שו״ת בית הלוי – חלק ג – סימן יג', קטע 2

וראיתי בראב"ן שכתב וז"ל אמר לה מת בעלך ואח"כ בנך כיון דלא מקלקלא דליכא אלא איסור לאו לא דייקא וכן היא עצמה אינה נאמנת דתנן אין האשה נאמנת לומר מת יבמי כיון דליכא אלא איסור לאו דייקא, ומר רב יהודאי גאון כתב כיון דרב ששת פשט דע"א כשר שיבמה וגם רבא סבר כוותי' עבדינן כוותייהו וכשר ע"א בין לזקיקה בין להתירה לשוק ועכ"פ דעת הראב"ן עצמו הוא כהרא"ש להחמיר דלא נפשטה האבעי' אמנם די ודאי נראה דהראב"ן איירי בשכבר שמעו על מיתת שניהם ולא ידעו מי קודם ואז הוא דאין ע"א נאמן מספק וראי' לזה מדכ' וכן היא עצמה אינה נאמנת והרי בלא שמעו כלל מקודם ממיתתם רק על פי עצמה הרי משנה שלמה היא דהיא נאמנת לומר בעלה ואח"כ בנה, ובע"כ איירי בשמעו מקודם אבל בלא שמעו מקודם בודאי דהמיקל לסמוך על ע"א יש לו מקום לסמוך במקום דחק וקצת עיגון:

והנה גם בשמעו מקודם ממות שניהם רק לא ידעו מי קודם ובא העד ואמר דהבעל קודם יש לדבר בזה עדיין ואין הדבר ברור דהיא בספק דאורייתא בלא דברי העד, דהרי ביבמות דף ל"ב גבי נפל הבית עליו ועל בת אחיו אמרינן דאשתו בחזקת היתר לשוק הי' עומדת דעד עתה היתה מוחזקת שתהי' מותרת לשוק משו"ה גם עתה שנולד בה הספק יש להעמידה מן התורה על חזקתה ורק מדרבנן צריכה חליצה וא"כ גם בלא דברי העד אינה רק מדרבנן ולפי מה שנתבאר יש לסמוך בזה על דברי העד ובדברי הרא"ש והראב"ן הא מבואר להדי' דדעתם להחמיר, ולכאורה זה תלוי במחלוקת גדולה דהש"ך ביו"ד סימן נ' כתב לישב דברי הרמ"א שכתב שם להחמיר בספק טרפה הנולד מחיים דס"ל דלהמסקנא הדר בו הגמרא מעיקר הסברא וס"ל דבנפל הבית עליו ועל בת אחיו אבדה החזקה דמעיקרא ויש עלי' איסור מן התורה מספק והפר"ח שם חולק על הש"ך בזה והרבה האריכו שם רבותינו האחרונים בהלכות טריפות אם בכה"ג אבדה חזקתה מן התורה או לא יעויין בדבריהם, ועיי' כאן בדברי בעל המאור שכתב מפורש דבשמעי מקודם ממיתת שניהם אסורה מספק מן התורה אם לא דברי העד. והרמב"ן במלחמות השיג עליו וכתב דגם בזה, אין בה איסור מן התורה דבחזקת היתר קיימא והביא ראיה מהא דנפל הבית עליו ועל בת אחיו כו' הרי מבואר להדי' בדברי הרמב"ן דלא כהש"ך וס"ל דלא הדר בו הגמרא ודעת בעל המאור נראה מוכרח כהש"ך, וצ"ע מדוע לא הובא שם ביו"ד סי' נ' בפלפולם דהיא מחלוקת הרמב"ן והמאור בזה. וא"כ לדעת המאור והש"ך דבכה"ג הוא ספק דאורייתא וא"כ חששו הטור והרמ"א להחמיר דלמא לא נפשטה האבעי', ולדעת הרמב"ן הוא ספק אבעי' בדרבנן. אמנם יעויין בפר"ח ביו"ד סי' כ"ט שהביא דברי תשובת הרא"ש דס"ל להקל בספק טרפה הנולד מחיים ודלא כהש"ך והרי עיקר המחמיר בזה הוא הרא"ש דלא נפשטה האבעי' והוא בעצמו ס"ל דבכה"ג הוא רק חששא דרבנן דמה"ת יש לה חזקת היתר וא"כ גם דלא נפשטה יש להקל במקום עיגון גדול לדעת הרא"ש עצמו: