שו״ת בית הלוי – חלק ג – סימן מה

סימן מה

בחו"מ סי' רנ"ט סעיף ה' כתבו הטור והמחבר דגם ברוב עכו"ם אע"ג דאינו חייב להחזיר ע"פ דין מ"מ צריך להחזיר משום ועשית הטוב והישר, ושם בסעי' ז' כתבו, הטור והמחבר המציל מן הארי והדוב ושלוליתו של נהר הרי אלו שלו וכתב הרמ"א ומ"מ טוב וישר הוא ולהחזיר כמו שנתבאר בסעי' ה', והנה מלשון הטור והמחבר שכתבו כן רק גבי רוב מצרים ולא כתבו כן בסעי' ה' ודאי משמע קצת דבמציל מן הארי הוא הפקר גמור ואין בו משום ועשית הטוב והישר ועיי' בד"מ שהביא מה שהקשה המרדכי אמאי לא חייבו במציל מזוטו של ים משום טוב והישר שמא היה המוצא עני ובעל אבידה עשיר וכ' הד"מ דמזה מוכח דגם בזוטו של ים איכא הטוב והישר וראיתי כתוב בכתיבת יד על הד"מ דלא נמצא כן במרדכי ובאמת דבמרדכי הקשה על הא דלא אמר ר"נ לרבא שיחזור משום טוב וישר וע"ז משני שהמוצא הי' עני ושם היה עובדא ברוב מצרים ומוכרח דבמרדכי שלפני הד"מ הי' כתוב הקושי' על זוטו של ים, ועיין בשבת דף ק"כ גבי דליקה דאומר לאחרים באו והצילו לכם ואם היו פקחין עושין עמו חשבון אחר השבת ופריך בגמרא חשבון מאי עבידתא מהפקרא קזכו ומשני הכא בירא שמים עסקינן דלא ניחא לי' דלתהני מאחרים וכתב שם רש"י מהפקרא קזכו דהרי אמר להם והצילו לכם דהיינו לצרכיכם ואם פקחים הם יעכבו הכל, וכתב שם הר"ן דלא היה צריך רש"י לזה ורק כיון דלו אסור להציל יותר הרי הוא כמציל מזוטו של ים, והנראה בדעת רש"י דא"כ מאי פריך וגם מאי משני בירא שמים עסקינן דלא ניחא דלתהני מאחרים והרי הוא צריך להחזיר משום לפנים משוה"ד וכל אדם חייב בה ובפרט לדעת המרדכי באלו מציאות דכייפינן על לפנים משוה"ד ומשו"ה פרש"י דהכא פריך משום דהוא בעצמו הפקירם דאמר הצילו לכם, ועכ"פ הא מוכרח מדברי הר"ן דהמציל מזוטא של ים אין בו משום טוב וישר וכדמשמע מדברי הטור ודלא כהרמ"א, והנה גם מדברי רש"י אין הכרח ברור כהרמ"א די"ל דכוונתו הוא דהרי בעת שהצילו לא נתכוונו הם לזכות בו מן ההפקר וכל הזוכה דבר מן הפקר צריך שיכוין לזכות וכמו שכתבו התוס' בב"ב דף נ"ד בד"ה אדעתא וגם במטלטלים שאוחזים בידו מ"מ דעת הרבה מהאחרונים דצריך כוונה אם לא מה שהכניס כולו לידו דאז לא גרע ידו מחצירו שקונה לו שלא מדעתו ואכמ"ק להאריך בזה ועיין במחנה אפרים ה' קנין משיכה האריך בזה, וא"כ מאי פריך מהפקרא קזכו, ואין לומר דנהי בעת ההצלה לא זכו בלא כונה מ"מ הא כבר יצאו מרשות הבעלים והוא ברשותם ויכולים הם לזכות בו עתה וחשבון מאי עבידתא זה אינו דכיון דבעת ההצלה ממש לא זכו תיכף כשהצילו חוזר ונעשה של הבעלים מעצמו דהרי אינו הפקר גמור רק הוא יאוש והרי כל אבידה שנתייאשו הבעלים מהם הגם דכל אחד יכול לזכות מ"מ אם הבעלים מצאום הא נעשה ממילא של הבעלים תיכף כשראה אותם נתבטל היאוש ואין הבעלים צריכין לזכות בהם מחדש וא"כ הכא שהבעלים עומדים שם וראו שהצילו נעשה תיכף שלהם ומשו"ה פרש"י דהם הפקר משום דהוא הפקירם במה שאמר הצילו לכם וגם הבעלים בעצמם צריכין לזכות בהם מחדש כמו כל הפקר וכל זמן שהוא ביד האחרים הגם שלא נתכוונו לזכות הרי בידם לזכות בהם עתה וחשבון מאי עבידתי' יעשו כפי מה שירצו, ועוד יותר י"ל דס"ל לרש"י דבהפקר גמור זוכה גם בלא כוונה ובפרט כשאוחזו בידו משא"כ ביאוש דכיון דאינו יוצא מרשות בעלים עד שיכנס לרשות זוכה בה צריך שיכוין לזכות בו ובלא כוונה אינה יוצאה מרשות הבעלים והכא דאמר מהפקרא קזכו ולא קאמר מהפקרא יזכו משמע דמקודם ביאת ההצלה כבר זכו בהם ומשו"ה פרש"י דהיה הפקר גמור, ועכ"פ אין מדברי רש"י ראי' להרמ"א: