שו״ת דברי חיים – חלק א – קטע 106

תשובה הנה בתשו' חינוך בית יהודא סי' קי"ג כתב וז"ל וראיתי שרוצה לידע דעתי הקלושה מה היא אם ישנה ליתן חצי חלק זכר מקרקעות אשר הניח אחריו המוריש ונשא ונתן בהם דרך פרקמטי' או לא האמת אתו מעולם לא ראיתי ולא שמעתי שיהי' קרקעות כאלו בכלל השיור ששייר לבניו הזכרים כו' ושם בהג"ה כ' וז"ל ועוד בגוף הדין צ"ע ממ"ש בח"מ רפ"א ס"ז התנה שלא יהי' לבת חלק בספרים והלוה על ספרים כו' אבל אם הוחלטו הספרים בידו אין לבת חלק בהם וכ"ד הסמ"ע והש"ך ועוד בתשו' רמ"א סי' ע"ז דף קנ"א גם בש"ך משמע דאפי' יש כבר לאב ספרים והלוה על ספרים אלו אין לבת חלק בהם דאל"כ ה"ל לומר אבל אם הוחלטו הספרים בידו וצריך להם ללמוד אז אין לבת חלק אבל אם א"צ להם רק לוה עליהם דרך מו"מ יש לבת חלק כו' וטוב לעשות פשרה במילתא דספיקא דדינא כנ"ל עכ"ל ועיין בתשו' שב יעקב בחלק ח"מ סי' י"ד וז"ל בסוף התשובה וכי איש המוכר ספרים וכל אשר לו הוא במ"מ בספרים וכי לא תטול הבת שטח"ז כלל ותצא נקי מנכסי אבי' אע"כ צריך לחלק ומה שיש להשיב ע"ז מהגהת רמ"א סי' רפ"א שהבאתי לעיל יש ליישב כו' יעיי"ש ובשו"ת שבות יעקב ח"ש סי' קכ"א מבואר החילוק במאי דעומד למכור הוי כמו מזומן יעיי"ש ונלע"ד דלק"מ מהרמ"א ז"ל דבאם כל מו"מ שלו בספרים וכיוצא ודאי דהוי כמו מעות מזומן דאטו מי שמסחר שלו בספרים אינו בכלל תיקון המדינה שנוהגין לתת שטח"ז ומסתמא כוונתו בשטר ח"ז מה שכ' חוץ מספרים היינו מה שלומד בהם ולא מאותם העומדים להרויח דלא יוגרע הוא מזולתו בזה אבל במלוה על ספרים נהי דלא קנאן ללמוד בהם ורק שהוחלטו בעד מה שהלוה לחבירו מ"מ נ"ל כיון שכבר הם בידו יחזיקם ולא ימכרם ומספיקא אין מפקיעין ירושה דאורייתא מן הבנים והחילוק מצד עצמו נכון דבדבר שמתחלתו נלקח למו"מ הוי כמו מעות מזומן אבל דבר שאינו עומד למו"מ רק שבא לידו מאיזה צד שיהי' יוכל להיות שיחזיקם לעצמו אינו בגדר מזומן והנה לפ"ז נפשוט שאלתינו אם בתחלת כתיבת התנאי' הי' התנאי דוקא סך אלף אדומי' רק שסיימו בכתבי התנאים שהמעות יהי' מקרקעות וספרים וכו' ודאי אם א' מהצדדים הבטיח במזומן אבל העולם יודעים שאין לו רק קרקעות וכדומה וימכרם לצורך הנדן מ"מ שש"ד משלם ממזומן דמה לנו ממה שבא המעות מ"מ עיקר הפיסוק הי' מעות מזומן וכמו כן בנ"ד אם הבטיחה היתומה והאפטרופס מעות מזומן אלף אדומים הגם שכתבו בהתנאים שזאת יוציאו מהספרים וכו' מ"מ הוי מזומן ממש ומחויבים לשלם שש"ד ממזומן ואם לא נתחייב מעולם בכתבי התנאים צד הכלה רק מה שיש לה בעין הן ספרים וכו' ורק שהאפטרופס הבטיח וחייב עצמו למוכרם קודם הנשואין נראה כיון שלא פרט סכום שיתן לו מזומן ורק שימכרם א"כ בודאי שאינו מחויב לשלם שש"ד רק כפי אשר ימכרו ולא כפי מה שנכתב בהתנאים עולים לערך אלף אדומים אך נראה דיותר מסתבר דכיון דלא חייב עצמו צד הכלה במזומן סך ידוע רק למכור הספרים וכו' דמזה לא יתנו שש"ד רק החצי מכפי שנישומו בעת כתיבת התנאים היינו החצי מאלף אדומים חדא דלפי החילוק שכתבנו לתרץ דברי החב"י עם דברי הרמ"א ז"ל דלא מקרי עומד למכור רק דבר שמתחילה לקחו בעלי' לסחורה אבל מה שנחלט המשכון הגם כי מסתמא לא יחזיקנו המלוה לעצמו מ"מ אינו עומד לסחורה שיוכל להיות שיחזיקנה לצורכו כיון שכבר המה תחת ידו וא"כ כמו כן בנ"ד כיון שהפסיקה אינו דוקא במזומנים ויוכל להיות שהחתן יחזיק לעצמו איזה ספרים והתכשיטים א"כ לא מקרי עומד למכור ולא הוי כמזומן ודינו כמו בספרים שהוחלטו במשכון הגם שסתם משכון הוי כאלו התנה עם הלוה באם לא ישלם ימכר מ"מ פסק הרמ"א ז"ל דדינו כספרים ממש ולא כמזומן כיון שאינו עומד לסחורה וכחילוק הנ"ל כמו' כן בנ"ד נמי כיון שאינו עומד לסחורה לא הוי כמזומן ומה שחייב עצמו האפטרופוס למכור אין חיובו מכריע להשוותו למזומן כיון שאינו עומד בעצמותו הדבר לסחורה וכנ"ל. וביותר נראה להסביר חילוקי זה דהנה מבואר בחב"י שם דהולכין בתר טעם התקנה ובשער אפרים מבאר בארוכה דהולכין אחר כוונת מתקני התקנה והנה הטעם לפע"ד מה שנותנין רק חצי מקרקעות וספרים ומרגליות לדעתי אין הטעם משום שהוא דבר שאינו עומד להשתכר דאטו בכיפי תלי להו כמה פעמים בבית יש לו הכנסה יותר ממעות ובפרט דידוע דבזמן קדמונים מתקני התקנה הי' מעות הנדן מונח ביד שליש כמה שנים והזוג הי' ניזונים בבית אביהם והריוח הי' מועט וההכנסה ממקרקעות עולה יותר מריוח המעות לכן לדעתי אין הטעם משום זה רק הטעם הוא דמבואר [בב"מ דף נ"ו] דאין אונאה לקרקעות ור"י ס"ל במשנה דגם לספרים ומרגליות אין אונאה הגם דלא קיי"ל כר"י מ"מ אבותינו סמכו להא דר"י דהוא דבר שאין שומתו ידוע ודרך לשומם יותר מכדי דמיהן עכ"פ עד החצי דהא ביטול מקח יש להן דאין אדם טועה בכפל ולהכי סמכו אבותינו הקדמוני, ז"ל בתקנותיהם דוקא ספרים וקרקעות ומרגליות טובות אבל מכסף וזהב ותכשיטים השוהו למזומן וזה ברור בעיני. וז"ל החקי דרך [בחוקי משפט לא מצאתי זה רק בעט"צ העתיק מתקנת דד' ארצות בסוף הספר נמצא לשון זה] סי' נ' מבואר בפינקס ארצות שכר שדכנות מכל מאה זהו' מזומנים או תכשיטים וכסף וזהב יתנו מהסך מאיזה צד יותר גדול שני זהו' טו"ג מכל מאה ומספרים ומרגליות חובות כתבים קרקעות יתנו החצי כו' וא"כ לפ"ז באם שאין צד הכלה התחייב עצמו ליתן רק שום אלף אדומים בקרקעות וספרים וכו' ודאי דאין ליתן שש"ד רק החצי ואם התחייבו צד הכלה להכניס הדברים בעינם וימכרם קודם הנשואין יעלו הסך מה שיעלו בכה"ג יגבה השש"ד כפי אשר ימכר החפיצים ומה שהקרקעות נמכרו כבר לאחות הכלה הנה א"כ הוי כמו חוב וס"ש א"צ ליתן מהם רק החצי ועכ"פ לא יותר מכאשר ימכר הקרקע בליציטאציע כן נ"ל אך מ"מ טוב לפשר בזה כמבואר בחב"י כי לא מפני שאינו מדמים נעשה מעשה כנ"ל: סימן לא

שאלה אחד מכר פלאטץ אחורי ביתו לבנותו והתנה בפונקטין שעשה בכתב דייטש דער שאנק איז דעם קייפער שארפסטין פאר באטין ואח"כ מתו המוכר והקונה ובאו אחרים תחתיהם אנשים שקנו מן הקונה ויורשי המוכר והי' הקונה מן הקונה מחפש טענות לעצמו ורצה לומר שהשיור הזה למוכר לא הי' רק לעצמו ולא ליורשיו:

תשובה הנה באמת לא מצינו שיוכל לשייר איזה כח במקח אשר מכרו המוכר זולת איזה דבר שיש בו ממש ובא לעולם ובעל מנת שהמעשר שלו [בב"ב דס"ג] אמרינן דשייר קרקע משום דבעין יפה שייר לעצמו אבל בגוני דנ"ד דפסק המוכר עם הלוקח שלא יהי' לו שענק בביתו לא ידעתי במה יחול דבר זה הלא לא שייר המוכר שום דבר לעצמו ואם נימא שיהי' מטעם חיוב שחייב עצמו הקונה שלא יהי' שענק בביתו לא מצינו חיוב על דבר שלא לעשות וע"כ לומר שהוא מטעם תנאי שהוי כהתנה המוכר שע"מ זה מכר לו הפלאטץ שלא ימזוג ואם ימזוג יתבטל המכר אך לפי מה דמשמע בב"ב דלא מהני בכה"ג ולא אמרינן דתנאה הוי דז"ל הש"ס (ב"ב ס"ג א') ת"ר בן לוי שמכר שדה לישראל וא"ל ע"מ שמעשר ראשון שלו מ"ר שלו ואם אמר לי ולבני מת יתן לבניו ואם א"ל כל זמן שהשדה זו בידך מכרה וחזר ולקחה אין לו עליו כלום אמאי אין אדם מקנה דשלב"ל כיון דא"ל ע"מ שמע"ר שלו שיורי שיירי' למקום מעשר עכ"ל ומפרש שם הרא"ש וז"ל וא"ת נהי דאין אדם מקנה דשלב"ל מ"מ אדם מתנה על דשלב"ל שאם אומר אדם לחבירו שדי מכורה לך ע"מ שתתן לי סאה חטין מהיוצא מן השדה שנה שנה ודאי תנאו קיים ואם קיים תנאו כל שנה מכרו קיים ואם לא קיים מכרו בטל וי"ל דהאי תנא סבר דע"מ שיור הוי ולא תנאה דאי סבר דתנאה הוא ה"ל למיתני אם נתן לו מע"ר בכל שנה קנה ואם לאו לא קנה אלא מדקתני מע"ר שלו ש"מ דס"ל דשיורא הוי ולהכי פריך שפיר האיך משייר דשלב"ל וטעם דהוי שיור ולא תנאה דבתנאי לא מצי לאתנויי דלא שקיל לוי חלף עבודתו אלא בשביל תנאי עכ"ל אלמא להרא"ש ז"ל הוא משום דא"א לומר תנאי דהוי מתנה עמש"ב וכמ"ש הרא"ש ז"ל בחולין קל"ד דלא כהמחנה אפרים ז"ל [ה' מוכר דשלב"ל סי' ה'] שנדחק בזה ועכ"פ למ"ד דס"ל ע"מ תנאי והכי קיי"ל בחולין קל"ד לדידי' ס"ל דלא משנינן משמעות הלשון אם הוא בלשון תנאי לא אמרינן דהוי שיור אפי' אם נימא דתנאי הוא ובטל התנאי מ"מ לא משנינן הלשון מכוונתו כמו כן לפ"ז היכא דאמר בלשון שיור שלא יהא שענק בבית הנמכר לך אין כוונתו רק על שיור ולא על תנאי כיון שלא נאמר כלל בלשון תנאי רק בל"א דיא שענק איז פאר באטין צום קייפר הלשון זה אין כוונתו שיבוטל המקח אם יעבור רק בלשון שלא מכר לו השענק ושייר הזכות זה לעצמו שלא יהא שם שענק וזה הוא דבר שאין בו ממש ולא שייך בו שיור ולא אמרינן דהוי תנאי וביותר לפ"ד הרמב"ן ז"ל בב"ב בחי' שם שכ' וז"ל ויש לפרש דמעיקרא נמי קים לן דהא לאו תנאה הוא אלא שיורא היא שכיון שבמה שמכר שייר אינו דומה לאומר ע"מ שתתן לי כך וכך מעשר בכל שנה דהתם ודאי המכר מתבטל אם לא נתן אבל כאן שאומר לו ע"מ שמע"ר שלי ר"ל שהוא משיירו לעצמו ולא מוכרו ואינו כתולה ממכרו במעשר הילכך אעפ"י שלא נתן אין המכר מתבטל לכך כו' ורבינו הגאון ז"ל כתב בס' המקח לא שנא שיתנה על הלוקח בלשון חוץ או ששייר בלשון על מנת הכל שיורא כדאמרי' מקום מעשר שיורי שייר ומדמי לה נמי כההיא דגרסי' בחולין קל"ד גבי ע"מ שהמתנות שלי דמר סבר ע"מ כחוץ דמי ומ"ס ע"מ לאו כחוץ דמי חוץ שיורא ע"מ לאו שיורא וזו ראי' לפירושי דהתם אפי' למ"ד לאו שיורא היא אין ממכרו בטל דהא תני' ע"מ שהמתנות שלי נותנן לכל כהן שירצה ובדדמי להא איתמר דע"מ חוץ הוי בנזירות פ"ב עכ"ל ודבריו צריכין ביאור וכבר נתקשה בהם במח"א [הנ"ל] ולפע"ד כוונתו פשוט דס"ל להרמב"ן ז"ל לכ"ע שיור הוי (כע"מ) [בע"מ] כמו שבחולין גם למ"ד דס"ל נותנה לכל כהן שירצה דנהי דלהך מ"ד לא הוי כאלו לא מכר לו המתנות ומש"ה אין המתנות של המוכר אך גם תנאי לא הוי שנימא דאם לא קיים התנאי בטל המכר דהא גם להך מ"ד א"צ לקיים התנאי ומשום מתנה עמש"ב לא ס"ל להרמב"ן ז"ל [דס"ל] דהוי כע"מ שלא תשמטנו [ב] שביעית במכות דף ג' ב'] ורק מש"ה ס"ל להרמב"ן ז"ל דא"צ לקיים התנאי משום דכיון דהתנאי הי' בעיקר הדבר אינו כמו תנאי ואין עליו לקיימו ואין אומרים בזה כיון דלא קיים התנאי כל המקח בטל דלא תלי' כלל גוף המקח בזה רק דגוף המתנות מחויב להחזיר לו ובזה פליגי הנך ברייתות דחולין להך מתניתין דס"ל המתנות שלו ס"ל ע"מ הוי שיור ולא נמכרו כלל ומש"ה הוי של המוכר והך מתנית' דס"ל דנותנו לכל כהן שירצה ס"ל דנמכרו והוי בכלל המכר והוי רק תנאי רק מחמת דהתנאי הי' על גוף הדבר שמחזיר לו ממקחו אין דינו כתנאי שיבוטל המקח והוי ע"מ כחוץ וכאשר הביא ראי' מנזיר שס"ל שם לריב"ל [די"א] דע"מ כחוץ דמי והיינו שאין גוף המקח תלוי בזה כמ"כ ה"נ נהי שלא הוי כתנאי שיבוטל המקח אבל עכ"פ הוי בכלל המכר לענין זה שאין המתנות שלו וזה לפע"ד ג"כ כוונת הרמב"ם ז"ל ולק"מ מה שהקשה בספר מח"א:

עכ"פ יוצא לנו מזה דלהרמב"ן ז"ל נמי ס"ל הך סברא דלא אמרינן מדלא מהני בלשון שיור יהנה מדין תנאי דאל"כ מאי פריך הגמרא והא אין אדם מקנה דשלב"ל נימא דכיון דלא מהני מטעם שיור מהני משום תנאי א"ו דאם לא מהני משום שיור גם תנאי לא הוי דסברת הרא"ש ז"ל דדייק המקשן מדלא תני בלשון קיום התנאי זה לא ס"ל לרמב"ן כמבואר להמעיין בדבריו בהדי' אלמא דאם לא מהני בלשון שיור לא אמרינן דהוי תנאי א"כ לפ"ז בנ"ד דהוי דבר שאין בו ממש שלא יהא שענק בהפלאטץ שמכר ולא שייר לנפשו כלום בודאי שלא מהני כלל לא משום שיור ולא משום תנאי אך לכאורה מצינו במגילה (כ"ז ב') וז"ל המשנה אין מוכרין ביהכ"נ אלא על תנאי שאם ירצו יחזירוהו ד"ר מאיר וחכ"א מוכרין אותו ממכר עולם חוץ מד' דברים כו' עכ"ל אלמא דמהני מה שמוכר חוץ לד' דברי' ולא אמרינן דהתנאי לא מהני אולם באמת לרש"י ז"ל לק"מ דהתנאי בלא"ה אינו רק משום כבוד מכירת ביהכ"נ כמבואר שם וברשב"א בחי' אך הרז"א ז"ל ור"מ שמפרשים דהתנאי דוקא מ"מ י"ל דבאמת צריך להתנות בפירוש ע"מ שאם תעשה בו אחד מהד' דברים שיהא המכר בטל באופן שלע"ד השיור הזה הוא דבר שאין בו ממש ואינו חל כלל והנה הי' מקום לומר שכגון הא דעושה אדם חנות בצד חנותו של חבירו ולא יכול למחות בו דאפסקי' לחיותי' הוא משום דקיי"ל כר"ה בדר"י [בב"ב דכ"א ע"ב] דכ"א [עושה] בשלו והנה יש מקום לומר כיון דלר"ה [שם] באמת אסור לעשות חנות בצד חנותו של חבירו ונהי דאנן קיי"ל דא"י למחות בו עכ"פ באם נתחייב שלא לעשות אסור לו לעשות וכעין שמבואר במרדכי פ' הגוזל דנהי דלא פסקינן דד"ג מ"מ אם מחייב עצמו חייב כן ה"נ י"ל [כיון] דלר"ה אסור לעשות חנותו בצד חנותו של חבירו א"כ בנתחייב עצמו בפירוש שלא לעשות לכ"ע אסור לעשות אך כ"ז הוא לענין הלוקח בעצמו אך לא להקונה ממנו או מיורשיו דהחיוב אינו על הקרקע רק אקרקפתא דגברי מונח ולכן בנ"ד לפע"ד בודאי אין שום אדם יכול למחות מלעשות השענק בהפלאטץ ועוד הי' לכאורה מקום לומר כמ"ש הר"ן ז"ל [בכתובות בריש הכותב] גבי סילוק דלא מהני בדשלב"ל מ"מ בעודה ארוסה מהני:

והנה מכ"ז נ"ל שאין בתנאי זה ממש אך מחמת המנהג שנהגו כל אנשי מדינתינו כן בתנאי חילוקי המחיות הוי כמו יכולין החמרין להתנות נגד הדין הואיל והמנהג פשוט בכל מדינתו מאז וכן שמעתי ממו"ח הגאון ז"ל אשר אמר לי שעפ"י הדין אינו רואה טעם לחלוקת המחיות שנוהגים בע"ב אך עכ"פ לא ערער בדבר והנה יש שאלה באריכות ממו"ח הגאון ז"ל בזה הנה הוא בכתב אצל הרב מ' בעריש בן גיסי הרב החסיד מו"ה יושע העשל ז"ל מקאמארנא יוכל מעכ"ת לדרשה ממנו וימלא משאלתו להעתיקה לכן נ"ל דשפיר מכח המנהג שיכול למחות מלעשות שם שענק שכן נוהגין בכל גלילותינו: סימן לב

לכבוד ידידי הרב הגאון המפורסם החסיד ועניו כקש"ת מו"ה צבי יוסף ג"י האבד"ק רודניק:

מכתבו היקר לנכון הגיעני ואודות אשר דרש ממני בענין מכירת היער שכתוב בפונקט י"א אין רשות לעשות אינטבלאציע ולא להרשים באינטאבלאציע תחת ביטול שטר השוואה וכל זכות שנצמח ממנו וכו' ומעכ"ת פלפל בחכמה בדבריו שאין זה מבטל גוף המכר כי התנאי לא הי' רק שהשטר יבוטל אבל לא גוף המכירה ודבר זה נכון מאד ואין לחלוק ע"ז ורק שאני חוכך כיון דקיי"ל דבמקום. דנהוגין לכתוב שטר אין קונה בכסף רק בשטר וכיון דהשטר בטל במה קנהו. הן אמת דמבואר בראשונים בגיטין לענין ביטול גט דלא שייך ענין ביטול בשטר שכבר נפשה א"ה עיין בחי' רשב"א גיטין דף ל"ב ע"ב] אך י"ל כ"ז בביטול בע"פ אבל בכותב בשטר [גופא] שאינו רק אם לא יעשה כך ואם לא לא יהי' לו דין שטר ממילא מבוטל דתחלתו לא נעשה רק באופן זה ולא צריך לזה דיני תנאי דהוי שיור בגוף הקנין וכמבואר בריטב"א קידושין דף כ"ג ע"ב בד"ה ור' אליעזר וז"ל ואפשר דהא נמי שיורא הוא כיון דלא אמר שתוציא בו עצמך לחירות אלא שתצא בו לחירות וכיון דאמר בהאי לישנא והוא בגופה של מתנה שיורא הוא וכיון דקני העבד לגמרי לא סגי דלא קני רבי' וע"מ לא מהני מידי ואעפ"י שנתבטל ע"מ המעשה מתקיים מטעמא דאמרן והרי זה כנותן מתנה לחצי עבדו דזכה כלומר דפשטה מתנה בכולו ולא סגי שלא יזכה כלו ה"נ א"א שיזכה הוא בלא רבו ורבנן סברי דאלו הוי מקנה לעבד לגמרי לעשות בו חפצו ה"נ דקני רבי' כמוהו דכגוף א' הם אבל השתא דא"ל ע"מ שתצא בו לחירות לא זיכה לו אלא לכך וכיון דכן א"א לו לרב שיזכה בה יותר מן העבד והרי הוא זוכה בה ע"מ שיצא בו לחירות עכ"ל הרי דגם שתלה המתנה באם יצא לחירות מ"מ כיון שאמר בלשון שהמתנה לא יהא רק ע"ז אם לא נתקיים התנאי בטלה המתנה ה"נ כיון שאמר אם יהי' נרשם באינטבלאציע יובטל השטר וזכותו א"כ ממילא שייר מגוף קנין השטר שלא יהי' לו דין שטר רק באם שלא יקח לאינטבלא' דכן הוא משמעות הלשון שאין לו רשות להאינטבל' כי יבוטל כחו ולא נעשה לזה מתחלתו וא"כ לא צריך בזה דיני תנאי וגם אפי' אם נעשה הדבר ממילא ג"כ יתבטל כי כן משמעות הלשון שבבוא לאינטבלאציע יבוטל השטר יהי' על ידי מי שיהי' כי אין לשון התנאי על המוכר שלא יעשה ורק משמעות הלשון שהשטר יבוטל ויפסל בבואו לפני האינטבלאציע וא"כ כיון שהשטר בטל במה קנהו הן אמת דלפי מ"ש הקצות ז"ל בסי' קצ"א] דכיון דמנהגינו שהלוקח נותן שכר הסופר א"כ הי' צריך להקנותו למוכר ואין מקנים לו לזה אינו רק שטר ראיה ובשטר ראיה מבואר בר"נ [בפ"ק] דקידושין דאם יש לו שטר ראיה שסמך עליו דעתו קונה למפרע בכסף א"כ ה"נ זה שסמך דעתו על שטר זה וקנהו ממילא בכסף נהי דעתה נתבטל השטר מ"מ הקנין שנעשה ע"י הכסף לא נתבטל וזה דבר פשוט אולם גם אם נימא דהוי שטר קנין ולא קנה בכסף כמבואר בר"ן [הנ"ל] וא"כ עכשיו שנתבטל השטר בטל הקנין מ"מ הלא קנהו בחזקה דמבואר במחנה אפרים [הל' מכירה סי' ט"ו] בשם מהרשד"ם ז"ל דקנין ע"י פועלים נכרים הוי קנין ומסתמא עשה הלוקח חזקה כמו נעל וגדר וכו' א"כ קנהו בחזקה לחוד אך דעדיין יש לפקפק ע"ז הא לא נתכוין לקנות בחזקה שהוא סבור בדעתו שקנהו בהשטר ובלא כוונה לא הוי קנין הגם שהוא דעת אחרת מקנה לו דלפי שיטת (הרמב"ן) [א"ה אולי צ"ל הרשב"א בגיטין דף כ' ע"ב והראב"ד בנ"י בפ' חזקת גבי רב ענן ועיין בקצות סי' ער"ה] ז"ל מהני בלא כוונה מ"מ הלא גם המוכר לא הי' יודע ולא הי' דעתו להקנותו לו בחזקה כי הי' סבור שיקנה לו ע"י השטר וכן מבואר בנה"מ [סי' ר' סעי' ח'] דאם גם המקנה לא נתכוין לא מהני דעת אחרת. אולם נלע"ד דכ"ז הוא באם שניהם לא נתכוונו לקנין כמו מדידה שאינו קונה ששניהם אינם מתכוונים לקנין כמבואר בנתיבות שם אבל בנ"ד שבאמת מכוונים זה להקנותו וזה לקנות רק שהם סוברים שהקנין יהא בשטר נהי דהשטר בטל מ"מ מהני הקנין של חזקה בלא כוונה כיון שהמקנה נתכוין להקנותו ודאי דאמר לו לך חזק ועשה כרצונך וגם הי' בפניו ורק שלא אמר בפירוש שיקנה בזה כי לא עלה על דעתו שיקנה דוקא בזה אבל ודאי שדעת המוכר הי' שקנה במה שירצה וא"כ שוב מהני החזקה גם בלא כוונת הלוקח כיון שהי' דעת המקנה להקנותו לו ולפע"ד זה ברור וגם בלא"ה אם יש לפנינו שני קנינים אחד המועיל ואחד שאינו מועיל ע"פ הדין והוא עושה שניהם וכוונתו לקנות באותו שאינו מועיל עפ"י הדין מ"מ קונה בהשני בלא כיונה כיון שעכ"פ מתכוין לקנות כמו שמבואר בש"ם ב"מ לרוב הראשונים [א"ה אולי כוונתו לדף יו"ד בסוגי' דראה את המציאה ושם משני הגמ' דגלי' דעתו דבנפילה ניחא לי' דלקני ולהמסקנא לא קאי האי תירוצא ש"מ דאם כוון עכ"פ לקנות יהי' בקנין שאינו מועיל קונה ועיין בטור וב"י סי' רס"ח באריכות ודו"ק] ואין לחלק דדוקא התם שנעשו בפעם א' משא"כ כאן באם שעשה החזקה לאחר קבלת השטר א"כ לא נתכוין אז לקנות כלל זה ליתא דמ"ש כיון שעכ"פ מתכוין לקנות ול"ד לקידש בפחות מש"פ ובעל למ"ד וכו' [דלא הוי קידושין ודאי עיין א"ה סי' ל"א] דבקדושין צריך דוקא כוונה לקידושין אבל בקנין אם נגמר ביניהם סגי בחזקה בלא כוונה. ועוד כיון שלאחר שנתוודע שנרשם באינטאבל' עשה החזקה בפני המוכר א"כ ידע אז שנבטל השטר ממילא עשה קנין בהחזקה כמו שאמרינן בקידש ע"ת ובעל דלאחר שידע שנבטל התנאי בודאי בועל לשם קידושין [עיין בא"ה סי' ל"ח סעי' ל"ה ובב"ש שם ס"ק נ"ט] ואין לומר דלא גמר הדין זה מה"ת לן לומר כן הלא כיון שראה שנדחה השטר מהאינטאבל' ואינו כלום מסתמא נתכוין שבחזקה יקנהו. והנה לכאורה הי' מקום לומר דלא הי' צריך אח"כ לקנותו בחזקה לפי מאי דמבואר בר"ן כתובות [פ' המדיר] ומביאו בב"ש ז"ל [שם סי' נ"ז] דכל ענין התנאי הוא רק אם מקפיד אבל אם אינו מקפיד נשאר הקנין הראשון וא"כ כיון שראה המוכר לאחר שעבר על התנאי ושתק מחל התנאי ונתקיים המכר ממילא אך זה ליתא דלפמ"ש נתבטל השטר מעיקרו וכנ"ל א"כ במה יקנהו לו וכי ברצונו בלבד יקנהו כיון שכבר נתבטל השטר אין בידו לתקנו ולא מהני מחילתו. וכעין זה חדשתי בפלפול במס' יומא [דף י"ג] בסוגי' דאשה אחרת מתקינין לו דמסיק לבסוף לחדא אמר ע"מ שאכנס לבהכ"נ ולחדא ע"מ שתמות חברתך דהקשה (שם) השאג"א [בסי' צ"ג] דלמה לגרש שתיהן ולפסול מכהונה בכדי יקדש אחת על תנאי יעו"ש מה שתירץ דהסוגי' אליבא דמ"ד דאין ברירה לר"י רק כשתולה בד"ע יעו"ש. ובאמת מלבד שזה נגד התוס' בעירובין יעו"ש קשה ביותר דיקדש ע"ת שיכנס לבהכ"נ כמו שתולה הגירושין של זה ובכניסה לבהכ"נ תהי' זאת מקודשת וזו מגורשת. ואמרתי באמת דהסוגיא אזלא אליבא דכ"ע בין אם אמרינן ברירה או לא ורק לכאורה קשה למ"ל כלל לילך לביהכ"נ למחול התנאי שתהא מגורשת בלא זה לפי דעת הב"ש [בריש] סי' קמ"ג שמהני מחילת התנאי והעלית דלמ"ד יש ברירה א"כ אם לא יכנס לבהכ"נ הוברר למפרע שלא היתה מקודשת לא מהני מחילתו וע"כ לא אמרינן דמהני מחילת התנאי [אלא] לדידן דפסקינן א"ב ועדיין הדבר בספק א"כ מהני מחילה כיון דלא נגמר הענין כמבואר טעם זה בפוסקים אבל למ"ד יש ברירה א"כ כבר נתבטל הענין לא מהני מחילתו ומש"ה מוקי הגמ' שיכנס לבהכ"נ ואז לכ"ע מהני ולמ"ד דא"ב ל"ק מאי מהני הכניסה הא א"ב לדידי' משכחת לי' שימחול התנאי דלדידי' עדיין לא נגמר הענין ומהני מחילה אך כ"ז בגירושין דתלי' בדעתו לחוד אבל בהקידושין צריך בהמחילה דעת שניהם כמבואר בב"ש א"כ דלמא לא תתרצה האשה על המחילה והכניסה לא מהני למאן דס"ל א"ב ואנן צרירין להתקין לו קודם יה"כ שיהי' לו אשה מעיוה"כ ולא שיהא תלוי בדעת האשה וכמו שאמרו בש"ס דלמא לא תכנוס וכנ"ל וזה נכון [א"ה עיין בחלק ב' בהשמטות סי' ט']: