיון דבאמת יש לפנינו סברא דרחמני לי' כדאמרינן בלישנא קמא וגם י"ל זמנין דסני' לי' ורק סברא דזמנין סני' גדול מהא דרחמא לי' כמ"ש תוס' הנ"ל ולכן גבי זמנין דרחמי לי' פשוט דמהימן וגבי זמנין (דרחמא) [דסני'] מסופק אם נאמן ע"א וע"ז א"ר כיון דלאיסור כרת שהוא איסור גדול התרת ול"ח לרחמא לי' כמ"כ עכ"פ באיסור לאו דקל ל"ח לזמנין סני לי'. והנה ביש"ש כתב על הרמב"ם שאיסור לאו קל בעינה זה הוא רק לגבי דידה אמרינן שתקל דקל עלי' האיסור אבל לעד המעיד שוה איסור לאו לאיסור כרת דלהעיד שקר חד איסור הוא יעו"ש ולזה שפיר ל"ק ארבא מידי דלעולם ילפי' איסור לאו הקל מכרת כמו דשם שהוא איסור חמור ל"ח לסברת רחמא כמ"כ גבי איסור קל ל"ח לסני' לי' וא"ת היא תוכיח דנאמנת מת בעלי [דהוא אי' חמור אף דשייך דרחמא לי'] ולא מת יבמי [אף דהוא אי' קל וחיישי' לדסני לי'] דגבה י"ל הסברא אדרבא האיסור לאו קל בעינה אבל לגבי העד דלא מחלקינן לגבי עדות בין איסור חמור לאיסור קל שפיר אמרינן לאיסור חמור התרת וזה דבר פשוט מוכח מעצמו ולזה הביא הרמב"ם טעם זה לתרץ דברי רבא שפסק כוותי' [שם בהלכה ה'] והי' שלום. ב' ג' ניסן תרכ"ג לפ"ק:

סימן קעד

להרב המאה"ג החריף ובקי חסיד מפורסם וכו' מו"ה ישעיה הירש נ"י אבד"ק פראנפאל יע"א:

תשובה בנדון האשה שהחזיק בעלה באחים ופ"א אמר לאחד בעניני ריב עם פ' שאינו חושש למסירה שעשה רעקלאמאציע בשקר שכן אחיו מת ואח"כ הי' ע"א שאמר קודם מתתו שא"י אם אחיו חי או מת הנה באמת נראה שאמירה שאמר אינו אמירה ממש די"ל דדרך שחוק אמר ולא מהני לגרע החזקה דיש לו אח ולא שייך בהאי סברת התוס' [ב"ב קל"ד ד"ה אזל] דבידו לעשות חשוב טובא דזה ליתא דהא אין חפץ כלל בגרושין ורק שאמר דרך שיחה בעלמא נגד מוסרים הגם שיש לפקפק על סברא זו מ"מ דרך שיחה בעלמא אינו חשוב כלל והרבה הארכתי בזה בתשובה. גם הא ע"א שאמר שבשעת מותו חזר בו ובודאי נאמן לחזור כמבואר בש"ע אה"ע [סי' קנ"ו ס"ז לי"א שם] ומה שפקפקת לפסול העד משום שהי' משמאי העיר ז"א דנהגין כעת לקבל עדות מכאלו ובודאי אין לפסול עדותו בזה"ז וכמ"ש (ר"י) [ר"פ בחגיגה כ"ב] כמאן מקבלינן האידנא סהדותא מע"ה [כר"י] וגם על זה שהי' משמאי העיר עדיין לא נגבה עדות כדין ולכן א"א לי להקל בזה ואין בזקנתי כח ליקח עול זה להתיר איסור יבמה לשוק והי' שלום. ד' ר"ת מרחשון תרל"א:

סימן קעה

לידידי אחי הרב הה"ג חריף ובקי חסיד ועניו ירא ד' בו"ק חו"פ ע"ה פ"ה כש"ת מו"ה אביגדור נ"י אבד"ק דיקלא:

מכתבך הגיעני אודות החליצה והנה לא ידעתי למה החמרת כ"כ הלא ידוע.... מק"ע [סי' ש"ל ומובא גם בב"ש סי' י"ז סקנ"ח] אשר אם יש עוד שם משפחה עם שם האב דיו ובפרט בכמה דברים שם אמו ושארי מוכיחות בודאי כ"ע וגם הצ"ץ [סי' נ"ח מובא בק"ע] מודה דדי בזה וכבר נהגו עלמא לסמוך על שם אביו ועוד איזה הוכחות כאשר מבואר בכל התשובות אין חולק גם מה שכתבת שהיא לא נולדה בקהלתו והב"ד כתבו מילידי קהלתנו אתמה אחי וכי צריך ליקח פרטיקאהל מקום הלידה יותר מזה בגט חמור קיי"ל [בסי' קכ"ח ס"ב] שינוי לידה אינו פוסל ובפרט שכן אמת שבלה"ק נקרא מקום גידולו מקום לידה וכן הוא בין העולם שאומרים על מי שמנעוריו באיזה מקום אומרים שנולד כאן היינו שמנעוריו הוא כאן ורק בגט כתבו דאינו כשר בשם מושאל כמבואר בתשו' הר"ן ז"ל אבל בעדות מיתה או חליצה ודאי אינו מעכב שם הלידה. גם מה שכתבו שאחיו דר בראדמישלא והוא לא דר שם זה אינו ריעותא כלל וכי אמרו בתורת עדות שדר שמה וכי יודעים המה רק שבעת שדר שם מחמת שאמו דרה שם מ"מ אם הוא במקום אחר ויודע שהי' לו אח ששמו ושם אמו כן וכן שם אשתו כאשר אומרים בקהלתכם עדים שהי' לאיש הזה אח כזה ודאי צריך לחלוץ לחליצתו. ומה שרצית לפלפל בדרך שאינו נאמן כיון שלא הוחזק ז"א דבחליצה לא צריך רק במלדעל"ג סגי אפילו שאומר קודם המעשה ונראים הדברים שאמר אמת ולכן אם יש לפניכם עדים או ע"א שאמר שהי' לאיש היבם אח ששמו ושם אביו ואמו כן והי' דר פה צריך לחלוץ ומחמת גודל טרדותי קצרתי וסמכתי על חכמתך שתעיין באמת לעשות החליצה והי' שלום:

סימן קעו

לידידי מחו' ש"ב הרב המאה"ג חו"פ החסיד ש"ה כש"ת מו"ה משה רוקח נ"י מבעלז:

שאלה אם מותר לגדול האחין לחלוץ מחמת שיש לו אשה ואחיו הקטן הוא פנוי:

תשובה הנה בב"ש כתב בסס"י קס"א וז"ל ואם לגדול אשה אז חליצת קטן עדיף וע' ב"י סי' קס"ה מ"ש בשם הריטב"א עכ"ל. והנה דבריו מדברי הראשונים שכתב הנ"י ביבמות פ"ב וז"ל מצוה בגדול ליבם לשון הריטב"א ז"ל אומר הי' מורי הרמב"ן שזה כשהגדול הגון לה אבל אם אינו הגון ואחד מן האחרים הגון מצוה באחרים יותר ממנו כו' וכל שיש לגדול אשה אחרת בזמן הזה אין המצוה בו דקטטא ומריבה איכא בבית וכיבם שאינו הגון דמי לגבי אידך עכ"ל וכן הוא בריטב"א יבמות בחי' [שם דף כ"ד] א"כ הרי דבדבר קל מאד דחינן המצוה מהגדול ועדיף הקטן ביבום והנה דעת הב"ש ז"ל דחליצה בזה כמו יבום כמו דבדבר מועט אמרינן דיבום דקטן עדיף כמו כן גבי חליצה אם יש איזה עדיפות בחליצת הקטן מהגדול חליצת הקטן עדיף. והנה זה ידוע דכמה ראשונים אמרו דרגמ"ה לא התרים ביבמה כדי שתהא ראוי' ליבום (מובא בסי' א' סעיף '] והרבה שכתבו דאפילו במקום מצוה גזור דכן קיי"ל לרוב האחרונים ורצה הרא"ם ז"ל לומר דצריך להתיר החר' מקודם והב"ש הביא בסדר חליצה [סקמ"ו] דלא צריך לזה דבדיעבד כשר ובודאי הוא משום דההיתר הוא בכדי דס"ס אסורה כמבואר באחרונים וא"כ בדיעבד סמכינן כיון דרק איסורא [דחדר"ג] רביע עלה הוי חזי ליבום אך בודאי כ"ע ס"ל כל הראשונים ואחרונים דאיכא חשש דאינו ראוי ליבום ועיין בב"ש [סי' קס"ה סק"ד] גבי שמתה אשתו לאחר זיקת יבמתו די"ל דהוי אינו ראוי לו וקרי בי' אשר לא יבמה ול"ד לשבועה או נדר ובודאי דבר זה מבואר בכל דוכתא דמכח החר' הוי קצת חליצה גרוע והנה ביש אח קטן בלא אשה דבכה"ג לכ"ע גזר רגמ"ה אפילו ביבמה דהא יוכל הקטן לקיים המצוה ולא בטלה מצות יבמין בודאי חליצת הקטן עדיפא דבי' לית שום חשש כלל ולכן כתב הב"ש דאם יש קטן פנוי עדיף הוא מהגדול כמו לענין יבום גבי יש לו אשה דמשום חשש קטן דחינן המצוה מהגדול ביבום כמו כן בחליצה ולזה הביא העיין לקמן בב"י קס"ה דשם מבוארין דברי הריטב"א ז"ל והנה דברי הב"ש הזה קילורין לעינים לא כמו שראיתי לאחד שמשיג על דברי הב"ש דהאיך משום חשש בעלמא נקל במצוה בגדול ולא הבין דזה עיקר חידוש של הב"ש דביש איזה קפידא כ"ד שוב חליצת הקטן עדיף ובזה [סרו] כל תלונות הנ"ל על הב"ש ז"ל. גם רצה להתיר בנ"ד משום שהפנוי הוא משודך ועליו חר' מכח התנאים שלא לישא אשה אחרת דברים אלו אינם ראוים לדבר מהם כלל חדא דידוע דחרם דחתימה כה"ג לאו כלום כמבואר בנ"ב מ"ק [חיו"ד סי' ס"ט] ובפרט בזמנינו שאין כתיב כמעט חרם רק הקנס לא יפטור כו' אבל לא כתוב כלל שמקבל עליו וגם לא שייך סברת הנ"ב שם שהרב מטיל חר' שעתה אין הרב מטיל כלל חר' ובפרט דהחתן אינו שם לבו לזה כידוע מהמנהג וחר' הקהלות הוא דבר קל מאד ובמקום יבום חר' הקהלות לא יגרע כח היבום ובפרט האשה הקנו לו מן השמים ואונס הוא בתקנתא דאורייתא וידוע דאונס פטור מחר' הקהלות ובפרט אינם כי האי ובפרט שיוכל ליבמה ולגרשה וכ"ת שלא תרצה היבמה לקבל הגט יכול הב"ד לגזור שתקבל עלי' מקודם שיגרשנה בח"ח ובשד"א כמו שעושין בשכ"מ ומי שיש לו מוח בראשו ידע שלא יבטל גזירת חרם קל שבעינינו ראינו שמבטלין אותו בדבר קל בעלמא שחרם קל כזה לא יבטל מ"ע מה"ת ולכן בודאי צריך הקטן לחלוץ. והנה לאשר שידענו בעוה"ר העולם הפקר וכל אחד נוטל כתר ת"ח ומורה בראשו לומר אני גדול לכן מוכרח אני להודיע שיש חשש גדול משום חליצה פסולה אם יחלוץ הגדול הגם שמב"ש הנ"ל לא משמע כן מ"מ הרבה יש לצדד דהוי חליצה פסולה ולמה לן כל זה וכבר כתב הריב"ש ז"ל מוסר השכל ומה בהבלי העוה"ז האדם בוחר דרך היותר בטוח ונכון כ"ש בדברי תורה ומצוה הגם ששני דרכים ישרים לפניו החכם בוחר לעצמו דרך היותר בטוח וכמ"כ בנ"ד אם יחלוץ הקטן אינו כלום [חשש] בדיעבד ואם יחלוץ הגדול יש חשש ח"פ ולכן יזהר מזה ובפרט שידעתי כבוד אביו הקדוש אדמו"ר נטה תמיד לצאת י"ש ולעשות המצוה בלא שום גמגום כלל כן נלע"ד ואעפי"כ הטוב בעיניו יעשה. והנה הגם שהרשב"א ז"ל [בריש יבמות] סבר הטעם דמהני גבי נדרה הנאה חליצה משום [שרק דבר אחר גרם לה ליאסר לא משום] גזה"כ דלקחת יבמתו דריבה ח"ל ועשה עיין בשעה"מ [בפ"ו מה' יבום הי"א] מ"מ הרבה מהראשונים ס"ל דמשום חדר"ג הוי ח"פ והרבה יש לדבר מזה. אך ס"ד בודאי צריך להחמיר לכל החומרות ולדחות מצוה דגדול ועיין גבי סומא [בסי' קס"ט סמ"ח ובב"ש סקמ"ח ע"ש ודו"ק] וגבי איטר בב"ב [נ"ל דט"ס יש כאן וצ"ל בנ"ב מה"ת סי' קנ"ה ע"ש היטב] ודו"ק:

סימן קעז

להרב כו' מו"ה מאיר סנ"ל לנדא האבד"ק בורשטיין יע"א.

[הנה לוטה פה] התשובה הכתובה בפנקס הישן דף ל"ט [נדפס בח"א סי' ק"ה] על השאלה שהדיינים לא ראו החליצה והתשובה לא נעתקה כולה בקונטרסי ומסתמא הי' שם פלפול בענין קו"פ [ע"ש בח"א הנ"ל] אך כעת נשכח ממנו אך ע"ז עיין בח"מ ל"ו בב"י ז"ל [מחודש ג'] בהמחלוקת שבין ר"י בי רב ובין הר"ש חכים ז"ל והי' מקום להתיר ומאז יצא הדבר בהיתר ומ"ש מעכ"ת בשם הישועות יעקב לא מצאתיו ומ"ש מעכ"ת להקשות על מהרש"ל ז"ל דמתוס' משמע איפכא אתמה דמהרש"ל ז"ל לא הזכיר דברי התוס' רק סה"ת וסמ"ג ובאמת עיינתי בסמ"ג ז"ל כתב כן בפירוש דאי הוי בעינן עמידה הוי פסול משום ככה ומסתמא גם בסה"ת כתב כן ואין כחי כעת לחפש אחריו כי איננו מצוי לי כעת ונאמן מהרש"ל ז"ל בעדותו ומ"ש בשם איזה ספר ראי' מרע"ק דמכשיר בינו לב"ע [יבמות ק"ד] במחכ"ת לא ידעתי מאי זו ראי' דלמא רע"ק ס"ל כן דאינו מעכב אבל לדידן הוי זה כגוף המעשה דכיון דגזה"כ דצריך ג' [כמבואר שם דק"א] ושיהא החולץ וחליצה יודעים מהעדים כמבואר בש"ס ודמי' לקדושין ומש"ה לא מהני מה שעדים רואים מחוץ וא"כ לא הוי זה חליצה כלל וא"כ בודאי הוי עיכובא בגוף המעשה שבינו לבינה אין שם חליצה כלל וכן בעמידה אי הוי בעי דוקא בעיכוב הוי עיכוב במעשה ולא מקרי שלא במעשה איש הוא רק ברקיקה שאינו מעשה באיש וכן בקריאה ושארי הענינים אבל בעניני החליצה הפוסלת בודאי המעשה מעכב ואם נימא פסול בחליצה עדות בידיעה בלא ראי' בודאי בחליצה אם לא ראו המעשה פסולה ולא צריך קרא לזה וזה ברור דאם לא ראו הוי כחלצה בינו לבינה לשיטת הפוסקים דפסול בידיעה בדיני אישות גם מה שהביא ראי' מהה"מ ז"ל אתפלא מאד דלא דמי כאוכלא לדנא וגם קו' על הה"מ לק"מ דהה"מ [פ"ד מיבום וח' ה"ז] כתב לתרץ דלמה בעי ברקיקה עמידה לכתחלה כאשר הקשה הרשב"א ז"ל [יבמות דק"ג] על הרמב"ם ז"ל וע"ז תירץ דכן משמע בגמ' דצריכי דייני למיחזי רוקא אלמא דלענין זה הוו דיינים והוא אומר לפניהם ככה יעשה וגו' הוי כמו שמעיד עד לפני ב"ד שצריך בעמידה אבל לחליצה שאינה אומרת כלום רק הדיינים רואין ולא תהא שמיעה גדולה מראי' בודאי א"ל ההורג או הלוה לעמוד בשעה שהדיינים רואין וגבי נכנסו לבקר החולה [ב"ב קי"ג] שרצו עושין דין א"צ הם לישב ולא החולה לעמוד אפילו יכול לעמוד משום שרק בקבלת עדות צריכים הדיינים בישיבה והעדים ובע"ד בעמידה אבל בראיית מעשה א"צ לכל זה וזה ברור אם יסכימו עמי שני גדולים אני עמהם להיתר לא זולת והי' שלום ד' ויקרא תרכ"ז:

סימן קעח

להרב המאה"ג החריף ובקי החסיד המפורסם מ' יעקב צבי נ"י אב"ד דק' בארשא יע"א.

שאלה איש א' נפטר בלא בנים ויש לו אחין נשואים ופנויים וגם קטנים וגדול האחים הוא פנוי כעת והי' לו ב' נשים ומתו ויש לו ילדים מב' נשיו ורוצה לישא אשה והזקוקה הזאת היא שוטה ונטרפה דעתה ר"ל וא"א לחלוץ לה אם ייבם אותה גדול האחין ואח"כ יגרשה וישא אשה אחרת:

תשובה הנה באמת זה כביר אשר אינני משיב לשואלי הלכה למעשה כי יראתי לעת זקנתי מחולשת שכלי וגופי אולם למכירי אודיע בקצרה למה פלפל בדברים ארוכים ומסוכנים דהא מבואר בב"ש ז"ל קע"ב [סקי"ג] דבנשתטית לא מהני גירושין דא"י לשמור עצמה ומאן ספין במשוגעת כזאת כאשר כתבת אם היא יכולה לשמור מצמה וא"כ אם תתיבם ותתגרש יותר א"א לעלמא ח"ו או ספק א"א ולכן הדרך הנכון כי ידוע שחדר"ג איסור קל דאינו נתקן משום דררא דאיסורא כמבואר בב"ש סי' א' [סקכ"א] וכן הוכחתי בתשובה מגדולי חכמי אשכנז שבמרדכי שאינו דומה כלל לתקנה שבש"ס ולא כאשר כתבו להסתפק קצת חכמי ספרד זלה"ה שהוא חשש ח' דאורייתא כי גדול הראשונים שבחכמי ספרד זלה"ה כתב בעצמו שבחדר"ג ז"ל אין אנו בקיאין וחכמי אשכנז הם בקיאים יותר מאתנו יעוין בתשו' [ע"ל סי' י"ד ט"ו] וכיון שאין [רק] קצת איסור בודאי נוכל לסמוך על זקני הח"ץ ז"ל [סי' קט"ז ע"ש] ובפרט כי כעת נקל לקבל היתר ויכתוב נא מעכ"ת לאה"ק להרב ר"ש העליר בעיה"ק צפת תוב"ב וישתדל לקבל היתר מח"ס אשר שם ובמדינת הגר תשתדל אתה ובגאליציאן ואם תזרז בזה בקרב הימים יהי' היתר וזה [דרך] היותר אמת ואל תשתדל בפלפולים לחלוץ או ליבם כי יוכל ח"ו לבא לידי מכשול בנקל ואל בינתך אל תשען ודו"ק והי' שלום:

סימן קעט

להרב כו' מו"ה יצחק זעקל סנ"ל נ"י בק' מערדעהעל יע"א.

מה ששאל מעכ"ת בענין התנאי לקידושין לפוטרה מחליצה באח אלם כבר מבואר הדבר בכל האחרונים התנאי באיזה אופן שיהי' וא"צ לכפול הדברים זולת מה שבס' בני אהובה [בתשו' ב' שבסוף הס'] חושש שגם היא תשבע ולכאורה יפלא הדבר מה צורך לשבועתה הלא אין האשה מתקדשת רק האיש מקדש ואם הבעל ישבע שלא יקדשנה לא שייך חשש במה שתתרצה היא להתקדש ותמחול התנאי כי הכל תלוי בבעל אך מחמת גודל איסור אשת איש וחשש יבמה לשוק מחמרינן בכל מה דאפשר וחיישינן כיון דהתנאי היא לטובת האשה יכולה למחול התנאי ואז תהי' מקודשת בלא ידיעת בעלה כמבואר ונראה דברי הב"ש בסי' י' באה"ע [אולי צ"ל בסי' ל"ח] ובפרט לשיטת הרמב"ם גבי תנאי אם [מובא בב"ש ס"ס קמ"ד דהבעל בעצמו יכול לבטל ע"ש וה"ה כשהתנאי לטובת האשה שהיא בעצמה יכולה לבטל] ולכן צריך לפרש שלא ירצה בשום אופן לקדשה בקדושין גמורים וגם היא תשבע ע"ז ולכן הצריך הבני אהובה שתשבע גם היא. אולם מחמת חומר השבועה אפילו שבועת אמת יש להקל בזה וסגי מה שיאמר הבעל בפירוש ונשבע שלא ירצה אפילו אם היא תהי' מרוצה ואפשר שגם כוונת הגאונים נודע ביהודא [קמא סי' נ"ו] וחתם סופר [ח"א סי' קי"א] ז"ל במה שאמר שלא יהי' שום קנין ואישות בקדושין האלו רק על תנאי כוונתם לזה. אך טוב יותר לפרש היטב בשבועת הבעל כן נראה לי ודי בזה דברי ידידו דו"ש ה' ך' אדר ראשון תרל"ב:

סימן קפ

להרב הה"ג האבד"ק פרעמיסלא כו'.

הנה מעכ"ת כתב לתרץ דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ג מהל' יבום וחליצה הל' ד' שכתב שם וז"ל מי שזנה עם אשה בין פנוי' בין א"א ונתעברה ואמר זה העובר ממני הוא ואפילו היא מודה לו אעפ"י שהוא בנו לענין ירושה ה"ז ספק לענין יבום כשם שזנתה עם זה כך זנתה עם אחר ומאין יודע הדבר שזה בנו ודאי והרי אין לו חזקה אלא לעולם ספק היא ולהחמיר דנין בו וחולצת ולא מתיבמת עכ"ל והקשו כולם הרבה קו' כמבואר בהה"מ ז"ל דמ"ש מתרומה דלא חיישינן שמא הולד היא מאחר וגם יתר קו' שידוע וכתב מעכ"ת שהחילוק הוא בולד טרם יציאתו לאויר אין לו חזקה ומש"ה חיישינן שאחר בא עלי' אבל בולד שיש לו חזקת בן כרוך אחר אביו וכדומה סוקלין ושורפין על החזקות זה ת"ד הד"ג. והנה נפלאתי מאד דזה נגד הש"ס יבמות (ס"ט ע"ב) וז"ל איתמר הבא על ארוסתו בבית חמיו רב אמר הולד ממזר ושמואל אמר הולד שתוקי אמר רבא מסתברא מילתא דרב דדיימא מעלמא אבל לא דיימא מעלמא בתרא דידי' שדינן לי' אמר רבא מנא אמינא לה דקתני ילדה תאכל ה"ד אילימא דדיימא מעלמא ילדה אמאי תאכל אלא לאו מיני' דיימא ולא דיימא מעלמא ומה התם דלהאי איסורא ולהאי איסורא בתרא דידי' שדינן לי' הכא דלהאי איסורא ולהאי היתרא לא כ"ש [כו' עד והכי איתמר ארוסה שעיברה כו' ע"ש] עכ"ל הרי דמדמה רבא ילוד [לעיבור] דאם נימא דבעיבור לא שייך חזקה א"כ יפה פסק רב בעיבור דהולד ממזר משום שאין לו חזקה משא"כ בתרומה וכמו שמחלק מעכ"ת אליבא דהרמב"ם ז"ל א"ו דגם לעיבור יש חזקה כמו לולד ותרווייהו שוים ולהכי הקשה רבא שפיר מילוד לעיבור והנה לכאורה עלה בדעתי לחזק חילוק מעכ"ת ולא יקשה מרבא דפריך על רב דמיירי בעיבור ופריך רבא עליו ממתני' דאיירי בולד דהנה במתני' איתא ילדה תאכל משמע תיכף משעת לידה טרם החזיק בו אב לבן אלמא דשדינן בתר דידי' אפילו בלא חזקה א"כ בעיבור נמי נשדי בתר דידי' דילוד בשעתו הוי כמו עיבור דלית לי' חזקה וכה עלה על דעתי לכאורה לקיים חילוקו דמר אולם ראיתי שז"א כלל דהרמב"ם ז"ל נמי כתב ילדה תאכל כמו במתני' וא"כ נמי איירי בלית לי' להולד עדיין חזקה ואפ"ה אין חוששין לאחר שבא עלי' א"כ גבי חליצה ג"כ שדינן בתר הבועל ואין חוששין לאחר ולמה פסק הרמב"ם ז"ל גבי חליצה שחוששין שאחר בא עלי' וגם גוף הסברא שכתב מעכ"ת דלא שייך בולד חזקה לא ידעתי הא ברמב"ם מבואר איפכא שחזקה שהולד בא מהבא עלי' וכן באמת כתבו כל הראשונים ואחרונים ז"ל גבי עינבי דמוצנע בכרם [בב"ד כ"ד ע"ש ברמב"ן] דבמקומו ממש לא אזלינן בתר רובא ורק אמרינן דכאן נמצא כאן הי' ולא שבא ממק"א והעירו מזה גבי יצחק ר"ג [יבמות קט"ו] וכתבו דאפי' רק הלך יצחק ר"ג לאותו העיר לא חיישינן לאחר רק תלינן בזה שהלך לשם דחזקה כ"נ כדה מכ"ש בבועל שבא עלי' בודאי כדפי' בתוס' יבמות [ע' ע"א ד"ה אבל] לא חיישינן לאחר ושפיר החזקה שכ' הרמב"ם ז"ל בפ"ח מתרומות הל' י"ד וז"ל מי שנשאת לכהן שוטה או שאנס אותה או שפיתה אותה כהן וילדה אוכלת בשביל בנה ואעפ"י שהדבר ספק הואיל ובלא קידושין היא שמא מאחר נתעברה הרי הולד בחזקת זה שבא עלי' והוא שלא יצא עלי' קול עם אחר אלא הכל מרננים אחרי' בזה הכהן עכ"ל. גם מה שחידש כ"ת דבולד שייך חזקה שהוא אביו וע"כ כוונתו שכרוך אחריו כההוא דבנו על כתיפו ובאמת ברמב"ם ז"ל כ' להיפוך כנ"ל וז"ל ומאין יודע הדבר שזה בנו ודאי עכ"ל אלמא דלא מהני שום חזקה ולא שום דיבור של אב כי מהיכן יודע האב בעצמו שהוא בנו ולכן אין לעשות חילוק כלל בין ולד לעיבור אך לפעד"נ דטעם הרמב"ם ז"ל פשוט כיון דהוא מוחזק באחי ולא בבני רק באותו הספק הזה שנולד מזונתו ולא ידעינן אי מיני' או מאחר וליכא ידיעה שהוא בנו רק מחמת חזקה שממנו הוא הולד הואיל שבא עלי' נגד זה יש חזקת איסור לשוק ולענין להחזיק הבן לפוטרה צריך דבר ברור לא חזקה כמו דלא נאמן לומר יש לי בנים באם יש עדים שיש לו אחים ולא מהני מיגו ומכ"ש דלא מהני חזקה במקום עדים שיש לו אחים דהא מסופק הגמ' [ב"ב ד"ה] לומר דמיגו עדיף מחזקה ואם מיגו לא מהני במקום עדים שיש לו אחים מכ"ש חזקה הנ"ל דלא מהני במקום שיש עדים ולפיכך כתב הרמב"ם ז"ל שפיר דחיישינן שמאחר הוא דנהי דאיכא חזקה שממנו הוא מ"מ לא מהני במקום שיש עדים שיש לו אחים ומש"ה לא קשה עליו מתרומה דשם ליכא חזקה נגד הכ"נ אך הקו' שמביא כ"ת מבא על (אנוסתו) [בתו מאנוסתו שנהרג עלי' כמבואר בסנהדרין דע"ו ובכ"מ] לק"מ דהנה כתבו התוס' בחולין (י"א ע"ב ד"ה כגון) גבי מכה אביו ואמו דאזלינן בתר רובא וז"ל ועוד הוי מצי למידק ודלמא משום דאזלינן בתר חזקה דהעמד האם בחזקת צדקת עכ"ל הרי דיש לאם חזקת צדקת ולכאורה למה לא ניחוש דנאנסה נמי מאחר אך דמילתא דלא שכיח אונס כמ"ש התוס' בכתובות [ד"ט] ולרצון היינו שמא זינתה עם אחר ברצון יש להאם חזקת צדקת וא"כ מש"ה בבתו מאנוסתו מוקמי' לה אחזקתו שהבת ממנו ולא ניחוש שמא אחר בא עלי' שהרי יש לאם חזקת צדקת ולא נבעלה באיסור פנוי' רק ממנו שאנסה וזה ברור ולהכי מדויק שבהש"ס בכל מקום אמרו בתו מאנוסתו ולא אמרו בתו בזנות וברמב"ם בהל' איסורי ביאה פ"ב הל' וא"ו כתב וז"ל הבא על אשה דרך זנות והוליד ממנה בת אותה הבת ערוה עליו משום בתו עכ"ל ולפע"ד א"ש דלענין איסור אסור בכל ענין בין במפותה או באונס שבא על אשה וילדה ממנו בת אסורה דאפילו אם ניחוש דאחר בא עלי' אסורה מספיקא משא"כ בתו מאנוסתו דאמרו בש"ס הוא לענין שריפה ובזה דוקא בתו מאנוסתו דיש להאם חזקת צדקת אבל במפותה אין עונשין על הבת דדלמא אחר בא עלי' וחזקת צדקת אין לה דאיתרע חזקתה דהא נבעלה באיסור פ' ומש"ה תפס הגמ' לישנא בתו מאנוסתו וזה ברור לפע"ד. היוצא לנו מזה דאין שום קושי' על הרמב"ם ז"ל ויש להחמיר כדבריו זולת אם אין עדים על אחים רק חזקה שוב החזקה שממנו הולד מפקיע חזקה והי' שלום. א' פנחס תרכ"ד: