חידושי רבי חיים הלוי על הרמב״ם – קטע 81

אכן מדברי הרמב"ם שמחלק בין בית לשדה הרי מוכח דס"ל דהויא רבית גמורה דאורייתא, ועל כן שפיר כתב דלפי דעת הגאונים קשה דברי הגמ'. אכן מדברי הראב"ד שכתב ומאי דקשיא להו דרבינא אדרבינא, נראה דמפרש דהא דקאמר הרמב"ם דנתקשו להם דברי חכמי הגמ' הויא קושיא אחריתא, והיא מדרבינא אדרבינא שהזכיר הראב"ד, ועיין שם בסוגיא דהקושיא הויא מהא דסבירא לי' לרבינא בדף ס"ב דמשכנתא בלא נכייתא הויא אבק רבית ובדף ס"ז קאמר בגמ' דעבד רבינא עובדא ואפיק פירי, הרי להדיא דס"ל דהפירות הויין רבית קצוצה, ומבואר שם בסוגיא דמיירי בלא קץ לי' המוזכר שם מתחלה בגמ', וקשיין דברי רבינא אהדדי, דלעיל קאמר רבינא דמשכנתא בלא נכייתא הויא אבק רבית, והיינו משום דלא קץ לי', לכל חד פירושא כדאית לי', והכא קאמר רבינא דהויא רבית קצוצה גם בדלא קץ לי', כן נראה מדברי הראב"ד בפירוש הקושיא שהזכיר הרמב"ם.

אכן הדבר תמוה, דמאי מהני הך חילוקא שבין בית לשדה שהזכיר הרמב"ם להך קושיא מדרבינא אדרבינא, והרי תרווייהו מיירו בשדה, וכמבואר בסוגיא שם, ולכאורה נראה מדברי הרמב"ם דהקושיא מדרבינא אדרבינא מתרץ לה במה שמחלק בין משכנתא למכירה באסמכתא, דמכירה באסמכתא לא גמר והקנהו, ובמשכנתא גמר והקנהו הגוף לפירותיו, והך חילוקא כתב לתרץ הקושיא מדרבינא אדרבינא, משום דמפרש דהא דאפיק רבינא קאי על מכירה באסמכתא, וזהו שכתב לחלק ביניהם, אבל החילוק הראשון בין בית לשדה הרי לא שייך כלל להך קושיא דרבינא אדרבינא, כיון דתרווייהו מיירו בשדה, וכבר הקשה זאת הלח"מ, יעו"ש בדבריו ונראה לומר, דהנה צ"ע בהא דכתב הרמב"ם דלהכי לא חשיבא רבית של תורה משום דאין הריוח ברור ואפשר שיפסיד, הרי מ"מ אפשר שלבסוף ימצא שיהא ריוח, והרי בהכי קיימינן היכא דלבסוף נמצא שהי' ריוח אם יוצא בדיינין אם לא, וא"כ לכאורה צ"ע מה מועיל זה שאפשר שיפסיד, אבל היכא שהי' ריוח הא מיהא נוטל את הריוח שקצץ לו. וצ"ל דמ"מ אכתי בשעה שקצץ אז לא הי' ריוח ברור, ועל כן גם כשנתהוה ריוח אח"כ קציצה מיהא לא הויא, ועל כן לא הויא רק אבק רבית.

אכן אכתי אין זה ברור, די"ל דכיון דקצץ לו שיטול זאת בדמי רבית שוב הויא קציצה גמורה, דכן היתה קציצתו מתחלה שאם יהא ריוח יטול זאת ברביתא, ועל כן הויא זאת קציצה גמורה, וא"כ צ"ע קצת דמה מועיל מה שמתחלה אין הריוח ברור, אבל סוף כל סוף לבסוף מיהא נוטל את הרבית שקצץ לו מתחלה, וצריכה להיות רבית גמורה מד"ת, וצ"ע אם בכה"ג שאין הריוח ברור מקריא קציצה אם לא, אולם נראה, דאף אם נימא דזה מקרי קציצה גמורה, ג"כ ניחא, דכיון דכל זמן דאין הריוח ברור לא הויא רבית, א"כ תו לא אכפת לן במה שנתהוה אח"כ ריוח, דכיון דהקנה לו קרקע לפירותי', א"כ נמצא דזה שנתהוה אח"כ ריוח קרקע של מלוה היא דאשבחה, אבל מהלוה לא קבל רק דבר שאין הריוח ברור, וממילא דאין כאן רבית לעולם, ולא אסרה תורה אלא רבית הבאה מיד לוה, ולא מה שהרויח המלוה לעצמו.

אשר לפי"ז יתבארו דברי הרמב"ם על נכון, דהנה כבר הבאנו קושית הראשונים מדרבינא אדרבינא, דלעיל בדף ס"ב קאמר דמשכנתא בלא נכייתא הויא אבק רבית, והכא איתא דאפיק רבינא פירי משום דהויא רבית קצוצה, ועל זה תירצו הראשונים דהא דאפיק רבינא הוא במכירה באסמכתא ולא במשכנתא, והא דאפיק לאו משום דין רבית אלא משום דהויא מחילה בטעות וחוזר, והרמב"ם לא ניחא לי' בזה, משום דכל הסוגיא משמע דהא דאפיק רבינא הוא משום דין רבית, וכאשר כן מבואר ברמב"ם פרק זה דהא דהדרי פירי במכירה באסמכתא הוא משום דהויין רבית קצוצה, וע"ז כתב הרמב"ם הורו רבותי דמשכנתא בלא נכייתא לא הויא רק אבק רבית, משום דאין הריוח ברור, ואינו דומה לבית דהוי ריוח ברור, ואינו דומה למכירה באסמכתא, ר"ל דשם הא מיירי ג"כ בשדה דאין הריוח ברור ומ"מ הויא רבית קצוצה, לפי שהמשכנתא הקנה לו גוף לפירותיו, ר"ל וא"כ ברשות המלוה הוא דאשבח, אבל מיד הלוה לא לקח רק דבר שאינו ריוח ברור, אבל מכירה באסמכתא לא גמר והקנהו, ר"ל וא"כ ברשות הלוה הוא דאשבח, וא"כ הא נמצא דבשעה שנוטל מיהא הויא רבית, ועל כן הויא רבית ד"ת, כיון דלבסוף נוטל ריוח ברור משל לוה עצמו, ולהכי לא קשיא מדרבינא אדרבינא, דבמשכנתא בלא נכייתא, דקני הגוף לפירות, אין הריוח ברור, ואח"כ שדהו היא דאשבחה, ועל כן הויא אבק רבית, משא"כ במכירה באסמכתא, דמה שנוטל אח"כ היא משל לוה, על כן הוי לבסוף ריוח ברור, ועל כן הויא רבית גמורה דבר תורה וזהו שכתב הרמב"ם דיש מקצת גאונים שלא חלקו בין בית לשדה, ולדידהו הוי בכל ענין ריוח ברור, וממילא דשוב ליכא נ"מ בין משכנתא למכירה באסמכתא, כיון דבכל גוונא הוי ריוח ברור, ועל כן נתקשו להם דברי חכמי הגמ', והיינו דרבינא אדרבינא.

והן יש ליישב, דהך דרבינא דאפיק פירי מיירי בכרם, דדומה לבית, והוי ריוח ברור, וכמבואר בראב"ד שם, והך דמשכנתא בלא נכייתא מיירי בשדה, דאפשר שיפסיד, וע"כ הויא רק אבק רבית, ויתפרשו דברי הרמב"ם בפשיטות. אכן עיין לעיל בהל"ד שכתב ז"ל המלוה את חבירו על השדה ואמר לו אם לא תחזיר לי מכאן עד שלש שנים הרי היא שלי ה"ז לא קנה מפני שהיא אסמכתא, לפיכך מנכה כל הפירות שאכל מפני שהוא רבית של תורה עכ"ל, וקשה מהא דפסק הרמב"ם לקמן דבשדה לא הויא רבית משום דאין הריוח ברור, והרי הכא דהויא רבית ולא דחיובו משום גזל, וא"כ הרי צ"ע מהא דמבואר ברמב"ם דבשדה לא חשיבא רבית משום דאין הריוח ברור, והרי כתב הכא הרמב"ם הטעם משום דלא קנה השדה על חיובו משום ריבית, ובע"כ כמש"כ, דכיון דלא קנה השדה א"כ גם עתה לבסוף בשעה שהריוח ברור נוטל מכח הלוה ומכח קציצתו שמתחלה וע"כ הויא רבית קצוצה, וזהו החילוק בין משכנתא למכירה באסמכתא שכתב הרמב"ם בהל"ז שם, וזהו להדיא כמש"כ. והראב"ד דס"ל דמקרי ריוח ברור, א"כ מוכח מהא דקאמר רבינא לעיל בדף ס"ב דמשכנתא בלא נכייתא לא הויא רק אבק רבית, דס"ל כרבה בר רב הונא דהוי לא קץ, וא"כ אליבי' תקשי דאיך אפיק רבינא פירי, כיון דרבית של תורה בשום אופן לא הויא הואיל וליכא קציצה, וזהו שסיים הראב"ד דמאי דקשיא דרבינא אדרבינא, ר"ל דכיון דרבינא ס"ל דהוי לא קץ ממילא נשאר הקושיא, ועל זה כתב כדכתיבנא לעיל, והוא לעיל בהל"ד בהשגה שם דטעמא דרבינא דאפיק פירי הוא משום דין גזל ולא משום רבית, וכמש"נ.

פי"ט הל"ח מכר הלוה שדה ללוקח ומכרה לוקח ראשון ללוקח שני וכתב המלוה ללוקח ראשון דין ודברים אין לי עמך וקנו מידו הרי בע"ח טורף מלוקח שני אותה השדה ולוקח ראשון טורף אותה מבע"ח שהרי כתב לו ולוקח שני טורף אותה מלוקח ראשון שהרי הוא מכרה לו ובע"ח חוזר וטורף משני וחוזרין חלילה עד שיעשו פשרה ביניהן וכן האשה בכתובתה עכ"ל, ובהשגות ז"ל זה הפירוש למה שאמרו וכן בע"ח ושני לקוחות וכו', מכמה תשובות, האחת שאין זו החלילה אלא כשמכר הלוקח ראשון לשני באחריות ומשנתנו אין בו הפלגה וקאמר וכן בע"ח, והב' משנתנו הפשרה מתחלה לשלשתן וכאן אין הפשרה אלא לשנים בע"ח ואחד מן הלקוחות שהרי אחד מן הלקוחות קבל מעותיו, והג' שאף לב' אין כאן פשרה כי כשיטרוף בע"ח השדה מלוקח שני הלך אצל לוקח ראשון ולקח מעותיו כשיבא לוקח ראשון ויוציא השדה מבע"ח אותו בע"ח על מי יחזור והלוקח שני כבר לקח מעותיו והלך לו נמצא הוא לבדו מפסיד, והרביעית שאף לכתחלה אין ב"ח יכול לטרוף מלוקח שני משום דאמר לי' אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרא למרי' וכו' עכ"ל, ונמצא דהראב"ד חולק בזה גם בעיקר הדין עם הרמב"ם, דלדעת הרמב"ם הוי בכה"ג חוזרין חלילה, ולדעת הראב"ד הוי אחת משתי אלה, או שהבע"ח אינו טורף כלל משום אי שתקת, ואם טורף הלוקח שני יגבה דמי אחריותו והלוקח ראשון יקח את השדה, ובין כך ובין כך הבע"ח מפסיד, ואין כאן חוזרין חלילה.

אלא דקשה מאד בהא דהלוקח ראשון חוזר וגובה מב"ח, ובזה דעת הרמב"ם ודעת הראב"ד שוין, וקשה והלא מאחר דגוף השדה הרי כבר אינה של הלוקח ראשון, כיון דכבר מכרה ללוקח שני, ואיזה זכות יש לו בהקרקע כלל, וגם זה שכתב לו דו"ד אין לי עמך, הלא בזה לא נכלל רק שלא יגבה ממנו, אבל מגוף השדה הרי לא פקע שעבודו, וכדחזינן דגובה מלוקח שני, ומאחר דהלוקח ראשון אין לו בהשדה כלום איך יחזיר ויוציא השדה מב"ח. ואין לומר משום דהואיל ומפסיד אחריות על כן חוזר ותובע מב"ח, משום דבזה שכתב לו דו"ד אין לי עמך נכלל גם זה שלא יהא לו הפסד אחריות, הנה מלבד דעצם הסברא קשה, וכי בשביל שכתב לו דו"ד אין לי עמך עליו לראות שלא יגולגל לו הפסד אחריות, אלא דיותר קשה דמשום טענת הפסד אחריות הי' לו להועיל שלא יגבה כלל מהלוקח שני, אבל לא שהוא יחזור ויטרוף השדה מב"ח, דאם אך הטירפא כדין שוב אין לו להלוקח ראשון כלום בזה. ואשר יראה מוכרח בזה, דכל מוכר באחריות, כשבא הב"ח וטרף, דהלוקח חוזר וגובה מעותיו מהמוכר, הדר דינא דגביית הב"ח היתה מהמוכר, דכן הוא דין תנאי האחריות שטירפת השדה תתקיים בשיור לגבי מוכר, ועל כן נהי דקודם שגובה אין להמוכר בהשדה כלום, אבל כשגבה הב"ח חוזר הדין דגבייתו חשיבא מהמוכר ולא מהלוקח, ומשום דזהו דין תנאי האחריות שלו שהגבי' תתקיים מרשות מוכר.

ויסוד לזה, מהא דאיתא בב"מ דף ט"ו אמר שמואל בע"ח גובה את השבח אמר רבא תדע שכך כותב לו מוכר ללוקח אנא איקום ואשפי וכו' אינון ועמליהון ושבחיהון וכו' אלא מעתה מתנה דלא כתיב לי' הכי ה"נ דלא טריף שבחא א"ל אין, והמבואר מתוך הסוגיא דבאמת מדינא לא הי' ב"ח גובה את השבח, ומשום דהשבח נעשה ברשות לוקח, ולא הי' בו זכות מוכר מעולם, ולא חל עלי' שעבוד כלל, ורק משום תנאי אחריות דהשבח משו"ה הוא שגובה הב"ח את השבח, וכמש"כ הרמב"ם בפכ"א שם וז"ל ולמה יטרוף ב"ח חצי השבח וכו' מפני שהמוכר כותב ללוקח בשטר מכירה שאני מחוייב לך בקרן ובעמל שתעמול ובשבח שתשביח ועלי אחריות הכל ורצה הלוקח וקבל דבר זה וכו' והנה הא דמהניא התנאת המוכר והלוקח שהב"ח יגבה את השבח, מבואר בב"ב דף קנ"ז דהוא משום שהלוקח מקנה השבח להמוכר, וכדאיתא שם דהשבח משתעבד משום טעמא דדאקני וקנה משתעבד, ומשום דהתנאת המוכר והלוקח לא מהניא כלל לשעבד שבחא, כיון דסוף כל סוף השבח הוא נכסי הלוקח, ומהיכי תיתי ישתעבד להבע"ח של מוכר, ורק משום הקנאה שהקנה להמוכר שבחא הוא שחוזר ומשתעבד ככל נכסי המוכר. וזה צ"ע, דהרי השבח הוא דבר שלא בא לעולם, ואיך חייל עלי' קנינא דמוכר מלוקח, ועוד דהרי הוא מחוסר קנין, דכיון דהקרקע היא של לוקח, אם כן הרי ליכא קנינא על השבח למוכר, אלא ודאי בע"כ מוכרח, דכך הוא עיקר הדין דאחריות, שגביית הבע"ח תהי' מרשות מוכר, וממילא דמועלת התנאת המוכר והלוקח שהמוכר יקנה גם השבח, ואינו מחוסר קנין, כיון דעיקר ההתנאה היתה שהשבח בעיקרו יהי' שייך למוכר לגוביינא להבע"ח כגוף הקרקע. וזהו להדיא כמו שכתבנו בדעת הרמב"ם והראב"ד, דיסוד דין אחריות הוא, שגביית הבעל חוב תהי' מרשות מוכר.

ולפ"ז שפיר חוזר הלוקח ראשון ודוחה להבעל חוב, כיון דהגוביינא מרשותי' היא, וכבר כתב לו דין ודברים אין לי עמך. ולפ"ז הרי ניחא דעת הרמב"ם במה שפסק דחוזרין חלילה, והראב"ד השיג ע"ז דהלוקח שני הרי גובה אחריותו והלוקח ראשון יוציא את השדה מבע"ח והבע"ח יפסיד לגמרי ואיזה חוזרין חלילה יש כאן, ולפ"ז הרי ניחא, דכיון דמועיל תנאי האחריות שגביית הבע"ח תהא משל המוכר, א"כ הא מועיל התנאי דו"ד שכתב לו שגבייתו תתבטל למפרע, וממילא דהדר דינא שגוף השדה היא של לוקח שני, שהרי הלוקח ראשון כבר מכרה לו לגמרי, ותנאי האחריות הרי לא שייך אלא כשתתקיים גבייתו ותעמוד ברשות הבע"ח, אבל כיון שנתבטלה גבייתו למפרע לא שייך הכא כלל תנאה דאחריות, והרי היא של לוקח שני, שכבר מכרה לו, ושוב חוזר הבע"ח וגובה השדה מלוקח שני, וזהו החוזרין חלילה, דכל זמן שלא נתקיימה גביית הבע"ח הרי היא של הלוקח שני, ומהלוקח שני הרי יש לו רשות לגבותה ולטרוף אותה ממנו, וכשתתקיים הטירפא תחזור ותתבטל מחמת הלוקח ראשון, וכש"נ דהגבי' היא משל הלוקח הראשון שהוא המוכר, וביד לוקח ראשון ג"כ לא תוכל להשאר כיון שכבר מכרה ללוקח שני, ונמצא דגוף השדה לא תוכל להשאר לא אצל הבע"ח ולא אצל שני הלקוחות, וזהו חוזרין חלילה, וא"כ הרי לא איכפת לן מה שלוקח ראשון חייב לשלם ללוקח שני דמי אחריותו, דמ"מ על גוף השדה שאנו דנין הוי דינא דחוזרין חלילה.

ולפי"ז ניחא גם קושית הראב"ד דלימא לי' לוקח שני לבע"ח אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרא למרי', די"ל דהדו"ד אין לי עמך לא קיימא רק שלא יגבה ממנו כל זמן שהקרקע היא שלו מחמת הלקיחה הראשונה, ומאותו הזכות שהי' לו בה בעת שכתב לו הדו"ד, רק מזה הוא שסילק נפשי' וגביית חובו ממנו, משא"כ בזה שתבא לו הקרקע ע"י לקיחה שני', י"ל דמזה לא סילק נפשי', ולא נכלל זאת כלל בהדו"ד אין לי עמך שכתב לו, והא דחוזרין חלילה והלוקח ראשון דוחה להב"ח לעולם, הוא משום דגביית הב"ח הרי חוזרת ומתבטלת, ונמצא דלעולם היא ברשות הלוקח ראשון מחמת לקיחה הראשונה, שעלי' הוא שכתב לו דו"ד אין לי עמך, וא"כ כ"ז הוא רק כשבאה ליד הלוקח ראשון ע"י גביית הבע"ח, משא"כ אם הלוקח שני מהדר שטרא למרי', דזה הוי לקיחה חדשה, א"כ שפיר יגבה הב"ח ממנה גם מהלוקח ראשון, כיון דהיא לקיחה חדשה שאינה שייכת כלל להדו"ד שכתב לו מקודם, וממילא לית כאן טענת אי שתקת כלל. ובעיקר הדין אם הלוקח הראשון חייב לשלם ללוקח שני דמי אחריותו, לא נתבאר בדעת הרמב"ם, די"ל דהואיל שנתבטלה הטירפא למפרע, ממילא אינו חייב לשלם לו דמי אחריותו, או דנימא דכיון שהדין הוא דחוזרין חלילה, והקרקע לא תוכל להיות בידו בשופי, על זה גופא חייב הוא באחריותה. אלא דמלשון הרמב"ם הרי משמע דהפשרה היא בין שלשתן, ומוכח דס"ל דכל זמן שלא נתקיימה הטירפא אינו חייב באחריות, ועל כן שפיר הוי הפשרה בין שלשתן.

אלא דמדברי הראב"ד הרי מבואר להדיא דס"ל דמשום זה גופא דחוזרין חלילה חייב לוקח ראשון באחריות, וכמו שכתב וז"ל כי כשיטרוף בע"ח השדה מלוקח שני הלך אצל לוקח ראשון ולקח מעותיו כשיבא לוקח ראשון ויוציא השדה מבע"ח אותו בע"ח על מי יחזור והלוקח השני כבר לקח מעותיו והלך לו, הרי להדיא דס"ל להראב"ד דחיוב אחריות הוא בודאי, וגם ס"ל דתנאי אחריות אלים כ"כ דבזה שטורפה מלוקח שני והלוקח ראשון נתחייב לשלם בודאי דמי אחריותה בזה גופא נתקיימה השדה ביד לוקח ראשון, משום דין תנאי אחריות שהגבי' תהי' משל לוקח ראשון, ועל כן אע"ג דלגבי הלוקח הראשון הגבי' לא תוכל להתקיים, מ"מ לגבי לוקח שני מיהא הגבי' קיימת, וקיים דין תנאי אחריות שחייב לשלם ללוקח שני, והשדה נשארת אצל הלוקח הראשון, וממילא אין כאן דינא דחוזרין חלילה. ולפ"ז מיושבת היטב פלוגתת הרמב"ם והראב"ד, דבאמת דעת שניהם שוה דתנאי אחריות הוא שהגבי' תהי' מהלוקח ראשון שהוא המוכר, וממילא דצריך להיות בהן דינא דחוזרין חלילה, אלא דהראב"ד ס"ל דכל שחל בי' דינא דחוזרין חלילה נשלם חיוב אחריות, וממילא דהלוקח שני נוטל דמי אחריותו והקרקע תעמוד ברשות הלוקח ראשון ע"י גביית הבע"ח שגבייתו קיימת, והרמב"ם ס"ל דכל שלא נטרפה השדה מלוקח שני עוד לא חל חיוב אחריות, וממילא דחוזרת חלילה ויעשו פשרה בין שלשתן.

פכ"א הל"א בע"ח גובה את השבח שהשביח הלוקח בין שהשביחו מחמת הוצאה בין ששבחו נכסים מאליהן אלא שאם שבחו מאליהן טורף כל השבח ואם השביחו מחמת הוצאה גובה חצי השבח עכ"ל, ובהלכה ג' וד' שם ז"ל מתנה ששבחה מחמת הוצאה אין בע"ח גובה משבחה כלום וכו' ואם שבחה מאליה בע"ח גובה את כולה וכו', וכן יתומים שהשביחו הנכסים אין בע"ח גובה מן השבח כלום אבל אם שבחו נכסים מאליהן גובה את השבח כולו עכ"ל, והראב"ד שם כתב בשניהם שהיא דעת יחיד, ובמ"מ בהל"א שם כתב ז"ל כתב הרשב"א ז"ל אין הגאונים ז"ל מודים בדבר זה אלא לעולם לא גבי בע"ח אלא חצי שבח ואפילו בשבחא דממילא ובדכתב לו דאקני עכ"ל. וביאור הדברים, דהנה בב"מ דף ט"ו איתא אמר שמואל בע"ח גובה את השבח, אמר רבא תדע שכך כותב לו מוכר ללוקח אנא איקום ואשפי וכו' זביני אילין אינון ועמליהון ושבחיהון וכו' א"ל רחב"א לרבא אלא מעתה מתנה דלא כתיב לי' הכי ה"נ דלא טריף שבחא א"ל אין, ומבואר מזה דמדינא לא הי' בע"ח נוטל את השבח, אלא משום שכך היתה המכירה שהבע"ח יגבה מהשבח והלוקח יחזור על המוכר, ולהכי במתנה וירושה שלא הותנה כן כמו במכירה קיימי אדינא דאין בע"ח נוטל את השבח, ובזה הוא שנחלקו הרמב"ם ושאר פוסקים, דהרמב"ם סובר דבשבחא דממילא בע"ח גובה מדינא, ועל כן גובה גם בירושה ומתנה, והחולקים ס"ל דמדינא גם משבחא דממילא לא שקיל, ועל כן בירושה ומתנה גם משבחא דממילא לא שקיל.

והנה בב"ב דף קנ"ז איתא דלוה ולוה ואח"כ קנה ומכר שניהם חולקין, ומבואר שם דגם הלוקח והבע"ח חולקין בהשבח, משום דהלוקח ג"כ חשוב בע"ח מחמת האחריות, והשבח שבא אח"כ דינו כמו לוה ולוה ואח"כ קנה, ועל כן חולקין, ומפרש הרמב"ם דהא דחשוב השבח דאקני, היינו דוקא בשבחא דלא משתעבד מדינא, אלא משום שהמוכר התנה כן עם הלוקח, ועל כן הוי דינו של שבח כמו שקנה אותו המוכר מהלוקח, ועל כן חשוב דאקני, משא"כ היכא שבע"ח גובה מדינא את השבח, בזה לא הוי דאקני, ועל כן גובה הבע"ח את כולו, ולהכי מחלק הרמב"ם דשבחא דממילא הבע"ח גובה כולו. והחולקים עליו היינו משום דס"ל דהשבח דממילא גם כן לא גבי מדינא, ועל כן ס"ל דגם בשבחא דממילא חולקין. והנה קשה לדעת הרמב"ם, היאך גובה הבע"ח את השבח דממילא מדינא, והרי כיון דהשבח נעשה ברשות הלוקח שגוף השדה שלו, וא"כ הא נמצא דהשבח מעיקרו הוא של הלוקח, ואין להמוכר בו שום זכות מעולם, ואיך גובה הבע"ח של המוכר מהשבח שהוא של הלוקח, ואי דנימא דהרמב"ם ס"ל דכיון דיש להבע"ח. שעבוד על גוף הקרקע אמרינן דקרקע שלו היא דאשבחה, א"כ הא קשה דאמאי בשבחא דמחמת הוצאה לא שקיל מדינא, והרי קי"ל בב"מ דף ק"א דהיורד לתוך שדה חבירו ברשות וזרעה ונטעה דנוטל כאריס, והיינו משום דהקרקע של בעלים היא שהשביחה, וא"כ גם הכא, כיון דהרמב"ם ס"ל דהבע"ח שיש לו שעבוד על הקרקע יכול לומר ג"כ ארעאי הוא דאשבח, אם כן גם בשבח הבא מחמת הוצאה גם כן לימא ארעאי אשבח, ולא יהא להלוקח מדינא אלא כאריס, והמותר יטול הבע"ח מדינא, והרי בדברי הרמב"ם מבואר דביתומים ומקבל מתנה אין הבע"ח נוטל מהשבח כלל, וכמש"כ ז"ל אלא רואין כמה היתה שוה בשעת מתנה וגובה, וקשה דאמאי לא יטול חלק בהשבח משום הך דארעאי אשבח.