שו״ת בית הלוי – חלק ג – סימן לב

--$ כבר נכתב לעיל דכל דיני ממון כעת אינם נוהגין ודינא דמלכותא דינא וכל השקלי' וטרי' בהם הוא כמו דיני קדשים דרוש וקבל שכר. דמשני ר"פ דכו"ש קאי על מו"מ שפיר מוכרח דבבא דאני מצאתי' ממעט אריגה ומש"ה כתב רש"י כן כאן בשינויא דר"פ, עוד ראיתי בשיטה מקובצת דרש"י הוצרך לפרש כאן כן דקשה לי' מה דתי' ר"פ חדא במציאה וחדא במו"מ וצריכא ה"ל למתני רק ארגתי' לחודא והי' יודעין בק"ו מציאה ומו"מ לכך כ' דארגתי' אין חולקין:

והנה בטעמו של רש"י בעיקר הדין עיין במהר"ם שי"ף שכ' דרש"י לא כתב כן רק לר"י דלדידי' תלוי באיכא רמאי אבל לרבנן גם רש"י ס"ל דתלוי רק באם החלוקה יכולה להיות אמת כהתוס' ורק כוונת רש"י בזה דהוקשה לי' אמאי לא תני המשנה ארגתי' לחודא ומשו"ה כ' דהמשנה לא תני ארגתי' משום דר"י חולק על זה, אמנם לפי מה שכתבנו דרש"י הוכיח מהמשנה דבארגתי' אין חולקין ודאי קשה לומר כן דהמשנה אתי' רק כר' יוסי ולא כרבנן, ועוד דהא לקמן קאמר לימא מתניתין דלא כר' יוסי ואמרי' שם דלרבנן ניחא והרי תקשה דלרבנן מי ניחא דלדידהו גם בארגתי' חולקין רק זה ניחא די"ל דסוגי' דלקמן ס"ל דמצי אתי' כרבנן ונפרש כתי' הראשון דחדא קתני וכולה שלי בא למעט ראי' ודלא כר"פ, ושוב לא ממעטינן מני' ארגתי' כיון דבבא דאני מצאתי' איצטריך לאשמעינן דבכל דוכתא דתני מציאה אינו ראי' דהרי כל מה דהדר בו הגמ' מתי' זה הוא משום קושי' דהא זה וזה קתני והרי כתבו התוס' דאיכא דוכתא דלא פריך כן הרי דאין זה קושי' מוכרחת והרי בלא"ה מבואר בדברי חידושי הרשב"א דהא דאמר לקמן לימא מתניתין דלא כר' יוסי אתי' דלא כאוקימתא דר"פ רק כתי' הראשון דחדא קתני יעו"ש דבריו, אמנם עיקר הדבר דחוק דרש"י כתב כן רק לר"י, ועיין במהרש"א שכ' דכ' כן גם לרבנן דרש"י ס"ל דארגתי' דומה למנה שלישי דהגם דהחלוקה יכולה להיות אמת מ"מ הטענה היא שקר, ועיין ג"כ בטור סי' קל"ח שהביא דברי רש"י בפסק הלכה דלדידי' באני ארגתי' אין חולקין וזהו להדי' כמהרש"א ועיין בשו"ת ושב הכהן סי' ס"א:

והנה לקמן דאמרינן דלרבנן ניחא דהתם דודאי האי מנה דחד מינייהו הוא אמרי רבנן יהא מונח עד שיבא אליהו הכא דאיכא למימר דתרווייהו היא אמרי רבנן פלגי בשבועה לכאורה הרי מבואר להדי' כהתוס' דכל שיכול להיות שהיא של שניהם חולקין, ולכאורה ההכרח לומר דרש"י מפרש דבעינן שיהיה יכול להיות של שניהם על פי טענתם דוקא וכמו במציאה דשניהם הגביהו וכל א' טועה שהוא קודם אבל בארגתי' הגם דהחלוקה יכול להיות אמת שא' קנה החצי מ"מ לפי טענתם אינה יכולה להיות אמת דצריך שיהי' החלוקה יכולה להיות אמת ע"פ טענותם, אמנם לשון רש"י שכ' לעיל דבארגתי' איכא ודאי רמאי אינו מדוקדק לפי זה דלרבנן הא לא אמרי' בגמרא גם התנאי שלא יהיה רמאי רק דהחלוקה יכולה להיות אמת, וע"כ נראה דרש"י ס"ל דרק להס"ד אמרו הטעם לרבנן משום דהחלוקה יכולה להיות אמת ולהס"ד גם בארגתי' חולקין לרבנן אבל להמסקנא דמחלק לר' יוסי בין איכא רמאי הדר בו מתי' הראשון וגם לרבנן תלוי בזה דבאיכא רמאי יהי' מונח הגם דהחלוקה יכולה להיות אמת ובודאי דהכי מסתבר לומר דכל למעוטי בפלוגתא עדיף ואין לנו לומר דפליגי על ר"י בעיקר סברתו, ולא פליגי רק בזה דלר"י באיכא רמאי קנסינן לי' גם במנה הא' דהוא ודאי שלו ורבנן ס"ל דבמה שהוא ודאי שלו לא קנסינן ורק על מנה השלישי דהויכוח ביניהם כיון דאיכא רמאי יהי' מונח דהרי הך פלוגתא מוכרח לומר לכל הסברות ומנ"ל לחדש עוד פלוגתא ועיין ב"ב דף ל"ג בארבא דהאי אמר דידי היא והאי אמר דידי דכ' שם התוס' בשם הריב"א דמש"ה אין הדין דחולקין כמו בשנים אוחזין משום דאיכא ודאי רמאי והקשו עליו דלרבנן חולקים גם באיכא רמאי, והברור דריב"א ס"ל כרש"י דלהמסקנא גם לרבנן הוא כמו לר"י, שוב ראיתי בשיטה מקובצת מבואר להדי' דלהמסקנא גם לרבנן תלוי ברמאי לפרש"י וכמש"כ:

והנה יש להסתפק לדעת רש"י אם הדר בו לגמרי מן תי' הראשון ולא בעינן כלל שהחלוקה יכולה להיות אמת והכל תלוי רק בזה לחודא שלא יהיה א' מהם רמאי או דנשאר גם תי' הראשון ולכו"ע בעינן הני תרתי סברות שהחלוקה יכולה להיות אמת וגם לא יהי' רמאי ורק אז חולקין אבל בחסר תנאי א' מהם יהא מונח, ולהתוס' דס"ל דגם להמסקנא לרבנן לא בעי רק שהחלוקה יכולה להיות אמת וגם באיכא רמאי חולקין הא ודאי נראה דלר"י דקאמר דבאיכא רמאי אין חולקין מ"מ מודה לרבנן דצריך שהחלוקה יכולה להיות אמת דהא לא אשכחן דחולק בזה על רבנן ומנ"ל לחדש פלוגתא מהיפוך להיפוך דלרבנן תלוי רק בחלוקה כו' ולא איכפת להו ברמאי ולר"י תלוי רק ברמאי ולא איכפת לי' אם החלוקה יכולה להיות אמת ובודאי דלר"י תרתי בעי, אבל לדעת רש"י יש להסתפק כיון דהדר בו מתי' הא' דלמא לכ"ע לא בעי כלל שהחלוקה יכולה להיות אמת או אפשר דלא הדר בו לגמרי ותרתי בעינן:

והנה בשלמא בבא דכולה סלי החלוקה יכולה להיות אמת לכ"ע דתרויהו בהדדי אגבוה. אבל בהא דחצי' שלי דזה נוטל רביע היכא משכחת לה דהא אם א' הגביה קודם לחבירו הא אין להשני כלום בה ואם בהדדי אגבוה הרי יש לו חצי ורביע היכא משכחת לה, רק גם זה ניחא דבעת הגבהה הכניס א' לידו שלשה חלקים והשני הכניס רביע דמה שהכניס לידו ממש הא קונה בלא הגבהה כלל וכמש"כ התוס' בדף ח' בד"ה אלא וטועים הם בזה, אבל בהא דשנים רוכבים ע"ג בהמה וא' יאמר כולה שלי וא' יאמר חצי' שלי יש לעיין היכא משכחת לה דאם א' קדם, לרכוב הרי כולה שלו ואם שניהם כא' רכבו הרי יש לו חצי ורביע האיך משכחת לה, ובשלמא להתוס' ניחא די"ל דהראשון מכר להשני אח"כ רביע דלהתוס' גם בסברא זו מקרי חלוקה יכולה להיות אמת וכמו באני ארגתי' וכמו דמבואר בתוס' במשנה ד"ה ויחלוקו דהיכא די"ל דא' קנה מחבירו חצי מקרי חלוקה יכולה להיות אמת, אבל לדעת רש"י דמצריך שהחלוקה יכולה להיות אמת ע"פ הטענות שלהם אם נאמר דגם להמסקנא נשאר תי' הראשון הא לא משכחת לה כלל, ובשלמא גבי מקח וממכר יכול להיות שכן נתרצה המוכר לזה ג' חלקים ולזה רביע אבל במציאה לא משכחת בשנים רוכבים האופן דזה אומר חצי' שלי, ומ"מ אין מזה קושי' על רש"י דהרי בהך דשנים רוכבים לא תני רק בבא דזה אומר כולה שלי ואפשר דקושטא דמילתא הוא דאם אומר חצי שלי אין חולקים במציאה:.

ובזה יש לישב דבדף ח' עביד הגמרא צריכותא לכל הבבות דתני במשנה והך דשנים רוכבין קמ"ל דרכוב קונה במציאה, והקשה הפני יהושע במשנה דלתני רק הך דשנים רוכבים וכל הבבא דטלית הרי לכאורה מיותר הוא, ולפי"ז ניחא דהא לקמן אמר דבבא דחצי שלי איצטריך לאשמעינן דלא נימא דיהי' כמשיב אבידה דלא אמר כולה שלי קמ"ל דאערומי קמערים, והרי אם לא תנן רק שנים רוכבים הרי לא הי' יכול למינקט בבא דחצי שלי רק במקח וממכר לחודא ולא במציאה, והלא הך דמו"מ מוקמינן בנקט זוזי מתרויהו ולא ידע מהי מדעתי' ומהי בע"כ וכבר כתבנו לקמן דלא מוקים לי' בנקט מחד ולא ידע מהי קיבל דבנקט מחד ודאי דכיר, ורק בנקט מתרוייהו לא דכיר ולרש"י גם אם דכיר אינו נאמן] והרי בבא דחצי שלי בע"כ איירי דא' נתן כל הדמים של החפץ והשני נתן רק החצי והשני טוען דחבירו נתן דמי החצי שלו בע"כ של המוכר וא"כ אי הי' תני רק שנים רוכבים והי' תני הך דחצי שלי לא היינו יודעין דאינו כמשיב אבידה דלא מבעי לדעת רש"י דנקט מחד נאמן המוכר לגמרי א"כ אם הי' אומר כולה שלי הי' המוכר מכחישו על החצי והי' המוכר נאמן לגמרי אלא אפי' לדעת התוס' דאין המוכר נאמן וחשיב כע"א א"כ אם הי' אומר כו"ש הי' ע"א מכחישו והתנא רוצה להשמיענו דאפילו במקום שאם הי' אומר כו"ש לא הי' לו מכחיש כלל ואפ"ה לא חשיב מיגו ומוכרח למינקט הך דחצי שלי גם במציאה ומש"ה הוכרח למינקט בבא דטלית וכמו שנתבאר, ונוכל להוסיף עוד בזה דבזה גופה דתני בבא דרישא דטלית במציאה ובמו"מ ותני גם בבא דחצי שלי ואח"כ תני בבא דשנים רוכבים ולא תני רק אופן דכו"ש ולא תני אופן דחצי שלי לאשמעינן דבשנים רוכבים ואומר חצי שלי אין הדין דחולקין גבי מציאה וכמש"נ:

הראשונים הקשו על רש"י מהא דדף ז' דשנים אדוקים בשטר המלוה אומר ממני נפל והלוה אומר פרעתיו דיחלקו והרי שם איכא ודאי רמאי, והנראה דס"ל דרק בהך דשנים שהפקידו דהמנה השלישי מונח ביד שליש הוא דאמרינן דיהי' מונח וכן בשנים אוחזין דמדמה הגמ' להך דר' יוסי הא ג"כ כל אחד אינו מוחזק לגמרי בחצי שלו דהרי תפיסת חבירו מגרע לתפיסתו דמה"ט צריך שבועה גם לרבנן דסומכוס דחשבינן לכל א' כמוחזק בכולו ומש"ה בארגתי' דינו שיהי' מונח אבל אם אחד מהם מוחזק גמור לא נאמר כלל דנוציא מידו של המוחזק ויהי' מונח ומש"ה בהך דשט"ח הרי החצי שמגיע ללוה ה"ה מוחזק גמור וא"א להוציא ממנו שיהי' מונח וישאר בידו ושוב צריך ליתן גם להמלוה החצי השני, וכן בהך דשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה דלסומכוס חולקין ולא אמרי' שיהי' מונח אע"ג דאיכא ודאי רמאי ולפי"ז ניחא כיון דהחצי שמגיע לבעל השור הרי ישאר בידו ושוב ממילא נותנין גם לבעל הפרה החצי שלו, ולפי"ז יש להסתפק בשנים אוחזין דבארגתי' לרש"י יהי' מונח אפשר דכיון דעד מקום שידו מגעת נוטל בלא חלוקה אפשר דבזה נקרא מוחזק גמור ונוטל גם בארגתי' והגמרא לא מדמי' הך דטלית להך דר' יוסי רק על השאר מה דחולקין ולא במה שאוחז בידו: