שו״ת בית הלוי – חלק ג – סימן מב

סימן מב

יבאר דעת הפוסקים בדין טלית יוצאה מאחד והשני אומר לו השכרת לו.

בב"מ ד' ק' ע"א מביא הגמ' הא דתניא בד"א ששניהם אדוקים בה אבל היתה טלית יוצא מתחת ידו של אחד מהם המוציא מחבירו עליו הראיה ומוקמינן לה כגון דאתי לקמן כדתפסי תרווייהו ואמרינן להו זילו פלוגו והדר אתו דתפיס לה חד מנייהו האי אמר אודויי אודה לי והאי אמר בדמי אגרתי נהלי' דאמרינן לי' עד השתא חשדת לי' בגזלן והשתא אוגרת לי' בלא סהדי, וכתבו התוס' הא דאינו נאמן במיגו דהי' אומר שחטפה ממנו משום דהוא מיגו במקום עדים, הרי דעתם דאם הי' אומר דחטפה הי' נאמן וכן כתב הרא"ש וכן כתב הנמוקי יוסף בשם הרשב"א, והנראה פשוט דיצא להם זה מהא דמשני דאיירי באומר אגרתי' לי' ואמאי לא מוקים דאיירי באומר חטפה ממני והרי כל הסוגי' מקודם איירי בחטפה ומוכח דחטפה נאמן ורק אגרתי' אינו נאמן אע"ג דיש לו מיגו משום הסברא דעד השתא חשדת לי' בגזלן, אמנם הרמב"ם כתב להדי' דגם חטפה אינו נאמן ולדידי' צ"ע אמאי לא משני הגמרא דאיירי באומר חטפה, והנה עוד נ"מ לדינא בזה היכא דאמר בדמי אגרתי' לי' ויש לו איזו מיגו דלהתוס' הא מוכח דגם מיגו לא מהני לי' אבל להרמב"ם הא ליכא כאן מיגו וא"כ י"ל דאם הי' באיזו אופן שהי' לו מיגו דנאמן לומר בדמי אגרתי' ולא חשבינן לי' מיגו במקום עדים:

והנה מדחזינן דאמרה הגמרא הטעם דאינו נאמן משום הך סברא דעד השתא וכו' והשתא אגרת לי' בלא סהדי ומוכח דאי לאו הך סברא הי' נאמן וא"כ אם אומר אגרתי' בפני פלוני ופלוני והלכו למה"י מוכרח דנאמן וכן כתב להדי' הנמוק"י בשם הרשב"א והר"ן דבכה"ג נאמן, ולהרמב"ם הא מוכרח דבכה"ג הוא טענה טובה מצד עצמה דהרי הכא ליכא מיגו ואפ"ה הא מוכרח מהגמ' דנאמן, ואין לפקפק דא"כ יהי' נאמן לומר חטפה או אגרתי' בלא עדים במיגו דאגרתי' בפני פלוני וא"כ יהי' מוכרח דגם להרמב"ם אינו נאמן לומר אגרתי' בלא עדים גם באופן דאיכא מיגו ודלא כמש"כ, זה אינו דזה לא חשיב מיגו דירא דיבאו פלוני ופלוני ויכחישו אותו וכמו שכתב הרא"ש בפרק שבועת הדיינים באמר אל תפרעני אלא בעדים דאינו נאמן לומר פרעתי בפני עצמו במיגו דפרעתי בפני פלוני דירא שמא יבאו ויכחישוהו [ולפי מה שיתבאר דלהרמב"ם גם באומר אגרתי' בפני פלוני אינו נאמן ניחא בלא"ה], ולהתוס' והרא"ש והרשב"א י"ל דגם בכה"ג אינו טענה טובה מצד עצמה בלא מיגו דכיון דהי' לי' לזה עמו ריב ומצה בטלית זה אינו עשוי להשכיר לו גם בפני עדים דהרי בקל ימצא לדחותו אח"כ בטענות החזרתי או נאנסה ורק דלא חשיבא מיגו במקום עדים וכיון דיש לו מיגו דחטפה משו"ה הוא נאמן לומר אגרתי' בפני פלוני ופלוני וכן הוא מבואר להדי' במ"מ פרק ט' מה' טוען שכתב אחר שהביא דברי הרמב"ן והרשב"א דבחטפה נאמן כו' ובאומר אגרתי' בפני פלוני נאמן במיגו דחטפה וזהו כמש"כ, ובדברים אילו צ"ע לכאורה טובא דברי הרמ"א בסי' קל"ח דהמחבר כתב כהרמב"ם דחטפה או השכרתי אינו נאמן וכ' ע"ז הרמ"א וי"א שאם אומר חטפה ממני נאמן לכן אם אומר השכרתי' בפני פלוני ופלוני והלכו למה"י נאמן במיגו דחטפה, וצ"ע דלמה תלה הך דינא דבפני פלוני ופלוני בהך דינא דחטפה ומשמע דאם נאמר דחטפה אינו נאמן גם בפני פלוני ופלוני אינו נאמן והרי זה מוכרח מהגמרא דהיכא דליכא סברא דהשתא אגרת לי' בלא סהדי דנאמן וא"כ הרי מוכרח לכאורה להיפוך דאם חטפה אינו נאמן מוכרח דהיא טענה טובה מצד עצמה גם בלא שום מיגו ורק להסוברים דחטפה נאמן הוא די"ל דהא דנאמן הוא רק משום מיגו, והנה גם מהמשך דברי המ"מ מבואר ג"כ כהרמ"א דרק להרמב"ן והרשב"א שכתבו דחטפה נאמן לדידהו נאמן אגרתי' בפני פלוני אבל להרמב"ם גם בזה אינו נאמן, ובאמת דכן נראה לשון הרמב"ם שכתב וז"ל באו שנים אדוקים כו' וחזרו זה טוען הודה ונסתלק ממנה וזה טוען השכרתיו לו או נתגבר עלי וחטפה המוציא מחבירו עליו הראי' הרי דסתם הדברים ולא כתב דדוקא באומר השכרתיו לו בינו לביני בלא עדים ומוכרח דהרמב"ם ס"ל דבכל גווני אינו נאמן לומר השכרתיו ובודאי דגם על הרמב"ם קשה טובא דבגמרא הא מבואר דרק משום הסברא דהשתא אגרת לי' בלא סהדי הוא דאינו נאמן והנראה דהרמב"ם אינו מפרש דהא דאמר והשתא אגרת לי' בלא סהדי הכוונה דבשביל סברא זו א"נ רק מפרש לה כמו שראיתי בחידושי הריטב"א וז"ל והא דאמר והשתא מוגרת לי' בלא סהדי לאו למימרא דאם אמר בסהדי אוגרית נאמן אלא ה"ק אי אתה נאמן לומר אגרתי' כל זמן שאי אתה מביא עדים פי' לדבריו דהך בלא סהדי דקאמרה הגמרא הכוונה דאי אתה נאמן בלא סהדי ובודאי דגם הרמב"ם מפרש כן ומשו"ה סתם הדברים דבכל גווני אינו נאמן, והטעם כמו שכתבנו דגם בעדים אין הדרך להשכיר למי שהי' לו טענה וסכסוך בזה החפץ דהגם דיהי' עדים ששכרה מ"מ הרי יכול אח"כ לדחותו בטענות אחרות כמו החזרתיו או נאנסה, וגם נראה עוד דגם הראשונים שכתבו דנאמן לומר השכרתיו בפני פלוני ופלוני לא מכח דברי הגמרא כתבו כן דגם הם מודים דיש לפרש כהריטב"א רק כיון דס"ל בפשיטות דחטפה נאמן וטעמם כמש"כ מדלא מוקי הגמרא דאיירי באומר חטפה וא"כ הרי באומר השכרתיו יש לו מיגו דחטפה והרי ודאי דע"פ הסברא קשה לומר דגם באומר השכרתיו בפני פלוני יהי' נחשב כמיגו במקום עדים ומש"ה ס"ל דנאמן ומפרשים דהא דאמר והשתא איגרת לי' בלא סהדי דהוא טעם למה אינו נאמן דבשביל סברא זו גם מיגו לא מהני לי' אבל בפני פלוני ופלוני נאמן שפיר במיגו ועיי' בחידושי הריטב"א דממש מבואר להדי' כן וז"ל והשתא איגרת לי' בלא סהדי וקמ"ל דגם בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר אינו נאמן משום האי טעמא דכיון דעד השתא חשוד לי' לא מיגר לי' אותו דבר עצמו וכ"ש שאינו נאמן לומר תקפה מידי ויש מפרשים שכתבו דאם אומר תקפה מידי נאמן אבל השתא דטעין דאוגרא א"נ ואע"ג דאיכא מיגו משום דאי נימא הך חזקה והוה כמיגו במקום עדים כו' ומאן דפריש בתקפה דנאמן ס"ל דנאמן בהא [פי' באגרתי' בפני פלוני ופלוני] משום מיגו דתקפה הרי להדיא כתב כן דהני שני דברים תלוים זה בזה דכיון דס"ל דתקפה נאמן ע"כ נאמן גם אגרתי' בפני פלוני דהא אין סברא כלל לומר דיהי' מיגו במקום עדים וכמש"כ ועכ"פ הרי מבוארים ומיושבים היטב דברי הרמ"א שתלה הני שני דינים זה בזה:

והנה נתבאר קצת דדברי הרמב"ם לכאורה דחוקים בשני דברים אחד במה דפסק דחטפה אינו נאמן ומהגמרא הא משמע קצת דנאמן מדלא משני דהברייתא איירי באומר חטפה שנית במה שפסק דהשכרתי בכל גווני אינו נאמן וצריך לדחוק לפי"ז בלשון הגמרא דהשתא אגרתי' לי' בלא סהדי, והנראה ברור בדעת הרמב"ם דס"ל דאין לפרש דהגמרא מוקים להברייתא רק באומר שהשכיר לו שלא בעדים ואם אומר שהשכיר בעדים נאמן דהרי הברייתא תני המוציא מחבירו עליו הראי' וכיון דמוקמינן דהברייתא איירי דהויכוח שביניהם הוא דזה אומר הודה לי וזה אומר השכרתיו לו וא"כ הא דקתני עליו הראי' הא ודאי משמע שיביא עדים שיעידו כדבריו דהשכיר לו דהרי בויכוח זה איירינן השתא וא"כ הא מוכרח דצריך להביא עדים לב"ד ואם נאמר דנאמן לומר השכרתיו בפני עדים האיך שייך לומר המוציא מחבירו עליו הראי' דבאומר הי' לי עדים סגי, ועוד דאם נאמר דעיקר החיוב דידי' הוא מה שהשכיר שלא בעדים א"כ הא איירי שאמר כן בפני ב"ד שהי' שלא בעדים האיך שייך לומר על זה עליו הראי' כיון דאיירי שאמר שלא הי' עדים ואם אח"כ יביא עדים שיעידו כדבריו הא לא מהני דהא בסנהדרין דף ל"א פסקינן הלכה כחכמים באומר אין לי עדים ואין לי ראי' ואח"כ הביא עדים דלא מהני ומש"ה מוכרח כדברי הרמב"ם דבכל גווני אינו נאמן ואפי' אומר שהי' לו עדים אז עד שיביאם לפני ב"ד להעיד כדבריו, והא דאמר והשתא אוגרת לי' בלא סהדי בע"כ הוא כפירוש הריטב"א, ומזה יצא לי' להרמב"ם גם דין השני דחטפה אינו נאמן דהרי בזה הכל מודים דאין סברא כלל לומר דהשכרתיו בפני פלוני ופלוני יהיה נחשב כמיגו במקום עדים ומוכרח דחטפה אינו נאמן מדאינו נאמן השכרתיו בפני פלוני ופלוני במיגו דחטפה, ומש"ה משני הגמרא באומר בדמי אוגרתי' לאשמעינן האי דינא גופה דגם באומר כן אינו נאמן עד שיביא ראי' לפני ב"ד ולא מהני שיאמר שהשכיר בפני עדים ודברי הרמב"ם נכונים:

ולהרמב"ן ורשב"א דס"ל דנאמן לומר השכרתיו בפני עדים לדידהו ההכרח לפרש הא דקתני המוציא מחבירו עליו הראיה אין הכוונה שיביא ראיה לדבריו שטוען עתה שהשכירה לו דהא הברייתא איירי שאומר שהשכיר שלא בעדים רק הכוונה דעתה מחויב להביא ראיה לטענתו הראשונה שטען אז אני מצאתי' דזהו מה שהי' הויכוח הראשון שביניהם ואם יביא עדים שהוא מצאה יהי' נאמן במה שאמר עתה השכרתיו שלא בעדים דאע"ג דבלא עדים מחזקינן לי' דודאי הודה לו ואינו נאמן אפ"ה מ"מ הא פשיטא דאין לומר בזה הודאת בע"ד כמאה עדים דמי דהרי מ"מ אינו הודאה גמורה דהרי אומר שהשכירה רק דאין מאמינים לו בטענתו ואם יבואו עדים שיעידו שהוא מצאה פשיטא דצריך להיות נאמן, ועוד דהא ודאי דעל עיקר המעשה העדים נאמנים שהוא מצאה והא דהודאת בע"ד כמאה עדים הוא רק דאין לב"ד לדון בתר דברי העדים רק אחר דברי הבע"ד דעל עצמו וממונו הוא נאמן אבל עכ"פ הא ברור לנו שהוא מצאה והטלית שלו היא וא"כ הא ודאי דיותר יש לנו לומר דאגרתה בלא עדים מלומר שהודה לו על שקר דהא עיקר החסרון שבטענתו הוא דהאיך השכרת לו שלא בעדים שמא יכפור בך וכי בשביל זה נאמר דהודה לו לגמרי בשקר ונתן את שלו במתנה לחבירו שהתעסק בריב עמו ופשיטא דעדים מהני וכל זה ברור. ולהרמב"ם נראה לו דוחק לפרש הך עליו הראי' דקאי על טענתם הראשונה לא על הסכסוך שביניהם השתא דאיירי בי' הברייתא ומש"ה פסק דאינו נאמן:

ובמה שהארכנו נעמוד על עומק דברי הרא"ש שכ' וז"ל והא דלא מהימן במה דאמר אגרתי' במיגו דאמר תקפה דה"ל מיגו במקום עדים הלכך מוקמינן לי' בידי' דחברי' ואמרינן לי' להאי זיל אייתי ראי' דבדמי אגרתי' נהלי' והדברים לכאורה הוא אריכות לשון שאינו מובן מש"כ ואמרי' לי' להאי זיל אייתי ראי' ומה רצה הרא"ש באריכות דבריו ובכל דוכתא דתני המוציא מחבירו עליו הראי' לא כ' הרא"ש כן וביאורו הוא כפשוטו שצריך להביא עדים, רק הכוונה בזה דהרא"ש מפרש והשתא אוגרת לי' בלא סהדי כפשוטו דאם אמר שהי' עדים נאמן ובפרט דהרא"ש הא ס"ל דחטפה נאמן והרי בזה כל הפוסקים מודים דאם חטפה נאמן צריך להיות נאמן אגרתי' בפני עדים במיגו דחטפה וא"כ קשה מה שהקשינו דהאיך תני בברייתא עליו הראי' דמוכח דאם אומר שהי' עדים לא מהני וזה לא ניחא לי' לפרש כמש"כ דהך עליו הראי' היינו על טענה הראשונה דהא פשטות הברייתא משמע דעליו הראי' על הך טענה דאיירי הברייתא בה ולכך הוסיף הרא"ש דבריו בזה דהא ודאי כשבאו וזה אומר אודיי אודי וזה אומר בדמי אגרתי' בודאי דאין להם לב"ד לשאול לו אם הי' עדים בדבר דהא מובן מהשאלה דאם הי' עדים יהי' נאמן ונמצא מלמדים אותו לטעון שקר דבודאי ישיב להם שהי' עדים וע"כ אין לב"ד להשיב לי' רק זיל אייתי ראי' ואם ישיב להם שהי' עדים רק הלכו להם באמת יהי' נאמן, וזהו שהוסיף הרא"ש בדבריו דהך עליו הראי' היינו דאמרי' לי' זיל אייתי ראי' ואם ישיב מה אעשה שהלכו להם יהי' נאמן והוא ביאור נכון בדבריו:

והנה נתברר אשר לשני השיטות צריך לדחוק קצת בהסוגי' דלהתוס' והרמב"ן והרשב"א דחוק קצת הא דאמר בברייתא אבל אם הי' טלית יוצא מאחד מהם המוציא מחבירו עליו הראי' דמשמעו שיביא ראי' למה שטוען עתה ובהסכסוך שביניהם דאיירי הברייתא דהסכסוך הראשון שאמר אני מצאתי' לא נזכר כאן בברייתא כלל ומזה מוכח דאינו נאמן לומר אגרתי' בפני פלוני כו' ולעומת זה לדעת הרמב"ם דחוק קצת לשון הגמ' והשתא אגרתי' בלא סהדי וכמו שנתבאר:

והנראה לומר לדעת התוס' ונפרש הכל כפשטי' דהא דתני המוציא מחבירו עליו הראי' היינו שמחויב להביא עדים על טענתו השני' שטוען בדמי אגרתי' ובלא עדים אינו נאמן לומר שהי' עדים וגם הא דאמר והשתא אוגרת לי' בלא סהדי ג"כ נפרש כפשטי' דזהו עיקר הטעם דמש"ה אינו נאמן ובלא האי סברא הי' נאמן במיגו דחטפה ואי דקשה א"כ באומר שהשכיר לו בפני עדים צריך להיות נאמן ואמאי הצריכה הברייתא שיביא עדים גם זה ניחא דהנה הא דאמרינן האי אמר אודיי אודי לי הא ודאי שאין הכוונה דבעי' שיטעון דוקא שבפירוש הודה לו שטלית זו שלך ואתה מצאת דהא ודאי דאין אנו צריכין להודאתו רק הכוונה אודה לי היינו שנתנה לו ברצונו הטוב ואפי' אם נתן לו בסתמא חשיבא הודאה גמורה דכיון שסילק עצמו מן הסכסוך ואינו רוצה שוב להתדיין עמו וסילק ידיו מן הטלית הרי הוא הודאה גמורה או מחילה או מתנה, וכמו דאיתא במס' ב"ב דף ל"ג דרב גידל אמר אנא קריבנא טפי וההוא גברא אמר דהוא קרוב טפי לסוף אודי לי' ואוקמא ר"ח בידו דר"ג אמר לי' להדר לי' פירי דקאכיל וא"ל ר"ח אמאי קסמיך מר אהאי גברא איהו הא קאמר אנא קריבנא טפי ומסיק שם אביי ורבא לא ס"ל הא דר"ח כיון דאודיי אודי וכ' שם התוס' דלא הודה לו ממש דר"ג קריב טפי דא"כ ודאי דהי' צריך להחזיר הפירות שאכל רק פירושו שסילק עצמו מן הסכסוך והסכים דיקחנה ר"ג וס"ל לר"ח דאין הסילוק רק מכאן ולהבא אבל לא על מה שכבר אכל ואביי ורבא ס"ל דחשיבא הודאה גמורה וצריך להחזיר גם מה שכבר אכל, הרי דבכה"ג חשיבא הודאה לכו"ע על מכאן ולהבא, וכן הכא פירושו דזה אומר שברצונו הטוב נתן לו הטלית דהויא הודאה או סילק עצמו ממנה דג"כ חשיבא הודאה וזה לשון הרמב"ם זה טוען הודה ונסתלק ממנה והכוונה כמש"כ, וחבירו מודה לו דנתן לו מרצונו הטוב רק שאומר שהשכירה לו בדמי' וזה אינה טענה טובה מצד עצמה ורק במיגו דחטפה הי' לנו להאמין לו ולזה אמרה הגמרא הטעם דהשתא אוגרת לי' בלא סהדי דמשום טעם זה גם מיגו לא מהני דהוה כמיגו במקום עדים ואם לאו האי סברא הי' לנו להאמינו במיגו ואם אמר השכרתי' לו בפני עדים והלכו להם ג"כ אינה טענה טובה מצד עצמה ורק אם הי' לו מיגו הי' צריך להיות נאמן אבל הרי שוב אין כאן מיגו והוא דהרי נתברר לנו דהי' עדים בעת הנתינה וגם הוא מודה דהנתינה הי' ברצון א"כ הא שוב ירא לומר שחטפה בע"כ דהרי כשיבאו ויעידו שהי' ברצון הרי יכחישו עיקר טענתו ויוחזק שקרן ויותר נוח לו לומר שנתנו ברצון רק זה הבטיח לו שכירות ואע"ג דהוא טוען עתה שהשכיר לו בעדים א"כ אומר שהי' עדים שידעו מהשכירות מ"מ אפי' אח"כ שיבאו ויעידו מן הנתינה בסתם ולא שמעו כלל מן השכירות מ"מ הרי בעיקר הטענה לא יהי' מוכחש ולא יהי' מוכחש רק במה שאמר שהעדים יודעים מהשכירות אבל לא בעיקר הטענה דהא מ"מ יכול להיות האמת כדבריו שהבטיח לו שכירות בחשאי והעדים לא שמעו מזה ואין לא ראינו ראי' ואפי' במעמד אחד דעת כמה מהפוסקים באה"ע סי' נ"ד דלא ראינו אינו ראי' ואפי' להחולקים שמה היינו רק לענין מעשה וס"ל דכיון דהי' במעמד א' היו רואים אבל כאן דאינו רק דיבור בעלמא שיבטיח שכירות כ"ע מודים דאינו ראי' אבל אם יטעון חטפה ויבאו עדים שראו שנתן לו ברצון הרי יוכחש בעיקר הטענה שלו ויוחזק כפרן, ומש"ה ליכא מיגו דחטפה ובלא מיגו אינו נאמן גם בלא סברא דהשתא אוגרת לי' בלא סהדי, ואע"ג דאם יבאו עדים ויעידו שנתנה ברצון ולא יהי' יודעים מהשכירות לא יהי' נאמן במה שאמר עתה השכרתי' ונמצא דלא יפסיד כלל אם יטעון חטפה מ"מ אין זה מיגו, ודכוותי' אשכחן במודה בשטר שכתבו דאיכא מ"ד א"צ לקיימו ואינו נאמן לומר פרוע במיגו דמזויף וכ' התוס' בכתובות דף י"ט הטעם דירא לומר מזויף שמא יכחישוהו העדים ויקיימו החתימה דאע"ג דלא יפסיד כלל בזה דהרי אם יקיימו לא יהי' נאמן גם במה שאומר פרוע דשטרך בידי מאי בעי ואין אדם פורע ומניח השטר ביד המלוה מ"מ הרי יכול להיות אמת שפרע ולא יוחזק שקרן משא"כ אם יאמר מזויף, ודכוותי' הכא ירא לומר דחטפה, וכיון דליכא מיגו שוב אינו נאמן לומר השכרתי', וכל זה הוא אם הי' עדים אז אבל אם שניהם מודים שלא הי' אז עדים הרי יש לו שפיר מיגו דחטפה רק אז הוא מיגו במקום עדים משום הך סברא דהשתא אוגרת לי' בלא סהדי, וא"כ שפיר אמרה הברייתא עליו הראי' דכשיאמר הי' עדים אינו נאמן כיון דאין לו מיגו והגמרא הוצרך להסברא דאוגרת לי' בלא סהדי משום דבאומר שלא הי' עדים הא שפיר יש לו מיגו ורק דמשום הך סברא הוא כמיגו במקום עדים, ועכ"פ בכל גווני אינו נאמן, אמנם כל זה הוא רק למ"ד מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו אבל למ"ד דצריך לקיימו נאמן לומר פרוע במיגו דמזויף דס"ל דכה"ג חשוב מיגו כיון דלא יפסיד דהא אין מאמינים לו פרוע רק עד שיקיימו החתימה ואם יקויים לא יהי' נאמן ועד הקיום הרי יכול לומר מזויף ומה דבטענות מזויף יוחזק שקרן אח"כ משא"כ בפרוע זה אינו מגרע סברת המיגו ולהך מ"ד א"א לומר כמש"כ וגם באומר השכרתי' בעדים יש לו מיגו דחטפה והדר קשה למה אמרה הברייתא עליו הראי' ולזה משני הגמ' התי' השני ואבע"א כגון דנקט חד ואידך מסרך סרוכי כדי שיהי' ניחא לכו"ע, וא"כ לדידן דקיי"ל להלכה מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו משו"ה פסקו הרמב"ן והרשב"א דנאמן לומר השכרתי בפני פלוני והלכו למה"י ודו"ק:

עוד שם. את"ל תקפה מוציאין מידו הקדישה, אינה מקודשת וכתב רש"י הקדישה בלא תקפה, ולכאורה אינו מובן כוונתו בזה דהא ודאי נראה דגם בתקפה אינה מקודשת כיון דמוציאין מידו, ועיין במהר"ם שיף שכתב ג"כ דרש"י לא בא לשלול היכא דתקפה דמה שנא, והנראה דהרי עיקר האבעי' הוא אם הקדש הוא כמו תקיפה דצריך שכנגדו לצווח ואם שתק הוא הודאה או לאו כתקיפה הוא דלמה לו לצווח בשביל דיבורו וכמש"כ התוס' והוקשה לרש"י דלמה אמר דאם תקפה מוציאין ליכא למבעי' בהקדש והרי אכתי יש להסתפק היכא דשתק גם לבסוף דבתקפה כה"ג הא לכו"ע אין מוציאין ויש להסתפק בהקדישה מהו, וע"כ פרש"י דאיירי בלא תקפה ומשו"ה בכל גווני אינה מקודשת אם נאמר דמוציאין, דלדידי' השתיקה שבשעת ההקדש הא אינה הודאה כלל ובשעת דיבורו לא חל ההקדש כלל וא"כ גם בשתק גם לבסוף הרי רק אז הוי' ההודאה ופשיטא דלא יחול אז ההקדש דהרי בגזל שניהם אינם יכולים להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ואפילו אם לבסוף מחזיר הגזלן להנגזל הגזילה אין ההקדש חל למפרע, וכל האבעי' הוא רק למ"ד דאין מוציאין אפילו בצווח לבסוף דלדידי' השתיקה שבשעת החטיפה הוא הודאה ומשו"ה אם הקדש הוא כתקיפה הרי הוי' ההודאה תוך כדי דיבור של ההקדש וחל ההקדש אבל אם תקפה והקדישה הרי אם אח"כ יודה לו השני צריך להיות ההקדש חל בעת הדיבור כיון דבעת ההקדש הי' הטלית ברשותו וכשמודה לו השני גם אח"כ הרי הוא הקדש גמור וא"כ גם למ"ד מוציאין יש להסתפק בשתק לגמרי ובזה מובן ג"כ דברי התוס' שכתבו דהא דאמר את"ל אין מוציאין הקדישה מהו וכתבו דאיירי בשתק ולבסוף צווח ובודאי דלכאורה אינו מובן מנ"ל להתוס' דאיירי בצווח לבסוף דילמא איירי גם בשתק לגמרי דהרי ספיקו של בעל האבעי' הוא משום הסברא דלמה יצווח בשביל דיבורו וזה הא שייך גם בשתק לגמרי ורק דס"ל להתוס' דמדאמר את"ל אין מוציאין הקדישה בלא תקפה מהו ומלשון זה משמע להו להתוס' דהא דאמר מעיקרא את"ל מוציאין הקדישה אינה מקודשת דאיירי גם בתקפה ודלא כפרש"י וא"כ ע"כ איירי הכא בצווח לבסוף דבשתק לבסוף גם לדידי' יש להסתפק. הרי נתברר מחלוקת של רש"י ותוס' בכאן בפירושה של הסוגיא ולדינא אין נ"מ ביניהם רק נחלקים במשמעות פשט הסוגי':