שו״ת בית הלוי – חלק ג – סימן ז

סימן ז

יחקור בדין קידושי ביאה שלא כדרכה אם קונה או לא.

בטור אה"ע סי' ל"ג כתב דבקידושי ביאה מהני גם שלא כדרכה, וכתב הב"י דכן משמע במס' קידושין דף ט' וכוונתו דר' יוחנן אמר שם דאי אפשר ללמוד קידושי ביאה מקרא דכי יקח איש אשה ובעלה דס"ד עד דמקדש בכסף והדר בעיל ופריך א"כ נערה המאורסה היכא משכחת לה אי דבעל בעולה היא ואי דלא בעיל לאו כלום הוא ומשני כשבא עלי' ארוס שלא כדרכה, הרי דגם שלא כדרכה מהני לענין קידושין, אמנם אכתי יש לעיין על עיקר הדבר דמנ"ל להגמרא לרבות שלא כדרכה לענין קידושין, ועיין בשער המלך פ"א מה' אישות דביבמות דף נ"ה יליף מקרא דבעריות הוי' העראה כגמר ביאה, ואמרי' שם אשה לבעלה מנין דניקנית בהעראה ומשני יליף בג"ש קיחה קיחה מעריות ומהך ג"ש גופה נוכל ללמוד ג"כ דאשה נקנית בשלא כדרכה כמו דחייב עלי' בעריות מקרא דמשכבי אשה, אמנם זה אינו מספיק רק להמפרשים שם דהא דאמר אשה לבעלה מנין קאי על קידושי אשה, אבל להאלפס דמפרש שם דקאי רק על ביאה שלאחר קידושין וזהו דיליף בג"ש דקיחה דמהני בה העראה לשויא נשואה ליורשה ולטמא לה ולהפר נדרי' אבל ביאה של קידושין לא מהני בה העראה, וכן הוא דעת רבינו נסים גאון שהביאו התוס' בקידושין דף יו"ד בד"ה כל הבועל דעתו על גמר ביאה, ולדידהו הרי צ"ל דהך ג"ש דקיחה מעריות לא קאי על קידושין ולדידהו מנ"ל לרבות שלא כדרכה בקידושין. ולכאורה הי' נראה דלדידהו באמת לא מהני דהא לדבריהם ליכא לראיות הב"י מסוגי' דקידושין כלל, וכמו שנבאר, דהרי הרא"ש ביבמות שם הקשה על האלפס דהרי הך קרא דכי יקח איש אשה ובעלה דיליף מני' ג"ש דקיחה קיחה גבי קידושין כתיב ולא לענין נשואין, וכן הקשו התוס' בקידושין על רבינו נסים, ועיין בחידושי הרשב"א דקידושין דף יו"ד שתי' דכי יקח איש אשה ובעלה פשטות הפסוק קאי הך ובעלה על אחר קידושין דבתחילה כי יקח דהיינו קידושין ואח"כ ובעלה ועל זה הוא דקאי הך ג"ש דקיחה קיחה ולענין לעשותה נשואה ולא קאי הג"ש על הדרשה דדרשינן הך ובעלה על ביאה של קידושין דהג"ש נאמרה רק על פשטות הפסוק, וכל זה הוא לפי האמת דלקידושין מהני כסף לחוד וביאה לחודא, אבל לפי מה דאמר ר' יוחנן דהי' ס"ד עד דמקדש והדר בעיל דגם לענין קידושין בעי קיחה דכסף והדר ביאה וכפשטא דקרא הרי ודאי דעל אותה ביאה שלאחר הכסף הי' מהני העראה לקידושין גם להאלפס משום הך ג"ש דקיחה דהרי כן הוא פשטי' דקרא קיחה והדר ביאה וא"כ בודאי דגם שלא כדרכה הי' מהני בו משום הך ג"ש ומש"ה משני שפיר דנערה המאורסה משכחת לה בבא עלי' שלא כדרכה אבל לפי האמת דכסף לחודא מהני וכן ביאה לחודא מהני וא"כ פשטות הפסוק דמשמעו שניהם ביחד הא קאי לענין נשואין וס"ל להאלפס דשוב לא קאי הג"ש דקיחה לענין קידושין ולא מהני בו העראה וא"כ ה"ה דלא מהני בו שלא כדרכה:

ובדברים הללו מיושב היטב מה שהקשה המל"מ בפי"ז מה' איסורי ביאה דלהאלפס דלענין קידושין לא מהני העראה דא"כ בקידושין דקאמר דס"ד עד דמקדש והדר בעיל ה"ל להקשות דא"כ והוא אשה בבתוליה יקח היכא משכחת לה דבהעראה הא נעשית כבר בעולה וקידושין אינם עד גמר ביאה, ולפמש"כ ניחא דלהס"ד דלקידושין בעי כסף וביאה בודאי דגם להאלפס הי' מהני לזה גם העראה כיון דהך ביאה דקידושין הוא כפשטי' דקרא אחר כסף הא שפיר קאי עלי' הג"ש דקיחה וכמו שנתבאר, ועכ"פ להאלפס נראה לכאורה דלא מהני שלא כדרכה וכמו דלא מהני בה העראה:

והנה בקידושין דף נ"ט דרש ר' יוחנן לקידושי ביאה מקרא דבעולת בעל מלמד שנעשה לה בעל ע"י ביאה ורבי דרש להך קרא לדרשה אחרינא דבעל עושה אותה בעולה שלא כדרכה ור' יוחנן תרתי ש"מ הרי דלר"י ילפי' מהך קרא קידושי ביאה וגם מוקים לי' על שלא כדרכה הרי ודאי מוכרח לדידי' דמתקדשת בשלא כדרכה. שוב מצאתי בירושלמי ריש קידושין דדרש קידושי ביאה מהא דבעולת בעל כו' ר"א בשם ר' יוחנן לא נצרכה אלא שלא כדרכה אין תימר כדרכה למה לי בעל אפי' אחר נמי הרי להדי' דמהך קרא ידעינן גם בשלא כדרכה מתקדשת, רק זה ניחא לר' יוחנן אבל למאן דדרש שם קידושי ביאה מקרא דובעלה לדידי' קשה מנ"ל לרבות שלא כדרכה להאלפס ור"נ ולומר דבאמת חולק וס"נ דלא מהני בודאי דעיקרא הדבר קשה לעשות מחלוקת שלא נזכרה בגמרא עוד זאת תקשה דא"כ ר"ל שהקשה לר' יוחנן כעורה זו ששנה רבי ובעלה מלמד שנקנית בביאה והשיב לו אי מההיא ה"א עד דמקדש והדר בעיל ושקיל וטרי טובא בזה התי' ואמאי לא משני לי' דאי מההיא לא ידענו בשלא כדרכה ובודאי מוכרח דגם למאן דנפיק מובעלה מהני שלא כדרכה:

והנה ביבמות דף נ"ו כתב רש"י ותוס' דהא דבחייבי לאוין חייב עלי' בשלא כדרכה גמרינן לי' בג"ש דביאה ביאה מיבמה וכמו דאמרי' האי לימודא בדף נ"ה לענין העראה דחייבי לאוין, ועיין ברא"ש פ' הבא על יבמתו סי' ד' שכ' לימוד אחר דמדגלי רחמנא בשפחה חרופה דאינו חייב רק בכדרכה מכלל דשארי חייבי לאוין חייב גם בשלא כדרכה, ועכ"פ מדברי כולם למדנו דכיון דעיקר הריבוי דמשכבי אשה דמרבינן מני' שלא כדרכה כתיב בעריות אין לנו להביאו בשארי דברים אם לא ע"י איזו לימוד וכדאיתא בגמרא לענין העראה, ולכאורה קשה דבקידושין דף כ"ב איתא דעבד כנעני נקנה בהגבהה ופריך אלא מעתה שפחה כנענית תקנה בביאה ומשני כי אמרינן זה נהנה וזה מצטער הכא זה נהנה וזה נהנה, ופריך שלא כדרכה מאי איכא למימר ומשני מאן לימא לי דלאו הנאה איכא לתרווייהו ועוד משכבי אשה כתיב, ובודאי צ"ע דמאי משני דהא משכבי אשה כתיב לגבי חיוב עריות והאיך נלמוד מני' דכיון דכדרכה לא מהני לענין קנין עבד כמו כן גם שלא כדרכה לא מהני, והרי חזינן דגם לענין חיובא דחייבי לאוין צריכין אנו לימוד להשוות שלא כדרכה לכדרכה והאיך נדמינהו בלא שום לימוד גם לענין קנין, ולכאורה נראה מוכח דהא דאמר ועוד משכבי אשה כתיב אין הפי' דכיון דבכדרכה אינו קונה מש"ה אינו קונה גם שלא כדרכה, רק קאי אדלעיל דקאמר מאן לימא דלאו הנאה אית לה ועוד משכבי אשה כתיב פי' הרי דחייב בעריות גם שלא כדרכה ומוכרח מזה דע"כ יש לה הנאה מדמחייבת עלי', אמנם עיין בתוס' יומא דף פ"ב בד"ה רוצח כתבו דיש מפרשים דהא דפריך והא אסתר פרהסיא הוי' ולא פריך והא גילוי עריות הוא משום דלא היתה נהנית מעבירה דמטיל בה זוהמא ודחו התוס' דגם בלא הנאה איכא איסור ערוה ומחייבת עלי' וכמו בשלא כדרכה אע"ג דאקרי עינוי, ועיין בסנהדרין דף ס"ו דדרש גם שניהם למעט מעשה חידודין ופירש"י דהוא נהנה והיא אינה נהנית, להכי כתיב שניהם שיהיו שניהם שוין נהנין ומיהו שלא כדרכה אע"ג דהיא אינה נהנית ממשכבי אשה איתרבאי לחיובא, ועכ"פ לדידהו דליכא הנאה לדידה וא"כ בע"כ הא דמשני בקידושין משכבי אשה כתיב פירושו דאע"ג דליכא הנאה לדידה מ"מ כיון דבכדרכה אינה נקנית גם שלא כדרכה הוא כן ולדידהו קשה דהא דהוקשו שני משכבות הא כתיב גבי עריות וחזינן דלחייבי לאוין הוצרך רש"י והתוס' וכן הרא"ש למצא לימודים לחייבה והאיך אמרינן לי' לגבי קנין עבדים, וע"כ נראה דהתוס' דיומא חולקים על התוס' דיבמות וס"ל כיון דכתיב משכבי אשה גבי עריות ילפינן מני' בכל דוכתא דשלא כדרכה שוה לכדרכה בכל מקום ובכל הפרטים וא"צ שום לימוד לזה כלל דלא דמי להעראה דמצרכינן ג"ש בכל דבר ללמדו מעריות ביבמות דף נ"ה משום דעיקר דינו של העראה הא כתיב גבי חיובא דערוה בנדה את מקורה הערה כו' וע"כ א"א ללומדו במקום אחר אם לא ע"י ג"ש, אבל הך דשלא כדרכה הא לא כתיבא גבי אשה שהיא ערוה כלל דהרי גבי זכר כתיב אשר ישכב את זכר משכבי אשה וביאה דזכר לעולם הוא שלא כדרכה וכתב כאן משכבי אשה ללמד דבאשה יש שני משכבות וגם באשה שלא כדרכה הוא כמו כדרכה והרי לא נזכר כאן בפסוק על איזו אשה בא ללמד דהא אשה סתמא כתיבא וס"ל להתוס' דיומא דבא ללמד על כל התורה כולה דבכל הדברים שוה באשה שלא כדרכה כמו כדרכה, והא דאמרי' ביבמות דף נ"ו אדרבה עיקר משכבי אשה גבי עריות כתיבא הוא משום דהך פסוק הא נאמר בפרשה עריות ומ"מ ילפינן מפסוק זה בכל הדברים גם שאין להם שום שייכות לערוה כיון דאשה סתמא כתיבא, ועיין עוד ביבמות דף נ"ט בתוס' ד"ה אלא לאו שכתבו דקנס חייב גם בשלא כדרכה ומ"מ בהעראה אינו חייב קנס דהא אין לנו לימוד בקנס לעשות העראה כגמר ביאה דהרי בחייבי לאוין מצרכינן לימוד דג"ש לענין העראה, ובודאי דא"כ קשה דגם שלא כדרכה מנ"ל לרבות בקנס כיון דקנס אינו נלמד מעריות ומוכרח כמש"כ דרק העראה צריכין ג"ש ללמד מעריות אבל שלא כדרכה ילפינן בכל דוכתא מקרא דמשכבי אשה בלא שום לימוד, שוב מצאתי בחידושי הרמב"ן יבמות דף נ"ד שכ' וז"ל דאלת"ה שלא כדרכה בחייבי לאוין ועשה מנ"ל אלא משכבי אשה כתיב בכל משכבות שבאשה רבי' רחמנא ולא צריך ג"ש כלל הרי דכתב להדיא כמש"כ, ובודאי דכן הוא דעת התוס' דיומא

דעת רש"י עדיין יש להבין דהא רש"י כתב ביבמות דף נ"ו דשלא כדרכה דחייבי לאוין ילפינן בג"ש דביאה ביאה מיבמה. הרי דלא ס"ל כדברי הרמב"ן וגם על שלא כדרכה צריכין לימוד ללמדו מיבמה או מעריות ואיהו כ' בסנהדרין דהא דחייב בשלא כדרכה אע"ג דאינה נהנית הוא מריבוי' דמשכבי אשה ולדידי' הא קשה הא דאמר בקידושין ועוד משכבי אשה כתיב וכמו שנתבאר לעיל. והנראה לדחוק דרש"י מפרש כמש"כ בתחילה דה"ק ועוד הא משכבי אשה כתיב ומדחייב עלי' בערוה מכלל דגם היא נהנית. והא דכ' רש"י בסנהדרין ומיהו שלא כדרכה כו' בא לישב הס"ד דגמרא בקידושין דפריך דשפחה תהי' נקנה בשלא כדרכה והי' ס"ל דשלא כדרכה ליכא הנאה כלל לדידה וכן בתי' הראשון של הגמרא דקאמר מאן לימא דלית לה הנאה הרי דלא פסיקא ליה הך מילתא והרי לדידי' תקשה דא"כ אמאי חייב בעריות שלא כדרכה דהרי משנה מפורשת בהבא על יבמתו דחייב והאיך הי' ס"ד דליכא הנאה וע"ז תי' רש"י דזהו מריבוי דמשכבי אשה, אבל למסקנא דקאמר ועוד הא משכבי אשה כתיב מוכח מזה דגם היא נהנית. ועדיין צע"ק:

ומדברים האלה יבואר דגם לדעת האלפסי ורבינו נסים דס"ל דהעראה לא מהני לענין קידושין דס"ל דג"ש דקיחה קיחה לא נאמרה לענין קידושין רק לענין חופה מ"מ לענין שלא כדרכה יש לומר דגם להאלפס מהני גם לקידושין מקרא דמשכבי אשה אם נאמר כמש"כ הרמב"ן הנ"ל:

במס' קידושין דף ה' אמרי' דצריך קרא לכתב דאשה נתקדשת בשטר ולא אתי' במה הצד מכסף וביאה דמה להני שכן הנאתן מרובה, ולכאורה קשה להתוס' דיומא בשלא כדרכה ליכא הנאה וא"כ נלמדה מביאה שלא כדרכה כיון דנתבאר דלהתוס' דיומא ברור דמתקדשת גם שלא כדרכה מקרא דמשכבי אשה דלדידהו קאי על כל הדברים שבתורה, וצ"ל דס"ל דאע"ג דמשכבי אשה קאי על כל הדברים מ"מ לענין קידושין לא היינו מדמים להו כלל דלפי הסברא עיקר הקידושין הוא משום הנאה דידה שנהנית ממנו עי"ז מתקדשת עצמה לו וכמו קידושי כסף והי' ס"ד דשלא כדרכה לא מהני כלל בקידושין כיון דעיקר טעמו של קידושין תלוי בהנאה דידה ורק לפי מה דידעינן דגם שטר מהני בקידושין, הרי דקידושין אין עיקרה תלוי בההנאה ורק בדבר שהוא קנין שוב ידעינן מדנתקדשת בביאה דגם שלא כדרכה מהני מקרא דמשכבי אשה, אבל אי לא הי' כתוב שטר גם שלא כדרכה לא היינו יודעין, ומיושב ג"כ הא דבדף ה' יליף ר"ה דחופה קונה מכסף וביאה ופריך מה להני שכן הנאתן מרובה שטר יוכיח ואמאי לא אמר שלא כדרכה יוכיח, ולפי"ז ניחא דכל זמן דלא ידעינן שטר גם שלא כדרכה לא מהני ורק משטר הוא דידעינן, ומש"ה טפי אמר שטר יוכיח:

יבמות דף נ"ה. אשה לבעלה מנין יליף קיחה קיחה לכאורה צ"ע דבמס' קידושין דף ה' אמר דלא נכתב בביאה ותיתי מכסף ושטר בהצד השוה שקונין בעלמא וקונין כאן אף אני אביא ביאה שקונה ביבמה וקונה כאן מה להנך שכן קניינן מרובה. והרי פירכא זו שייך קודם דידעינן דביאה מהני בקידושין. אבל כיון דידעינן ביאה והרי ביבמה קונה גם העראה ושוב נוכל ללמוד במה הצד דגם בקידושין קונה העראה וא"צ לג"ש דקיחה ויותר קשה להאלפס דס"ל דגם לפי האמת לא מהני העראה בקידושין דס"ל דג"ש קיחה לא נאמר לקידושין דאכתי תיתי במה הצד וצ"ל דס"ל להגמרא כיון דכל הבועל דעתו על גמר ביאה כדאיתא בקידושין דף יו"ד א"כ סתם ביאה האמור בכל מקום הוא גמר ביאה מש"ה היה ס"ד דכיון דכתיב ובעלה אימעוט מני' העראה ולא נלמדו במה הצד, ואין זה דוחק דהרי להאלפס ע"כ צריכין לומר כן דאיהו ס"ל דהעראה אינו קונה כלל מדאורייתא וגם כשאמר מפורש דרצונו לקנות בהעראה לא מהני וא"כ הא תקשה לדידיה הא דאמר כל הבועל דעתו על גמר ביאה דמשמע דתלוי בדעתו של הבועל ומוכרח לומר דכיון דכל הבועל דעתו על גמר ממילא אין העראה בכלל ובעלה האמור בתורה. וגם להחולקים על האלפס מ"מ הא נוכל לומר סברא זו דמש"ה צריך לימוד דקיחה ולא אתי' במה הצד:

הרא"ש כתב דשלא כדרכה דחייבי בחייבי לאוין ילפינן משפחה חרופה מדגלי קרא בה דבעי כדרכה מכלל דכל חייבי לאוין חייב גם שלא כדרכה. וצ"ע דהא חזינן לענין העראה דילפינן יבמה ליבם מחייבי לאוין מג"ש דביאה ביאה וא"כ הרי גם על שלא כדרכה נוכל ללמוד בהך ג"ש ולמה לן קרא לעיל דף נ"ד ולקחה שלא כדרכה וצ"ע, וצ"ל להרא"ש דשלא כדרכה גריעי מהעראה דאע"ג דגם בהעראה אינה מתעברת מ"מ הוא במקום הראוי להקמת שם ומש"ה ילפינן לי' בג"ש מחייבי לאוין אבל שלא כדרכה דאינו במקום הקמת שם הי' ס"ד דלא מהני ביבמה ולא מהני הג"ש דהא אינו מיותר דהא איצטריך להעראה. ויותר נראה דשלא כדרכה והעראה שוים הם ותדע דבשפחה חרופה ממעטינן תרווייהו מחד קרא. ורק אי לא כתוב ולקחה לא היינו למדין יבמה בג"ש דביאה כיון דכתיב להקים שם וס"ד דבעי ראוי לקימת שם. ורק השתא דכתיב ולקחה לרבות שלא כדרכה וידעינן מני' דלא בעי רק שהיבם והיבמה יהיו בני הקמת שם אבל הביאה בכל מה דאיקרי ביאה מהני שוב ילפינן ג"כ להעראה בג"ש דביאה ביאה דגם העראה מקרי ביאה:

שם בגמרא אי למ"ד לאו לאו אי למ"ד עשה עשה אלא יבמה ליבם מנ"ל אתי' ביאה ביאה. משמע דליבמה לשוק א"צ לימוד ביאה ביאה, וצ"ע דבשלמא למ"ד לאו שפיר ילפינן משפחה חרופה על כל חייבי לאוין אבל למ"ד עשה הא כל עשה יליף בג"ש דביאה ואם לא היה כתוב ביאה ביבמה לשוק מנ"ל להביא בההעראה דאין לומר דניליף במה מצינו משארי חייבי עשה דהא יבמה קיל דיש לה היתר ע"י חליצה. וצ"ע לגירסא זו: