שו״ת דברי חיים – חלק ב – קטע 81

אחר כותבי זאת בינותי בספרים והנה בתשו' בנימין זאב סי' ע"ב שהי' השאלה שהי' עדות שמת והותרה ואח"כ באו עדים אחרים שלא מת המומר והוא אינו בפנינו ואסר הב"ד הרי דאפילו שהותרה וגם עתה יש לספק דלמא עכשיו מת מ"מ אסורה וכ"כ עוד יותר בתשו' מהרש"ך ז"ל ח"ג סי' ק"ב שהי' עדיף מנ"ד שבשעת נשואין לא ידעו כלל מאח ואחר פטירתו של הבעל נודע לו שהי' לו אח מומר וע"א העיד מפי מסל"ת שמת וכתב שם וז"ל על מה ששאלתני על ענין הזקן הנכבד שנשא אשה אלמנה ואחר שנשאה שמע שמת בעל האשה בלא בנים והקול נשמע שהי' לו אח אנוס בפורטוגאל כו' ומה שכתבת שנראה בעיניך להתיר אחר שנשאת מטעם ס"ס איני מבין זה הס"ס מהו אם הוא אפילו נימא דל מהכא העד המעיד שמת אפ"ה יש לספק ס"ס ספק אם הוא חי אם מת ואפילו את"ל שהוא חי כיון שהוא במדרגת מימר גמור אין לחוש לזיקתו במחילה מכ"ת זה הס"ס איני מבינו שאין לספק אם היבם מת שכל שלא ידענו בעדות שמת מוקמינן לי' אחזקתו שהוא חי כדאמרי' בפ' כל הגט לשמא מת לא חיישינן גם איני רואה ספק אחר שאם הספק הוא אם הגיע לשיעור רשעת המשומד שהוא מין ועכו"ם גמור אין מקום לחוש לזה הספק דאפילו את"ל שהגיע כבר כתבתי למעלה דזיקתו זיקה ס"ד חזרתי על כל הצדדי' ולא מצאתי כאן מקום להקל מטעם ס"ס ואין מקום אחר להתיר אל הזקן הנז' שלא להוציא את אשתו אא"כ יש ע"א שיעיד בפני ב"ד ששמע מפי יהודים אחרים שמת אותו יבם כו' עכ"ל. וכן מהר"א ן' ששון ז"ל בתשובה במעשה כזה שהי' עדות על הבעל שמת והי' מסופק אם יועיל העדאתו וכתב אח"כ עוד יש סניף שהי' מומר ונתקדשה בעת המרותו הרי דבנתקדשה בעודו ישראל או בקטנותו לא מצרפי הסברא דשמא מת הרי לך כל הני גאונים אסרו בפירוש שאין בידינו להקל אפילו אם אמת הי' שהוא כעת מומר לרצונו ואינו לפנינו וי"ל שמת מ"מ אסורה מכ"ש בנ"ד שי"ל שגם עתה לבו לשמים ורק שהוא אנוס ועיין במהרשד"ם ז"ל שמביא דברי הריב"ש כמה שיש לעיין באלו האנוסים אפילו אם יוכלו לנוס די"ל דשוגגים הם מכ"ש בנ"ד שמתחלה נאנס בהיותו קטן ולברוח א"א לו בודאי דאין פוטרין זיקתו בלא חליצה אפילו לדעת הגאונים והמתיר יבמה זו לשוק בלא חליצה גדול עורי תנשוא והמורה יורה ואני נפשי הצלתי והי' שלום סימן

קעא

להרב הה"ג החריף ובקי ע"ה פ"ה פאר הזמן המפורסם כש"ת מו"ה שמעלקא נ"י האבד"ק חוסט יע"א.

שאלה מעשה שהי' סמוך לקהלתנו אשה שמת בעלה בלי ז"ק וזה כ"ב שנה הלך אח קטן של בעלה למרחוק והוא הי' אז בן י"ב שנה ולא נשמע היכן הוא ועתה באת אחותו של הבעל המנוח והיא אמה של האשה ואמרה ששמעה מאחיה בעלה של בתה כי מת אחיו הקטן וגם אחי' השני אמר לה כן רק לאחי' השני לא רצתה להאמין יען כי הי' לה כתב ממנו על ירושת אחי' הקטן שהי' תח"י ואולי מכח זה אמר שמת למען תחזור לו הכתב ואולם אחי' הנעדר אמר על אחיו הקטן שמת והוא מחל חלקו מהירושה שנשאר להם מאחיו הקטן לה יען כי היתה עניה בימים ההם וכל זה הי' שנים רבות קודם שנשא את בתה בעוד שהיתה אשתו הראשונה קיימת אלו דברי אחות הנעדר אמו של האשה שאומרת עתה כן גם ע"א מעיד ששמע מהמנוח שמת אביו הקטן והוא שמע ממנו זאת לאחר נשואי אשה זאת ועתה הנה האשה היא ילדה ורכה בשנים תבכה במר נפשה אולי ימצא מזור ותרופה לנפשה העלובה עפ"י תוה"ק להסיר ממנה כבלי העיגון ע"כ:

תשובה דבר זה מבואר בש"ע אה"ע סי' קנ"ו ס"ו.... וז"ל האומר זה בני או יש לי בנים נאמן לפטור את אשתו אפילו הוחזק באחים וי"א שאם יש עדים שיש לו אחים אינו נאמן אח"כ לומר שיש לו בנים עכ"ל וכתב הב"ש ז"ל [שם סקי"א] דאין חולק ע"ז והב"מ ז"ל [שם] הניח בצ"ע וכתב שיש להקל במקום עיגון וקשה מאד לסמוך לפסוק נגד הטור והש"ע וכל האחרונים ומ"ש הב"מ ז"ל שמהתוס' והרא"ש ז"ל מוכח דלא ס"ל כן אין דבריו מוכרחים בזה כמו שיבואר ובודאי אין לנו הפעוטות לפסוק נגד הטור והש"ע ואחרונים מחמת איזה קושי' שיש בדבריהם ובפרט כי כל דברי הרשב"ם ז"ל נכונים ולית מאן דפליג עליו דביש עדים שיש לו אחים א"נ הבעל לומר דיש לו בנים וא"ל דהכא לא הוי בעדים כיון שאין היבם לפנינו ואין לו רק חזקת חי וזה לא מקרי רק חזקה לא עדים ז"א דקיי"ל דנסקל ע"ז והוי כמו עדים ממש (ולא) כמ"ש בח"ס ז"ל [אה"ע ח"ב סי' ס"ז] והנה אבאר מה שנלע"ד דהנה ז"ל הש"ס ב"ב (קל"ד ע"ב) זה בני נאמן כו' הא נמי תנינא מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים נאמן יש לי אחים א"נ התם דלא מוחזק לן באחי' הכא אע"ג דמוחזק לי' באח אר"י [אר"י] א"ש מ"מ אמרו זה בני נאמן הואיל ובעל שאמר גרשתי א"א נאמן א"ר יוסף מ"ד תלי תני' בדלא תני' אלא אי אתמר הכי אתמר מ"מ אמרו זה בני נאמן הואיל ובידו לגרשה א"ר יוסף השתא דאמרת אמרינן הואיל בעל שאמר גרשתי א"א נאמן הואיל ובידו לגרשה עכל"ה וכתב הרשב"ם שם וז"ל הכא אתי לאשמעינן דאע"ג דמוחזק לן בגוי' דאית לי' אחי חזקה בעלמא בלא עדים אפ"ה אי אמר זה בני נאמן לפוטרה מיבום וכדמפרש טעמא לקמן מיגו דאי בעי פטר לה בגט והלכך מה לו לשקר דסד"א לא אתי מלל"ש ומרע לי' לחזקה קמ"ל נאמן עכ"ל ותמה הב"מ חדא שדברי התוס' שכתבו בד"ה אזל כו' ולא אמרינן הואיל ובידו לגרשה כו' וא"ת א"כ מ"ט דמתני' דזה בני נאמן וי"ל דדוקא לענין שאמר גרשתי לא אמרי' מגו הואיל ובידו לגרשה משום דא"א דגירשה אית לה קלא ולכך אינו נאמן אבל זה בני נאמן במיגו הואיל ובידו לגרשה דיכול להיות שיש לו בן ואינו ידוע לעולם עכ"ל ואם כדברי הרשב"ם ז"ל אין קושי' כלל מבעל שאמר גרשתי דא"נ דהתם איכא עדים שהיא אשתו. ובאמת לא ידעתי למה לי' להקשות מדברי התוס' הרשב"ם ז"ל גופי' כתב כדברי התוס' ממש וז"ל שם בד"ה א"נ דא"א דגירשה קלא אית לי' למלתא הלכך לא אמרי' מה לו לשקר דכמלל"ש במקום עדים דמי ומיהו כי אמר זה בני נאמן דהתם ודאי איכא למימר הואיל ובידו לגרשה עכ"ל ועוד הקשה [מדברי] הרא"ש ז"ל בתשו' [הובא בטור שם] שכתב גבי מיוחדת לו הבעל נאמן מכח האי דאיבעי יהיב לה גיטא כמ"ש בי"נ ורק מטעם אחר דחה הרא"ש ז"ל זה אבל מ"מ שמעינן דל"ל סברת הרשב"ם ז"ל דהא התם קאי היבם לפנינו והיכא שיש עדים שיש אחים א"נ הבעל להרשב"ם ז"ל. והנה מה שנראה לע"ד בזה הוא כך דהנה לענ"ד דברי הרשב"ם מבוארים בריטב"א קדושין וז"ל שם (ס"ד) בד"ה רבי סבר מה לי לשקר כעדים דמי ומרע חזקה דאיסורא ואע"ג דבעלמא לא אמר מלל"ש במקום עדים ולא במקום חזקה לקולא כדאי' ביבמות גבי האשה שאמרה מת בעלי ובפ"ק דב"ב נמי אבעי' ולא איפשטא הא כתבנו כמה זמני שאין כל החזקות שוות והכא עדיף מלל"ש כעדים מרעא החזקה חדא דאין אדם חוטא ולא לו ותו דהוי מילתא דספיקא ועבידא לגלויי ותו דמסתמא כל אתתא בחזקת היתר קיימא לשוק במיתת בעלה עד שתיאסר בזיקת יבם לפנינו עכ"ל. והנה פשט דבריו הוא כן דמגו במקום חזקה לגרע החזקה לא מהני דהוא בעי' דלא איפשטא אם אמרי' מגו במקום חזקה וא"כ הבעל שאומר שאין לו אחים או שיש לו בנים והוא מוחזק באחי או לא הוחזק בבנים הוא אומר נגד החזקה ולמה יהני מיגו אך ע"ז י"ל דאין הבעל מגרע החזקה כלל די"ל דהי' לו אחים ומתו וגם בבנים אין שייך חזקה דמי יודע אם יש לו בנים באיזה מקום וכמבואר זה בריטב"א בסמוך אך דקשה לי' הא עכ"פ הי' לאשה זו חזקת שאסורה לעלמא והוא אומר נגד חזקה זו ולמה יהא נאמן הא מגו נגד חזקה היא בעי' דלא איפשטא וע"ז מתרץ דאין לאשה חזקת איסור אם אין היבם לפנינו דאדרבה לכל אשה חזקת היתר אם ימות בעלה כ"ז שאין היבם בפנינו וא"כ אין כאן רק מה שהוחזקה לאחים זו החזקה אינו מגרע הבעל באמירתו די"ל דלעולם הי' לו אחים ומתו או שיש לו בנים דע"ז לא הוחזק וא"כ שפיר הוא סברת הרשב"ם ז"ל דאם יש כאן עדים (או] שיש אחים בפנינו בודאי היא עומדת בחזקת איסור לשוק וא"כ אין הבעל נאמן נגד החזקה. והנה לכאורה הי' נראה לי דע"כ לא כתב הריטב"א ז"ל כן רק באם אמר בשעת קדושין דאז לא שייך הטעם דאיבעי נתן לה גיטא כמבואר בדבריו וז"ל שם בד"ה מתני' [וכו'] פי' ליכא למימר לרבי טעמא דהואיל ובידו לגרשה דכיון דבשעת קדושין הוא שבא לכונסה איתרע לי' הואיל שהרי אנן סהדי שאין רצונו לגרשה עכשיו וגם אין לכתוב לה גט מעכשיו לכשימות דלא מקדים אינש פורענותא לנפשי' עכ"ל אבל לאחר הנשואין אפילו נגד החזקה מהני וכמ"ש הרשב"א בקדושין [שם] אולם באמת כתב הריטב"א בהדי' וז"ל שם מיהו תמיהא מילתא דהתם אתינא למימר דבעל שאמר גרשתי א"א נאמן להדי' הואיל ובידו לגרשה ואסקינן דלא אמרינן הכי וחולצת ולא מתיבמת וא"כ הכא באומר בשעת מיתה יש לי בנים אמאי נאמן לגמרי משום הואיל ומ"ש הא מהא ואיכא למימר דבגירושין כיון דמאן דמגרש קלא אית לי' והאי דאמר גרשתי לית לי' קלא איתרע לי' הואיל אבל הכא אע"ג דלא מוחזק לן בבני' כי קאמר יש לי בנים לא מרע חזקה דידן לגמרי ואפשר דאית לי' בנים ולא ידעי' במילתא הלכך לא אתרע הואיל דידי' ומהימן וזה נכון [והא דלא אתי' רבי' ז"ל וכו' משום דבהאי אוקימתא וכו' פליגי אסוגי' דהתם דמשמע דלא מהימן לומר אין לו אחים כיון דמוחזק לן באחים ול"א מלל"ש במקום חזקה דמגו דידי' סותר לחזקה לגמרי וחיישי' לה וחולצת ול"מ וכן הלכתא] עכ"ל. הרי דאפילו בידו ממש ליתן גט אינו נאמן נגד החזקה לגמרי אך דברי הריטב"א ז"ל צ"ע קצת מ"ש דהוא נגד החזקה דא"א דגירשה יש לה קלא והלא בלא"ה הוא נגד חזקת א"א בפנינו ע"י עדים אך באמת י"ל החילוק הוא כן באשה גם שיש לה חזקת א"א מ"מ אם גירשה פסק החזקה דלעולם לא הי' לה חזקה שאפי' אחר גירושין תהי' א"א וא"כ כיון שהבעל אמר שגירשה ובידו לגרשה אינו נגד החזקה כלל ואדרבה עלינו לומר חזקה שאינו מקלקלה כמ"ש בירושלמי [פ"א דגיטין מובא ברא"ש בר"פ] (ורק לחומרא חיישינן שמא בגט פסול גירש כמבואר בר"מ ז"ל [פי"ב מה"ג ה"ה]) וא"כ אין בזה נגד החזקה רק מה שא"א שגירשה הוי לי' קול זה מקרי חזקה וע"ז הקשה הריטב"א ז"ל כיון דקיי"ל דא"נ בעל לומר גרשתי משום שאומר נגד החזקה דא"א דגירשה קלא הוי לי' ה"נ הוי לן לומר שאין נאמן נגד החזקה זו שיש לו אחים ולגרע החזקה כמו ששם הבעל א"נ לומר גרשתי נגד החזקה דקלא ויש להסביר יותר עפ"י מה דכתב הרשב"א קדושין וז"ל בדף ס"ד ע"א בד"ה אלא אמר אביי כו' ואע"ג דבפ"ק דב"ב איבעי' אי אמרינן מיגו במקום חזקה או לא ולא איפשיטא וכן נמי ביבמות גבי הוחזק מלחמה בעולם התם הוא דמה לו לשקר דחלוף טענות שאינן אמתות ואף עפ"י שזו היתה נכונה יותר אלו אמרה יותר מזו שאומר עכשיו מגו כזה לא אלים דדלמא זו היתה נכונה וקרובה בדעתי אבל מגו כזה דאלו רצה גומר כוונתו לפנינו עכשיו אלים כעדים ואתי' עדות ומרע חזקה עכ"ל וא"כ י"ל דהריטב"א ז"ל ס"ל דזה שייך לענין בעל שאמר גירשתי דכיון שבידו לבטל החזקה לגמרי והוא אומר שכבר ביטלה בזה שבידו והיינו שגירשה שייך לומר סברא דמלל"ש אפי' נגד חזקה כיון שבידו לבטלה ואמר שביטלה אבל נגד יבום שאומר הבעל לפוטרה ממקום אחר שיש לו בנים נגד החזקה וזה אין בידו לעשות ורק בידו ליתן לה גט בזה שפיר אדרבה סברת הרשב"א במקומה דלמא זה השקר נוח לו יותר ולא מהני נגד החזקה ולכן שפיר הקשה הריטב"א ז"ל ומתרץ דזה לא מיקרי נגד החזקה דיוכל להיות דהאחים מתו או שיש לו בנים ולא שייך בזה חזקה אך עדיין נשאר קשה הא יש לה חזקת איסור דנתחזקה לאיסור וע"ז מתרץ כיון שאין יבם לפנינו עומדת בחזקת היתר אבל אם עדים לפנינו בודאי אינו נאמן נגד החזקה וזה הוא סברת הרשב"ם בבירור וא"כ סרה מהר קו' הב"מ מה שהקשה מבעל שאמר גירשתי [דמשמע מהתו' דלולא שיש לו קול הול"ל] שנאמן אפילו שיש עדים שהיא אשתו וזה ל"ק כלל דזה מהני שם כיון שבידו לעשות כדיבורו ממש נאמן אפילו נגד חזקה שנתחזק בעדים וכנ"ל דכנגד חזקה דאית לי' קלא באמת לא מהימן כמבואר בש"ס וגם הרא"ש ז"ל [בתשו' הנ"ל] אינו נגד דברי הרשב"ם ז"ל כי שם בלאו דברי הבעל הי' ספק אם זה בנו והי' מספק חולצת וא"כ כיון שאינו נגד חזקה מהימן הבעל בדבר שבידו כמבואר בש"ס הנ"ל בי"נ ושפיר ראיית הרא"ש ז"ל מי"נ אבל באם לפנינו עדים שי"ל אחים והוא לא נתחזק בבנים שיש לפנינו חזקת איסור לשוק עומדת אינו מועיל מה לו לשקר נגד חזקה וכנ"ל ולכן דברי הרשב"ם ז"ל נכונים לדינא ולא מצאתי חולק רק מדברי הרשב"א בחי' קדושין משמע שחולק אבל אין בזה כדאי לחלוק על הטור וש"ע והאחרונים ואשתמיטתי' דברי הריטב"א הנ"ל מהב"מ ז"ל וגם מהחתם סופר ז"ל [הנ"ל] כנראה מדבריו וא"כ אין לנו לזוז מדברי הש"ע ביש עדים אין הבעל נאמן לומר יש לי בנים. אך מ"מ בנ"ד נ"ל דמותרת לשוק דהנה לפי דברינו כל סברת הרשב"ם ז"ל רק מחמת שמיגו נגד חזקה היא בעי' דלא איפשטא ולחומרא וא"כ עכ"פ האשה השני' בשעה שכנסה לאחר הספק [שנולד בעוד אשתו הראשונה הי' חי' שאמר עלי' שמת היבם] אינה עומדת בחזקת איסור ליבם ורק ספק (זה) [לזה] מהני (כמו) במה שע"א אומר ששמע מהבעל שמת אחיו [כיון שאינו עוד רק נגד ס' ולא נגד חזקה] וכ"כ בהדי' הרשב"א בחי' וז"ל שם מ"מ כיון שאמר עכשיו יש לי והוחזק חזקתנו הראשונה נאמן אף לאוסרה ומ"מ אם לא חזר בשעת מיתה ואמר יש לי אחים ה"ז מותרת אף לדברי ר' נתן שהרי קודם שקידשה ושתעמוד היא בחזקת איסור לשוק בא הוא ואמר אין לי אחים והורע החזקה ולכ"ע לגבי זו שלא עמדה בחזקת יבם מעולם טפי עדיף מיגו מחזקת האחין עכ"ל אלמא דאמירתו קודם קדושין אינו נגד חזקה ואפי' לר"נ מהני ולכן בנ"ד בודאי מהני עדותו וא"ל ע"א ביבמה לא מהימן בזה שוב שפיר יש לסמוך על רוב הראשונים ואחרונים להקל במקום עיגון כה"ג [ע' בב"ש סי' קנ"ח סק"ב] וגם יש ע"א האשה שאמרה ששמעה מפי אחי' הקטן שמת היבם הגם שהי' נוגע הלא כבר האריך בנ"ב [קמא סי' כ"ז] להוכיח דבעגונא מהני נוגע ובפרט שאינו נוגע בזה רק לענין ירושה שנראה מדברי הרמב"ם ז"ל בנחלות [פ"ז ה"א] שנאמן לענין עגונה. אך בזה יש לשדות נרגא דהא הטעם שנוגע נאמן לדברי הנו"ב משום מלתא דעבידי לגלויי והכא הרי הוא עד מפי עד ולכאורה לא שייך בעד מפ"ע מלדעל"ג אך ז"א דהא האשה אינה נוגעת בעדות והיא נאמנת אפי' עמפ"ע ביבמה כמבואר ברמב"ם ז"ל [פ"ג מיבום וחליצה ה"ה] ורק עליך לחוש דלמא עד הראשון [ששמעה] מפיו שיקר ע"ז שייך מדעל"ג לא משקרי וכשר הגם דלא מיקרי תרי עדות כשרים מ"מ כל חד לחודי' מהני: אך לכאורה הי' נ"ל לכאורה מתרי טעמי להחמיר דהנה מה שמקילין ומהימנינן לבעל שאמר י"ל בנים הוא משום דבידו לגרשה והנה לכאורה זה שייך באם אומר בשעת קדושין לרשב"א ז"ל או בשעת מיתתו דדעתו לפוטרה אז אמרינן מה לו לשקר הא בידו ליתן גט אבל באם אומר לפ"ת נגד חזקה י"ל דאינו נאמן דמשקר כיון שהוא נגד החזקה ואי דבידו לגרשה מנ"ל דרוצה לגרשה דלמא אינו רוצה לגרשה ולא לפוטרה כלל מיבום רק דאומר שקר הכי יש לנו לומר כיון שהוא נגד החזקה:

אולם באמת מדברי הרשב"א ז"ל שכ' שם וז"ל ברייתא דמוחזק לן באחי ולא מוחזק לן בבנים דאמרי' מה לו לשקר איבעי למפטרה מיבם ולכך נתכוין עכשיו שלא תהי' אשתו זקוקה ליבם אעפ"י שלא אמר עכשיו כלום יכול הוא לפוטרה בגט סמוך למיתתו עכ"ל משמע דאם אומר לפ"ת לא לבטל החזקה ודאי נאמן ורק אם רצית לומר שכוונתו לפטור אשתו בזה יש לו מיגו וכן נראה מדברי הרמב"ן ז"ל במלחמות שכתב בקדושין וז"ל בשעת קדושין היינו בזמן שנשאה ולא להפיס דעתה אמר כלום אלא לאחרים אמר כן עכ"ל אלמא דאפילו בדברים בעלמא מהימנינן לי'. תו יש לשדות נרגא בהך דבידו דהא בזה"ז דאין כותב גט רק ע"י סופר מומחה ובד"צ לא שייך בידו כמבואר בס' חתם סופר [בסי' ס"ז הנ"ל ובסי' ע"ב] אך זה ליתא מתרי טעמי. א בהכחשת ההקדמה דשכיחי למאד זורקי גיטין לנשיהן במדינה זו ובאונגארין כידוע ואי משום שהוא נגד הדין הא כתב ברשב"א [שם ד"ה א"א אביי] דזה מקרי בידו גם שהוא נגד הדין דהוי גט ישן: והב' בהודאת להקדמתו דאינו שכיח ליתן גט בזה הזמן שלא בב"ד מ"מ בנ"ד הוי בידו לקדשה ע"ת ויעיין במקנה מזה הרבה: היוצא לנו מזה דלענ"ד האשה זו מותרת לשוק אך מי אנכי להכריע ואולם אם יסכימו עמי איזה גדול אמתי והדר"ג גם אנכי עמהם בזה:

והנה מפלפולו שעשעתי מאד והנה מ"ש להאריך ולבא שהתורה התירה מספק כיון שלא חששה שמא זינה ויש לו בנים בזנות ולא ידעתי למה שבק היתרא הלא התורה התירה ליבם אפי' בהלך למדה"י ודלמא נשא שם אשה כמבואר בריש האשה קמא אך באמת אין זה ספק שהתירה התורה דאין עלינו לחדש דבר ולהוליד מזה ספק וד"ל. גם מ"ש כ"ת מדברי (הגמ') [צ"ל הג"מ והיא תשו' מיימוני המובא בש"ש ש"ו פ"ז] דלפי דבריו לא נתחזק כיון שאמר הבעל קודם נשואין לא ידעתי למה אשתמיט מיני' דברי הרשב"א ז"ל במקומו שכתב זה לסברא פשוטה כמו שהבאתי לעיל. גם מ"ש כ"ת מהר"נ חולין [ס"ג ע"ב דלנגד ב' מיעוטין ל"א ב"ר] לא ידעתי רמז מידי דנראה לע"ד דבשני ענינים שייך לומר כיון שיש לפנינו שני מועטים הוא ספק נגד רוב אבל הכא על בעל הזה חזקה שקיים וכיון שקיים בחזקה שאינו סריס וד"ל והי' שלום כדברי ידידו דוש"ת [וע"ל בח"א סי' צ"ג ובתשו' שאח"ז]:

סימן קעב

בנידון השאלה שבעל אמר קודם נשואי אשתו הרבה שמת אחיו ומכמה שנים שנשא אשה ונפטר כבר בררתי שאין שום חשש כלל ועכשיו אבא להוסיף קצת דהנה דעת הרשב"ם ז"ל [ב"ב קל"ד] דבידוע בעדים שיש לו אחים א"נ כ"כ הטור והרמ"א ז"ל [בסי' קנ"ו] וב"ש ז"ל כ' דל"מ חולק בדין זה רק לקמן סי' קנ"ז [סק"ז] כ' דלדברי הנ"י דכתב דאם אינו מוחזק בבנים לא הוי כהוחזק שאין לו בנים נראה מזה דפליג אהרשב"ם ז"ל דכל סברת (הרמב"ם) [הרשב"ם] ז"ל והפוסקים הוא משום דאם יש עדים מוחזק לאיסור דאם לא הוחזק בבנים הוי כאלו הוחזק שאין לו בנים והיא עומדת בחזקת איסור א"כ להנ"י דס"ל דאם לא הוחזק בבנים לא מיקרי הוחזק שאין לו בנים א"כ גם אם יש עדים שיש לו אחים אם אינו מוחזק שאין לו בנים נאמן לומר שיש לו בנים דאינו עוקר החזקה יעו"ש בב"ש ז"ל והבית מאיר ז"ל מדחה לגמרי דברי הרשב"ם וטור ז"ל מהלכה וכתב שמצא ברשב"א בחי' קידושין שכ' אפי' נודע באחים נאמן לומר שיש לו בנים וגם אם כדברי הרשב"ם ז"ל דאינו נאמן לומר יש לי בנים ביש עדות שהי' לו אחים דמגו דהואיל [ובידו לגרשה] אינו מגרע החזקה בעדים א"כ גבי אשה שאומר הבעל גרשתי למה נאמן אפי' בהוחזק בעדים דהיא א"א והנה כבר מלתי אמורה בתשו' הקודמת דכן מבואר בריטב"א בקידושין דהטעם שנאמן במגו נגד החזקה חזקת איסור לשוק הוא משום שכל שאינו נודע בעדים שיש לו אחים אינה עומדת בחזקת איסור לשוק ואדרבא עומדת בחזקת היתר מש"ה נאמן הבעל במגו א"כ מבואר ממילא דביש עדים שהוחזקה לאיסור לשוק אינו נאמן לומר יש לי בנים ולא קשה מבעל שאמר גרשתי שנאמן אפילו הוחזקה בעדים שהיא א"א [התם] טעמא משום ששם בידו לבטל החזקה והוי כאלו לא הוחזקה כלל וכן כתבתי בתשובתי הקודמת (ומצאתי כעת סברא זו במהרא"ש ז"ל):