שו״ת דברי חיים – חלק ב – קטע 30

סימן קז

לבני חביבי הרב המאה"ג צדיק מפורסם חריף ובקי וכו' מו"ה יחזקאל שרגא נ"י האבד"ק שינאווא:

אודות השאלה בבכור שנמכרה הפרה בכסף ובהאנדשלאג בלא משיכה:

תשובה הנה בדבר הזה כבר האריכו גדולי הראשונים ותמיד אין דרכי בזה לפלפל איזה שיטה מהם היא הנכונה עפ"י פלפול כי דבר זה הוא רק גסות רוח ודבר הבלים כי מי אני להכריע בין גדולי הראשונים ורק כ"א צריך לפי כחו לתרץ את כל א' מהשיטות אך לא להכריע כי מה יודעים אנו אשר לא ידעו המה ואלו ואלו דא"ח ולכן אכתוב בקצרה דיעות הראשונים ידוע דעת רש"י ור"ת ז"ל אם עכו"ם קונה בכסף או במשיכה דוקא והנה גדולי האחרונים כמו הר"מ ז"ל [במרדכי פ' הזהב] והטור והש"ע [יו"ד סי' ש"ך] הכריעו דצריך דוקא שניהם והרשב"א בתשו' המיוחסות סי' רכ"ה כתב דעת הראשונים דתלי' הדבר בפלוגתא אם כסף לבד קונה בעכו"ם ואח"כ כתב דלדעתו קונה בכסף או במשיכה דהלכתא כהאומר דהעכו"ם קונה במשיכה אך גם בכסף לחוד נמי קונה מדינא דאו' ולבסוף הביא דגם לדעת (הראשון) [הראשונים] דאינו קונה בכסף לחוד מ"מ מחמת מנהג שקונים בכסף לחוד סגי דהוי כמו סטומתא דהוי קנין ממש ונראה מדבריו דדמי להא דנוהגין החמרים [ב"ק דקט"ז ע"ב] והוי קנין ממש ולבסוף כ' די"ל דלעולם אינו קנין ומש"ה לענין בכור תלי' בקנין מדאו' ולמ"ד דעכו"ם אינו קונה בכסף לחוד חייב בבכורות ורק מחויב הישראל או העכו"ם לקיים המקח מטעם חיוב והמעיין בדבריו היטב יראה שכן כוונתו ורק יש קצת ט"ס דמוכח ולא כמו שראיתי איזה אחרונים הבינו בדבריו דפוסק דכסף לחוד קונה דזה ליתא דנהי דכתב דכן י"ל דקונה בכסף לחוד או במשיכה לחוד מ"מ לדינא לא סמך על דעתו כנראה שם ולכן אין לנו לסור מדברי הטור וש"ע ז"ל דס"ל דבעי תרווייהו כסף ומשיכה ובלא"ה אפי' בדיעבד אסור והנה אפי' אם נימא דסטומתא הוי קנין מ"מ יפה כ' הצ"ץ ז"ל [סי' ס"א] כיון דכל הכוונה הוא רק דרך הערמה לא שייך לומר דקנה מטעם מנהג התגרים או משום בדיניהם דיינינן לי' דזה ליתא דכה"ג אין הסטומתא קנין כלל וגם בדיניהם לא כייפי' להחזיק המקח משום דהוי רק הערמה ובשלמא אם עשה קנין דמהני עפ"י ד"ת לא איכפת לן בהערמה דדברים שבלב אינם דברים והוי קנין ממש ובפרט שבאמת כוונת שניהם המוכר והקונה לקיים המקח ע"מ שיחזור וימכרנו לו אבל אם לא הי' קנין המועיל עפ"י ד"ת רק מנהג התגרים בהערמה ל"ש דרך התגרים כיון שאינו רק הערמה ואין הקונה והמוכר סומכים דעתם לזה הסטומתא וכליתא דמי זה תורף דברי הצ"ץ ז"ל ודבריו בזה קילורין לעינים ול"ק כלל קו' האחרונים להמעיין היטב וכן באמת יראה מדברי הרשב"א בתשובה הנ"ל דקנין כה"ג קנין דרבנן או סטומתא הוי סילוק מרשות המוכר שסילק נפשו מאותו החפץ אבל עכ"פ הלוקח לא קנה ולכן כתב שם שעיקר תלי' בבכור בקנין דאו' דקנין דרבנן או סטומתא הוא רק חיוב לקיים המקח אבל לא מקנה עצם הדבר ללוקח (והנה גם הפקר לא מיקרי שהרי אינו הפקר לכל) אך לכאורה לענין בכור כיון שעכ"פ נסתלק רשות המוכר והעכו"ם יש לו עכ"פ יד בו שיכול לכופו לקיים המקח מיקרי יד עכו"ם באמצע והו"ל להיות פטור מבכורה דקיימ"ל לגבי בכורה אפי' יכול לסלקו בזוזי פטור מבכור ועיין בבכורות [דט"ז] גבי מקבל צאן ברזל דא"ר אם לא נתן לו מעות תופס הולד הגם שהתוס' בב"מ [ד"ע ע"ב ד"ה אי] מחלקים בין אם היתה תחילתו של ישראל לא יצא בזה לפטור מבכורה ע"י שהעכו"ם יוכל לתפסו מ"מ כאן שזה ודאי שיצא מרשות הישראל בקנין דרבנן או סטומתא כמ"ש הרשב"א ז"ל שסילק רשותו ממנו ורק העכו"ם לא קנהו לזה שפיר סגי במה שהעכו"ם יוכל לתפסו היינו שמחייבין להמוכר לתתו לו ולכן לכאורה קשים דברי הרשב"א במה שאומר שאינו נפטר מבכורה בסטומתא ואולי לרווחא כ"כ לנ"ד אבל באמת הוי שפיר להיות פוטר במה שנסתלק רשות ישראל והעכו"ם יש עליו חיוב שמחויב הישראל לתת לו ויוכל לתפסו עפ"י דיני ישראל וכ"ש בדיניהם ואך לזה כ' הצ"ץ דכה"ג סטומתא לאו כלום והישראל לא סילק כחו ועכו"ם אין דעתו להחזיק המקח ואינו כלום רק [בעי] קנין גמור וזה אמת ויציב שסטומתא וקנין דרבנן ל"מ בבכור לרוב הראשונים כידוע למעיין בדבריהם ולכן בודאי דין בכור על הולד ואסור עד שיפול בו מום ממילא. והנה בח"ס [סי' ש"ו] רצה אחד להמציא היתר עפ"י דברי התוס' שכתבו (בזבחים דף נ"ט ע"ב) [ובמנחות נ"ו ב'] (ובבכורות ל"ג ע"ב) דלהטיל מום בזה"ז דרבנן ולכן כ' דבדרבנן סומכים על הפוסקים דס"ל דכסף לחוד קונה:

והנה הח"ס השיב לו דנראה עיקר כהרמב"ם ז"ל דגם בזה"ז הוא דאו' ומה שאמר רבא [בע"ז י"ג ב'] נראה כמטיל מום ההוא מדרבנן הוא לתרץ אליבא דר"ל יעו"ש המשך דבריו והביא ראי' מבכורות [דנ"ג ע"א] דפטרו רבנן ממעשר בהמה בזה"ז משום דמטיל מום בקדשים ולדברי התו' האיך בטלו חכמים מצוה גדולה עבור גזירה א"ו ש"מ דמטיל מום הוי דאו' ובמח"כ לא ידעתי מאי קאמר דהא הקשה הגמ' להטיל מום בכל העדר ומתרץ משום גזירה שמא יבנה בהמ"ק במהרה ולא יהי' נמצא בקל קרבן דגם דוקין שבעין פוסל לא שכיחי יעו"ש בגמ' והנה זה ודאי הוא רק דרבנן דהמטיל מום בקדשי בה"ב תמימים הוא רק דרבנן [כמבואר בתו' ע"ז די"ג] ואפי' הרמב"ם ז"ל שפוסק דהמטיל מום בבהמות תמימים שהוקדשו לבה"ב הוא מה"ת מקרא דאל המזבח יעו"ש אבל בבהמות חולין ודאי שמותר להטיל מום מה"ת לכ"ע [נ' דכאן צ"ל ואפי' לרמב"ם דס"ל בפ"א מה' אסהמ"ז ה"ז דמטיל מום בבהמות קדשים תמימים בזה"ז הוא מה"ת הוא מקרא דכל מום לא יהי' אבל בבהמות בד"ה מודה דרק מדרבנן ע"ש במ"ל וברי"ט אלגזי בכורות פ"ה בסוגי' דבכור שאחזו דם וכ"ש בבהמות חולין ודאי שמותר להטיל מום מה"ת לכ"ע] וודאי מה שלא תקנו להטיל מום בכל העדר הוא דרבנן וא"כ קשי' בשביל גזירה כזו יבטלו ממ"ע של מעשר א"ו שזו אין קושי' דודאי יכולים חכמים לגזור לבטל מ"ע משום גזירה קלה כמו שביטלו והעמידו דבריהם בהזאה בפסח שאינו רק טלטול בעלמא מכ"ש בכה"ג שהטלת מום בקדשים הוא בזיון קדשים כמ"ש הרא"ש ז"ל בהפועל בב"מ [סי' ה'] יכלו להעמיד דבריהם נגד מ"ע של מעשר ולכן בודאי אין לדחות דברי התוס' ח"ו וגם ק' להח"ס ז"ל גופא לתקנו שיטיל המום ע"י עכו"ם קטן כמו שמתיר הוא בבכור א"ו זה דברים של מה בכך וחכמים העמידו דבריהם נגד מ"ע של מעשר כאשר העמידו דבריהם בכמה מקומות ולכן דברי התו' הם כפשטן של הסוגי' דהוא רק דרבנן ורק שהרמב"ם ז"ל מפרש הסוגי' דאיירי בקדשי בה"ב כדברי רש"י ז"ל [פי' דס"ל קדשי מזבח גם בזה"ז מה"ת והסוגי' דמחלק בין בזמן הבית איירי בקדשי בה"ב ע' ברי"ט אלגזי פ"ה דבכורות הנ"ל שהאריך לפ' כן הגמ' לשי' הרמב"ם] אך התו' דחו דברי רש"י ז"ל מצד פשטות הסוגי' כמבואר בדבריהם בזבחים ובע"א ולכן ודאי אין קושי' בדבריהם כלל ולכן לכאורה הי' מקום להקל להטיל מום דהוי רק ס' דרבנן אך באמת למעיין היטב שם בתו' דהחמירו בקדשי בה"ב שמד"ת אפי' בזמן הבית מותר להטיל מום וגזרו אטו קדשי מזבח וקדשי מזבח גופא הוא עתה דרבנן הרי שמחמת בזיון קדשים החמירו ולכן גם בס' קדשים אסור להטיל מום אפי' ע"י עכו"ם וראי' ברורה מהא דבכורות (דף ג' ע"ב) דכלו חיותא דר' מרי ב"ר ומק' הש"ס למה הלא כדין עביד ומתרץ שם וז"ל ואבע"א רמב"ר ידע לאקנויי קנין גמור וחזי לי' אינש אחרינא ואזיל ועביד וסבר ר' מרי מלתא הוא דעביד ואתי בה לידי תקלה עכ"ל הרי דמשום חשש שמא יאמרו כלו חיותא ונענש ע"ז מכ"ש דאם יצוה ישראל לעכו"ם להטיל מום לא יבינו שהטעם מחמת שהוא ס' דרבנן ורק יאמר הרואה שמותר להטיל מום בקדשים ולכן לדעתי היה יותר נכון לסמוך להתיר לשחוט שלדברי התו' אין שום חיוב בזה"ז בשוחט בחוץ ורק מדרבנן וספ' דרבנן מותר ולא (שיאמרו) [יאמרו] מותר לשחוט קדשים בחוץ ורק שיאמרו שסמכו על המכירה ולכן נשחט כדין אבל אם נימא שצריך מום א"כ ידעו שהוא הקדש והרואה שמצוין להטיל מום בו יאמר שמותר להטיל מום בקדשים ע"י עכו"ם ולכן בודאי אסור זה כנלענ"ד הגם שידעתי שבעוה"ר עמי במקלו ישאל ובפרט בעיני הלומדים בעיניהם איסור דרבנן כזה קל למאוד שבעוה"ר מחמירים בחסידות ומקילים במה שהחמירה תורה ואומרים שבדיעבד עכ"פ כשר וכמו ששמעתי מדיינים רבים שנקל להם להשמיט שם אבי האשה בגט אם רק אינם יודעים לכתוב כינוי השם ובאמת מבואר בתשו' שאין לעשות כן וכן משמיטין כמה שם הכינוי שבפ"כ וכותבים רק שם הנקרא לס"ת מחמת פסק הרמ"א ז"ל [בסי' קכ"ט] אשר גדולי אחרונים ממש בתשו' ומכתב אלי' ז"ל פוסלים ומענה בפי שועלים קטנים הללו שכן מקובל בידם מגאוני דור שלפנינו ובאמת הגדולים ז"ל שפיר עשו שכן מסור בידינו מגדולי אשכנז שבאם א"א לבוא על תכונת השם סגי בשם החניכה או שם דס"ת לחוד גם שם אבי האשה משמיטין באם א"א לבוא על בירור תכונת השם אבל אם הוא חסרון [ידיעה] לדיינים האיך לכתוב בודאי אסור לסמוך ע"ז. ויעשו שאל' לגדול הדור והמה יבררו האיך לכתוב סגנון השם וא"ל הלא בדיעבד כשר ז"א כמבואר בהקדמה לס"ש דע"ז נאמר כל שאינו יודע בטיב גיטין לא יהי' לו עסק עמהם הגם דבדיעבד כשר ובגמ' [קידושין י"ג ע"א] אמרו ע"ז דזה חמור יותר מחטא דור המבול יעוין בס"ש בהקדמה ותבין דכן האמת אולם מה אעשה ואוי לי שעלתה בימי כך וה' הטוב יכפר ונסלח לעדת ישראל וכו' והנה לא כתבתי כ"ז רק להודיעך קושט דברי אמת כאב את בן ירצה אבל ידעתי כי שועלים קטנים המה חכמים מחוכמים בעיניהם וילעגו על דברי והי' להם כו' ואני את דעתי גליתי כפי מה שקבלתי מרבותי הגאונים נו"נ ויעשו הטוב בעיניהם ואנחנו נפשותינו הצלנו והי' שלום. יום ב' כ"ז למב"י תרכ"א [וע' בסי' שאח"ז]:

סימן קח

לבני הרב וכו' הנ"ל:

הנה בבכור לא הי' כוונתי ח"ו להתיר במכירה בכסף לחוד רק אמרתי יותר הי' היתר בשחיטה אך באמת גם בשחיטה אין להתיר משום הספק של השיטות שאין כסף קונה בנכרי וגם בפירוש כתבתי שם לדעתי שהבשר צריך קבורה ורק להתיר השחיטה דאינו חייב משום שחוטי חוץ אבל ודאי הבשר צריך קבורה עם העור כאשר נגלה לכל מעיין מכח פלפולי שם ולדעתי נכתב זה שם בהג"ה מן הצד כי ידעתי שכן עלה על דעתי לכתבה בפירוש שלא יטעו בדברי אך מרוב הטרדא אולי נשמט שם אבל ודאי כן נתבאר מתוך הפלפול אשר שם ולכן מהראוי לגזור על הבעל של הבכור שיקבור העור:

סימן קט לחתני הה"נ כו' החו"ב בודק חו"פ בנש"ק מו"ה מרדכי דוב נ"י:

שאלה יהודי א' העליל עליו עכו"ם שמגיע לו ממנו מעות ומחמת זה ביקש לעכו"ם אחר שילך אתו ויעזור לו ליקח בהמה מהישראל עבור חובו והבטיח לו שימכרנה לו וכן עשו והלכו שניהם ולקחו בחזקה בהמה אחת ולקח העכו"ם השני הבהמה ולהעכו"ם הא' נתן מעות בעד הבהמה והיהודי הלך בערכאות עכו"ם לשפוט על הגזילה שעשו ונמשך הדבר עד שנתיאש היהודי לגמרי מהבהמה ואחר משך שנה וחצי יצא המשפט שלהם שמוכרח העכו"ם להחזיר הבהמה לישראל והבהמה נתעברה וילדה אצל העכו"ם והיא היתה מבכרת ועתה מה דינו של הולד אם יש בו קדושת בכור או לא:

תשובה הנה כאן צריך לברר מי הוי גזלן אם עכו"ם הראשון המעליל או שניהם יחד נקראים גזלנים הנה זה פשוט שגם השני מקרי גזלן שגזל מישראל ואי דהוי ס"ל דהדין עם העכו"ם המעליל ומש"ה סייע להעכו"ם הא' ללקחו דסבר ששלו הוא לוקח זה ליתא דקיי"ל ב"נ נהרג על שהי' לו (לשאול ולא שאל) [ללמוד ולא למד מכות ד"ט ע"ב] וא"כ שניהם נקראים גזלנים עוד צריך לחקור אם הוי כאן יאוש כיון דכבר מסר הישראל להערכאות אם הוי זה הפקר מה שאמר בלשון יאוש. והנה דבר זה מבואר ברמ"א דבכה"ג לא הוי יאוש וז"ל הרמ"א ז"ל בח"מ סי' רס"ב ס"ה הא דאמרי' דכשאמר וי לחסרון כיס הוי יאוש היינו באבידה וכיוצא בזה אבל מי שיש לו חוב אצל עכו"ם שמסתמא אינו יאוש אעפ"י שאמר וי לחסרון כיס לא הוי יאוש דהואיל שכל חוב הוי ספק אי משתלם או לא מספיקא אמר כך ולא גמר ומיאש עכ"ל א"כ הוי גזל בלא יאוש ולא קנהו העכו"ם כלל להפרה בגזלנותו אך לפרש"י דפי' גבי ב"נ נהרג על פחות מש"פ ולא ניתן להשבון דפרש"י ז"ל משום דקלב"מ כמו שכ' התו' (בעירובין) [בע"ז דע"א ע"א ד"ה ב"נ] וא"כ כן נמי בפרוטה קנהו העכו"ם משום דקלב"מ אולם התו' שם בעירובין [ס"ב ד"ה ב"נ] הק' על רש"י ז"ל חדא דהא קי"ל כרבא דבגזילה לא קנהו בדמים ותו דגבי מוכסין וליסטים מוכח דלא קנהו הנכרי כשאיתא בעין והא באמת לק"מ דמש"ה במוכסין וליסטים לא קנהו משום דהוא בעינא ולא קיי"ל כרב [סנהדרין דע"ב ע"א] דבדמים קננהו אך זה מדרבנן אבל מה"ת שפיר לא ניתן להשבון וכמו שנראה מדברי הרז"ה בסנהדרין [בבעה"מ שם] אך באמת נלענ"ד דאין סברת הבעה"מ דמה"ת קנהו ורק מדרבנן מחויב להחזירו דהרי בגמ' [שם] אמרי' כי אוקמי התורה ברשות הגזלן לחייבו באחריות אך לא לאקנויי עכל"ה יעו"ש בסנהדרין א"כ הרי מפורש בגמ' דלא קנהו אפי' מה"ת וזה קו' הרמב"ן ז"ל שם על בעה"מ וקושיא גדולה היא זו אם נימא דבעה"מ ס"ל דמה"ת קנהו אך גם שיטת הרמב"ן ז"ל נעלמה ממני שכ' דלא קנהו כלל אפי' כששיבר לאחר יציאתו ממחתרת וקשה הרי רב אמר בהדי' דבדמים קנהו ומשמע קנין גמור ורבא אמר מסתברא מלתא דרב בששיבר אלמא דרבא מודה לרב דקנהו בדמים עכ"פ בליתנייהו אפי' בנשבר לאח"כ דאם חייב בנשברה לאח"כ א"כ מאי קנין הוא זה דאמר רבא מסתברא מלתא דרב כששיבר הא אפי' כששיבר לא קנהו כלל בדמים רק משום קלב"מ [א"צ לשלם] אבל מאי קנין הוא ולכן נלענ"ד דכך הוא שי' בעה"מ ז"ל דרב אמר בדמים קנהו מאי דחייב מיתה בנטילתו בשעת גזילה הוי כמו שקנהו (בדמים) היינו במעות ועלה אמר רבא מסתברא מלתא דרב כששיבר דבהיותו בעין אין שייך קנין דהתורה לא אוקמי גבי גזלן ברשותו רק לענין שיתחייב באחריות אבל לא לקנותו אבל בליתנייהו מסתברא מלתא דרב דקנהו בדמים ונ"מ דפטור אפי' שיבר חוץ ממחתרת דכיון דבשעת משיכה בגזילה העמידה התורה ברשותו לענין כל אחריות ואם נתחייב אז הגזלן מיתה קלב"מ ופטור מחיובי ממון א"כ קנהו בזה דלא מחייב לשלם אם יאבד מהעולם יהי' סיבה מה שיהי' קנהו בדמים לענין פטור מאחריות דהא בשאר גזל מחויב באחריות דמיו וזה שנתחייב [מיתה] בדמיו קנהו לפטור מאחריות ולעולם פטור מכל חיובי שנתחייב אז ול"מ שפטור בנשברה במחתרת רק אפי' נשברה אח"כ פטור דקנהו בדמיו לענין אחריות אך אם היא בעינא לא אוקמי התורה ברשותו ולא קנהו כלל והוי ברשותא דמרא אבל פטור (מהשבר הבא במחתרת) [מהשבה] דכל חיובו שבשעת משיכה שנתחייב מית' פטרו הכתוב דבדמים קנהו ומ"ש בעה"מ שהחמירו עליו להשיב מחומרא אין כוונתו שמה"ת הגניבה של הגנב (ח"ו) [דגם] הוא מודה דאפי' מה"ת הדרא למרא רק שהגזלן אינו מחויב בהשבה ומדרבנן מחייבו בהשבה אבל גוף הגזילה הוא של הנגזל ולכן שפיר קאמר הגמ' גבי מוכסים וליסטים דלא קנהו הגזלן לגוף הגזילה ורק דאם אין בו פרוטה דמצד הישראל אינו ממון ורק הי' ס"ד דהעכו"ם לא קנהו ויהא צריך להחזיר וזה קאמר רש"י ז"ל דפטור משום דקלב"מ לא מחייב רב בהשבה כנ"ל ולא הדרא ממילא למרא דפחות מש"פ לאו ממונא גבי ישראל וז"ב [ומעתה ל"ק ק' התו' על רש"י דגם רש"י ז"ל מודה דל"ק לגוף הגזיל' וברשותי' דמרא היא ורק דהגזלן אין עליו חיוב השבה עכ"ה]:

היוצא לנו מזה דלשי' רש"י ז"ל נמי כל היכא דאיתא בעינא דהדרא למרא בש"פ א"כ הוי ולד של פרת ישראל וחייב בבכור אך יש מקום לומר כיון דקנהו בדמים לענין שפטור מלשלם אפי' [כששיבר] לאח"כ הוי כיד נכרי באמצע וגם לשיטת הרמב"ן י"ל כיון דחיוב מיתה חל עדיין על העכו"ם ובודאי שפטור באכלה א"כ גם לדידי' הוי יד נכרי באמצע. שוב י"ל דהעכו"ם קנהו להפרה ולהולד בשינוי ורק הרמב"ם ז"ל [פ"א מגניבה הי"א] דעתו דבלא יאוש לא קני בלידה ובאמת כל הראשונים חולקים עליו בזה [ע' בטוש"ע ח"מ סי' שנ"ד] א"כ כיון דקנהו בשינוי לא חייל עליו קדושת בכור אך יש לעיין בזה כיון דודאי שינוי אין קונה רק אם קנהו הגזלן באיזה קנין דכן משנה מפורשת [ב"ק דע"ט ע"א] בגנב וטבח ברשות בעלים דפטור דלא קנהו בשינוי לחוד וכ"כ הש"ך ז"ל והוא מוכח מהרבה מקומות והארכתי לפרש הדבר באיזה מקום בחידושי וגם בנה"מ כ"כ ואין הפנאי לעיין כעת וכי הוא דבר פשוט א"כ נהי דהוי שינוי כיון דלרש"י ז"ל כסף קונה דוקא ולא משיכה א"כ במאי קנהו הנכרי בשינוי הא כולו ברשות ישראל נשתנה (וכמו דאמרי' גזל ב"נ) אך באמת א"א כלל לומר כן דהא גבי פלוגתת ר"ש ורבנן גבי עורות של גזלן מחשבה מטמאתן [ב"ק קי"ד ע"א] דלהטור וסייעתו [סי' שס"ח] איירי בנכרי ואפ"ה קתני בהדי' [שם ס"ו ע"ב] דקנהו בשינוי וגם במס' סוכה [ד"ל] גבי לגזיזנהו אינהו משמע דעכו"ם קנהו עכ"פ ביאוש כמבואר שם וצ"ל דהשינוי והגזילה באים כאחת אך לפי"ז תלי' בהספק דמבואר בתמורה (כ"ה ע"א) א"ל ר' עמרם לר' ששת אמר על הבכור עם יציאת רובו עולה עולה הוי או בכור הוי עולה הוי דכל פורתא ופורתא דקא נפיק הוא כליל או בכור הוי דכל פורתא ופורתא דקנפיק במלתי' הוא כו' א"ל מאי תבעי' לך היינו דבעי אילפא כו'. ואמר אביי מאי תבעי' לי' דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ה"נ דברי מי שומעין עכ"ל הרי דלא פשטה רק מכח דברי הרב כו' אבל הכא דאלו ואלו הוי דברי הרב שפיר הספק במקומו עומד אם העכו"ם זוכה כשנולד בשינוי השם או זוכה בו הכהן ואצל הכהן ל"ש שינוי השם ולא שינוי מעשה אך האמת יורה דרכו דל"מ לשיטת הפוסקים דמשיכה בנכרי קונה א"כ להכי אוקמינהו ברשותו דאם ישתנה יקנוהו דאפי' בישראל לא אוקמא התורה ברשות גנב לקנות ואפ"ה שינוי קונה אפי' בעומדת באגם דלא מצינו בשום מקום בזה שלא יקנה השינוי בעומדת שלא ברשות הגזלן ולהיפך מצינו כמה פעמים א"כ ש"מ שהתורה אוקמי בשעת משיכה לענין אחריות שאם ישתנה יקנהו מאז בשינוי מגזה"כ דוהשיב כעין שגזל הן אמת דקשה לי מנלן דעכו"ם קונה בשינוי דבישראל חידשה התורה כעין שגזל אבל עכו"ם לעולם אינו קונה הגזילה כשהיא עתה בעין אך כבר כתבתי דכן הוא מבואר בב"ק דבעיצבא דהוי שינוי השם קנהו העכו"ם וצ"ל כיון דהתורה רבינהו מכעין שגזל דאם נשתנה אינו כמו שגזל עכו"ם ממילא פטור להשיב דאין עליו חיוב השבה רק כשהוא בעין אבל כשנשתנה ממילא אינו של בעלים וקנהו העכו"ם אז שלא בא אז באיסורו דאינו גוף הגזילה והוי כגוף אחר וזוכה בה אפי' עכו"ם במשיכה כמו שזוכה במתנה א"כ עכ"פ זה הקנין הי' ביד העכו"ם תיכף בשעת הגזילה דאל"כ אם לא עומד העיצבא בבית העכו"ם לא קנהו וזה רחוק מהסברא ולכן בודאי תיכף משעת הגזילה מקנה לו השינוי בזה דבר הנגנב אם ישתנה מגזה"כ דכעין שגזל וגם נכרי לא נגרע מזה כדהוכחתי לעיל דאינו מטעם משיכה כלל רק מטעם קנין בשינוי וא"כ הוי ודאי לנכרי יד בו ולא חלה כלל קדושת בכור כנלענ"ד. וא"ל דלמא יצא שלישו קודם דאז בודאי לא מקרי שינוי כמ"ש התו' ב"ק [דע"א ע"ב ד"ה אי' הנאה] גבי טביחה דלא קנהו במשהו הראשון עדי יגמור השינוי כמ"כ גבי שינוי השם או שינוי גופו לא נקנה במשהו וא"כ לר"ה קדוש בבכורה דז"ל הש"ס בחולין דף (ס"ט ע"ב) אתמר יצא שליש ומוכרו לנכרי וחזר ויצא שליש אחר ר"ה אמר קדוש רבה אמר אינו קדוש ר"ה אמר קדוש סבר למפרע קדוש וכיון דנפיק לי' רובא אגמ"ל דמעיקרא הוי קדוש ומאי דזבין לאו כלום זבין רבה אמר אינו קדוש קסבר מכאן ולהבא הוא קדוש ומאי דזבין שפיר זבין עכ"ל וא"כ חיישי' דלמא נפיק בשליש דעדיין לא קנהו העכו"ם וקדושת בכור חלה למפרע אך נלענ"ד דז"א כלל דהנה זה לשון התו' שם בד"ה ר"ה וכן הא דא"ל רב עמרם לר"ש אמר על הבכור עם יציאת רובו יהי' עולה עולה הוי או בכור הוי האי נמי דלא כר"ה דמשמע דפשיטא לי' דקודם יציאת רובו יכול להפקיע ממנו קדושת בכור אם לא נחלק בין מכירה לנכרי להנך עכ"ל ובתמורה מפרשים התו' דבריהם וז"ל שם (כ"ד ע"ב) בד"ה אר"י וא"ת לימא דר"י דהכא פליגי אדר"ה בפ' בהמה המקשה יצא שליש ומכרו לנכרי וחזר ויצא שליש אחר ה"ז קדוש בבכורה וכי נפיק רובו לבסוף אגל"מ למפרע דמעיקרא הוי קדוש ה"נ נימא גבי מטיל מום ויש לחלק בין מטיל מום למכירה דבמכירה יש לטעות יותר שמא ימכור אחר יציאת רובו עכ"ל והנה זה מרפסי איגרא דמה לנו בקנין דבריהם אם מה"ת הוי קנין האיך קדוש מדרבנן וגם הוא נגד השקלא וטריא דשם דאגמל"מ ולדברי התו' ז"ל ה"ל לגמ' לומר (הא י"ל) דמדרבנן לא הוי קנין וכבר האריך בזה מהרי"ט [אלגזי] בחי' על הרמב"ן בכורות [פ"ג ד"ה וראיתי להתו' תמורה] אכן בשום לב נ"ל דלק"מ דהנה כל עיקר הטעם דר"ה היינו דאגמל"מ דהי' ראוי להתקדש בבכורה ונתקדש מקודם שיצא הרוב א"כ לפי"ז אם יצא שליש האחרון דרך דופן א"כ לא אגמל"מ ודאי דלא קדוש שליש הראשון וזה מבואר ממש וא"כ לק"מ מהקדיש שליש לר"ה דהא אם נימא דהוי הקדש א"כ אגמל"מ דנולד הקדש לא בכור כיון דבקידשו [ממילא] לאח"כ אגמל"מ דלא נולד בכור מש"ה הוי קדוש ולא בכור בהקדיש שליש ורק בהקדיש ביציאת רובו איבעי' להו אך דא"כ למה ס"ל לר"ה דבמכרו לנכרי שליש דקדוש בבכורה משום אגמל"מ נימא ג"כ כיון דמוכרו לנכר א"כ אגמל"מ דלא הוי בכור ישראל כלל לזה כתבו התו' שפיר דרבנן תקנו דלא הוי קנין ולא ק' האיך [יכלו] לתקן לענין דאו' ז"א דבלא"ה ק' הא עובר הוי דשלב"ל אך ר"ה לטעמי' דאדם מקנה דשלב"ל אולם מבואר אמרו [יבמות צ"ג וב"מ דס"ו] דעד שלב"ל יוכל לחזור וכשב"ל א"י לחזור א"כ כיון דרבנן תקנו שלא יהי' קנין לא גרע מחזרה דמהני בדשל"ב טרם בואו לעולם אך מה שבא לעולם כבר קנהו מה"ת וע"ז לא מהני תקנתא דרבנן שאמרו שלא יקנה אך לזה שפיר אר"ה כיון דאגמל"מ דילדה בכור ממילא הוי גם השליש הראשון בכור למפרע ול"מ הזביני דעכו"ם דאגמל"מ דהוי בכור מאז וזה נכון מאוד א"כ כיון דהוכחנו באם נולד בב"א אין לבכור [חלות] בו דיד עכו"ם באמצע עכ"פ א"כ אגמל"מ דהוי של עכו"ם ממילא לא קדוש גם שליש הראשון וז"ב. היוצא לנו מכל זה דפטור מבכורה לשיטות הרבה משום קלב"מ שעכ"פ שייכי יד עכו"ם באמצע ולשיטות יתר הראשונים משום שינוי. ומה שהעירות דהרמב"ם [מובא בח"מ סי' שנ"ג ס"ג] דס"ל שינוי רשות ואח"כ יאוש קונה ה"ט משום דבגזלן גופא אינו קונה היאוש משום דגזלן חייב באחריות והוי כמו שעומד ברשות בעלים משא"כ ברשות השני דאינו נעשה שומר עלי' עכ"ד וזה לפלא בעיני הלא הבאת בעצמך סברת הש"מ דבגזלן מהני היאוש ובאמת לא נמצא חולק ע"ז דכשהוא ברשות הגזלן לא הוי כעומד בבית הנגזל לענין זה ודוקא לענין שינוי ס"ל להרמב"ם דאפי' שהגזלן חייב באונסין מ"מ ברשותא דבעלים הוא לענין שבחא וולדה אבל לומר דבבית הגזלן ל"מ יאוש דאכתי ברשותא דבעלים הוא הוא דבר שאינו וגם אם נימא כך דל"מ היאוש משום דאכתי ברשות הבעלים קאי דגזלן חייב באחריות א"כ גם שינוי רשות ל"מ דחייב השני באחריות כיון דכל הנאה שלו כמבואר גבי יתומים שעשו מלאכה בפרה שאולה [בח"מ סי' שמ"א] וא"כ אכתי ברשות הבעלים עומד ול"מ היאוש ויותר אתפלא האיך עלה ע"ד לומר כן דבדברי הש"ס מפורש דרבה מספקא לי' אי יאוש קני מה"ת משום דבאיסורא אתי לידי' ור"י דפליג עליו דל"מ יאוש יהי' מטעם אחר שאינו מפורש כלל ולומר דיאוש ל"מ מפני שהוא כאלו הוא בבית בעלים ואין דרך הש"ס כן וא"א דר"י פליג על רבה מטעם אחר [הי'] מפרש הגמ' טעם החולק א"ו גם ר"י ס"ל דלא קנה משום דבאיסורא אתא לידי'. ומה שהעיר ממס' חולין כבר הודעתיו דעתי בזה ומה שרצה לומר דלר"מ קנהו מטעם שינוי השם המעיין בכמה מקומות ובפרט בסוכה [ד"ל] יראה דשינוי השם תלוי במה שהעולם קורין לו כן ויתר דבריו בפלפול עם הש"ע לא נתתי היטב עיני עליהם כי טרידנא טובא ודברים אלו המה עמוקים מאוד לכן לא יכולתי להעיר כעת דבר והי' שלום כדברי חותנו ידידו כו':