שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן שכז

סימן שכז א) (שם) בגמ' דאמר ר"ל כו' מתוך שיכול לכופה למע"י נעשה כאומר יקדשו ידיך לעושיהן מבואר דאם לא הי' יכול לכופה שהי' יכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה לא הי' הידים קנויים לו, וק"ל מ"ש מהא דאמר בב"מ (יוד) שאני פועל דידו כיד בעה"ב ומקשה עלה מדאמר רב פועל יכול לחזור אפי' בחצי היום ומשני כל כמה דלא הדר בי' ידו כיד בעה"ב כי הדר בי' טעמא אחרינא איכא דכתיב כי לי בנ"י עבדים ולא עבדים לעבדים וה"נ נימא כל כמה דלא אמרה הידים שלו, ואין לומר דשאני התם דטעמא אחרינא הוא דכתיב כו' ה"נ הלוא איני עושה לחוד לא מהני כמבואר בפוסקים, רק שיכולה להפקיע חיוב שתקנו לטובתה ממילא נפקע חיוב מעשה ידי' והוה נמי טעמא אחרינא ודו"ק: ב) ונראה ליישב דהנה הרשב"א הובא בשטמ"ק הקשה הלוא עבד עברי אינו יכול להקדיש וכ"ש ידי אשתו, האומנם כי בעבד עברי הטעם פשוט כיון שאינו יכול למכור כמבואר בערכין (כ"ח) יכול יחרים אדם בנו ובתו עבדו ושפחתו העברים ת"ל בהמה מה בהמה יש לו רשות למוכרה אף כל שיש לו רשות למוכרו, ומקשה הלא בתו קטנה יש לו רשות למוכרה. מבואר דעבד עברי אינו יכול למכור, וכ"כ הכ"מ פ"ב מהלכות עבדים בשם הרלב"ג, מ"מ ניליף מזה בקו"ח לאשתו כמו שלמד הש"ס בקו"ח בענין עשה עמי ואיני זנך, וצ"ל דאיכא פירכא דמה לע"ע שכן יוצא בגרעון כסף ואין לו בו קנין חזק שיוכל להפקיע עצמו בגרעון כסף, אבל אשה שאין לה דרך להפקיע עצמה שפיר יכול להקדיש ולמכור, אבל אם הי' יכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה הרי יכולה להפקיע עצמה ושפיר נילף בקו"ח מעבד עברי כנ"ל ודו"ק:

ג) ולפמ"ש נראה ליישב פסק הרמב"ם באומר יקדשו ידיך לעושיהם מעשה ידי' קודש, ותמה עליו הר"ן דבגמ' מבואר דדווקא למ"ד שיכול לכופה למעשה ידי' חשובים הידים שלו אבל לדידן שיכולה לומר איני ניזונית הידים אינם שלו ולהנ"ל נראה ליישב, דהנה ק"ל על מ"ש הכ"מ בשם הרלב"ג דממה שאין עבד עברי עובד הבת מוכח דאין האדון שליט בעבדו למוכרו לאחר, והיינו דלא עדיף לוקח מיורש, וק"ל בתו תוכיח דאין אדם מוריש זכות של בתו לבנו ויכול למוכרה *) וצ"ל דממה שאינו עובד היורש אין להוכיח אלא היכי דפקע רשותו, ואם לא יעבוד היורש הרי יוצא לחירות אבל אב המוכר בתו אם לא תעבוד לאדון הרי היא ברשות אבי', ודווקא באדון המוכר יליף הרלב"ג בקו"ח דבמכירה נסתלק רשות האדון המוכר לגמרי, ואלו יצוייר שיצא מרשות השני לגמרי כגון שימות הרי אין להראשון זכות בו ושוב הוי השני כיורש אבל אב המוכר בתו אם יוצאת מהשני ועודה קטנה הרי חוזרת לרשות אבי' דאבי' הוא עתה כמו תחילה, וכיון שהיא עובדת בין כך ובין כך הרי המכירה רק לגבי אבי' ושפיר מועיל המכירה: ( הגהה י"ל דכעין ירושה שאינו ליעוד רק לשפחות גם למוכרה אינו יכול דאינו מוכרה לקרובים, וכ"ת יורישנה לאחיו ליעוד דליכא כסף:( ד) והנה בכל זה ניחא בבעל שאינו יכול למכור ידי אשתו, דאין לומר הרי אם תצא מלוקח תעבוד את בעלה דאשתו היא, דליתא דמעשה ידי' תחת מזונות והרי מכר זכות זה שנותן לו חלף המזונות ואם תצא מלוקח לא ישוב שיעבוד הבעל שהרי אינו נותן לה שני פעמים מזונות, והזכות שהי' לבעל תחת שנתן לה פעם אחת מזונות כבר חלף עבר במכירה ודו"ק: ה) ודווקא המוכר בתו הרי הזכות שיש לו לאבי' בה בעצם כי אבי' הוא וע"כ חוזרת אליו כשיוצאת מהאדון:

ובהכי רווחא לן שמעתא טפי דבשיכול לכופה למעשה ידי' יכול להקדיש הידים, דלמ"ד יכול לכופה אין מעשה ידי' תחת מזונות רק מזונות תחת מע"י, הרי זכות מעשה ידי' שיש לבעל בעצם כמו אב בבתו וכשתצא משני חוזרת אליו, ושפיר יכול להקדיש, מיהו זה אינו לפמ"ש לעיל דגם ר"ל מודה דמעשה ידי' תחת מזונות]: ו) והנה כל זה אינו אלא ריש לקיש לשיטתו בקידושין (ט"ז) קטנה יוצאת מאדון במיתת אב מקו"ח ואין הקטנה עובדת האדון לעולם רק כשיש לה אב ושייך הסברא שאם לא תעבוד האדון תעבוד לאב אינו נסתר הסברא של הרלב"ג דלוקח לא עדיף מיורש מבתו דאינו יכול להורישה ויכול למוכרה, דשאני בתו שאם לא תעבוד האדון תעבוד לאב דקיים הוא ע"כ אמר ר"ל מתוך שיכול לכופה כו', שאם הי' יכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה לא הי' יכול להקדיש, אבל למה דקי"ל בקידושין (שם) דלא כר"ל אלא אפי' מת האב עובדת לאדון, א"כ נסתר הקו"ח של הרלב"ג, ולעולם יכול האדון למכור עבדו, וע"כ אפי' יכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה יכול להקדיש הידים, האומנם כי מפשט הברייתא דערכין מבואר דאינו יכול למכור עבדו, אולם לא ראיתי להרמב"ם שהביאה, וגם הכ"מ כשהביא דברי הרלב"ג לא הביא ברייתא זו אולי יש איזה תירוץ לברייתא זו: סימן שכח א) (שם) בגמ' רב ושמואל דאמרי תרווייהו מותר לאחר מיתה קדוש, וק"ל דהא לקמן בסוגיא דמקשה הא משעבדא לי' דאמר לכי מיגרשה ופירש הר"ן בפרק בתרא דנדרים (פ"ה:) דבאמרה סתם כיון דלא חייל בשעה שאפשר לחול דבסתמא ודאי מהשתא משמע, וה"נ כיון דמסתמא לא חייל ולאחר מיתה לא קאמר ואיך יחול לאחר מיתה וכמו לקמן בדלא אמרה לכי מיגרשה:

ב) ונראה דמשום תקנת אושא עשאוהו רבנן כלוקח ראשון וכי מתה אגלאי מילתא דמחיים חל הקדש, ואף דבעל שמכר לא מהני אפי' מתה לבסוף, זה מדרבנן משום שבח בית אבי' אבל בהקדש לא תקנו ומ"מ מחיים לא חל הקדש מספק שמא תמות ויחול הקדש למפרע כיון דהקדש לא חל מחיים: סימן שכט א) (דף נ"ט ע"א) בגמ' התם בידו להקדישה, ומסיים הכא אין בידה לגרש את עצמה והוא נוסחא מוטעת כמ"ש בשטמ"ק דאין שייכות בכאן, וכן בנדרים (פ"ה) דאיתא התם כל הסוגיא דהכא ומסיים הכא בידה להקדישה בתמי' עיי"ש, אך לקמן בהא דמדמי הש"ס לשדה זו שמשכנתי לך דחי הש"ס התם בידו לפדותה הכא אין בידה לגרש את עצמה כן הוא בכל הספרים הן בסוגיא דידן הן בסוגיא דנדרים: ב) והנה התוס' וכל הראשונים נתקשו בסוגיא זו שהרי בידה לומר איני ניזונית ואיני עושה ועיין בדבריהם, הרמב"ן ורשב"א בשטמ"ק והר"ן בהלכותיו שכתבו בזה תירוצים כל אחד לפי דרכו ואענה גם אני את חלקי בזה בעז"ה: ג) ותחילה אני אומר דהאי בידו לפדותה דשמעתין אינו כעין בידו לחלוץ דפרק האומר דאמר התם כל שבידו לאו כמחוסר מעשה דא"כ יקשה הא דקאמר התם בידו לפדותה לעשר שנים ואיך נוכל להאומרים מחוסר זמן הוי דבר שלא בא לעולם, ועוד דכתב הריטב"א בקידושין בהא דאמר התם נהי דבידו לגרשה מי בידו לקדשה, ופירש הריטב"א דדווקא בתרומה בידו להפריש בשעת הלישה אבל אין בידו לקדש כי אם אחר גירושין וכה"ג לאו בידו מקרי כיון שאין בידו לקדש דבר שלא בא לעולם מקרי, ודווקא בפירות מחוברין שאמר שיהי' תרומה לכשיתלשו הוי דבר שבא לעולם דבידו להפריש עכשיו בשעת תלישה שיתלוש מיד עיי"ש, וא"כ איך יחשב בידו במה שיכול לפדות לאחר עשר שנים, וכן נראה להוכיח עוד לשיטת הרמב"ם בהוכר עוברה דכה"ג לאו בידו מקרי כמו שיבואר שם בעז"ה:

ד) אבל הפירוש בידו לפדותה דמה"ט חשוב שלו ואין לבעל המשכנתא אלא שיעבוד לבד אם בידו לפדותה אף קנין פירות אין לו ואם בידו לפדותה לאחר עשר שנים אין לו קנין הגוף רק שעבוד על גוף הקרקע וע"כ יכול להקדיש הגוף מעכשיו, ואם הי' מקדיש הגוף עכשיו ולאחר עשר שנים הי' פודהו מיד בעל המשכנתא הוא או אחר הי' כל השדה להקדש, דהפדיון מיד בעל המשכנתא אינו אלא סילוק שיעבוד בלבד, ודומה להא דאמרינן ב"ק (מ"ט:) משכונו של ישראל ביד גר ומת הגר ובא ישראל אחר והחזיק בו מוציאין אותו מידו כיון דמית גר פקע שיעבודי', הרי כיון שנסתלק שיעבוד המלוה נשאר כל המשכון שלו ולא אמרינן דכנגד המלוה הפקר, וה"נ כיון שבידו לפדותה ואין לבעל משכנתא אלא שיעבוד אם בא אחר ופדהו כיון שנסתלק שיעבודו כל השדה להקדש, וזה ברור: ה) וע"כ כשם שאם הי' מקדישה עכשיו, הי' לאחר עשר שנים ואחר הפדיון כולו להקדש כמו כן אם מקדישה לכשיפדנה, דכל דין דשלב"ל הוא דמי איכא מידי דאילו השתא לא קדיש ולקמי' קדיש, והרי בנ"ד אם הי' מקדישה עכשיו הי' הקדש לאחר עשר שנים: ו) וכן הא דמסיים הש"ס הכא אין בידה לגרש א"ע דמבואר שאם הי' בידה לגרש א"ע הי' חל הקונם על אחר שיגרשנה וע"כ הי' מיפר.

ג"כ אין הפירוש כמו בידו לחלוץ דא"כ לא הי' חל הקונם אלא לאחר שיגרשנה כמו בתרומה לכשיתלוש ואיך יפר עכשיו הלא עדיין לא חל הנדר, ואף דקי"ל כרבנן דאמרי בעל מיפר אף עפ"י שלא חל הנדר היינו בהא דאיתא שם בנדרים (פ"ט:) קונם שאיני נהנית לאבא ולאביך אם עושה לפיך שהאיסור חל עלי' עכשיו שלא תהנה לאבא אם תעשה לפיו כמו לוה שמתחייב לפרוע לאחר זמן שמ"מ השיעבוד חל עכשיו וטורף מלקוחות משעת הלואה] כמו שנשבעו ישראל בהר סיני על כל המצוות והי' מכללם איסורים התלויים בזמן פסח יוהכ"פ, ופשוט שהשבועה חלה תיכף וזה פשוט, וקרי לי' לא חל הנדר דמה"ט חכם אינו מיפר משום שעדיין לא הגיע ללא יחל, אבל כל שלא חל הקונם עכשיו כלל דומה לאומר לאשתו כל נדרים שתדורי עד יום פלוני יהי' מופרים דלא מהני, וה"נ כשלא חל רק אח"כ: ז) ואל תשיבני מהא דהריני נזירה לכשאתגרש רע"ק אומר יפר אף שלא חל הנזירות רק אחרי גירושין, לא קשיא דבירושלמי פ"ב דנזיר על המשנה דהריני נזיר כשיהי' לי בן מפורש דהאומר הריני נזיר לאחר זמן כאומר הרי עלי למנות נזירות לאחר זמן, והחיוב חל עכשיו עיי"ש דמוכיח כן מהמשנה, וע"כ יכול להפר אבל כשלא חל עכשיו ודאי אינו יכול להפר: ח) [והא דמוקי לעיל בגמ' דאמרה לכי מיגרשה, לשיטת הר"ן בסוגיא דבר פדא דבהקדש לעולם דומה למעכשיו ניחא. ולהרשב"א החולק שם צ"ל דהפירוש שאסרה ידי' בקונם עכשיו לענין המעשה ידי' שתעשה אחר שתתגרש, או דלא גרס כלל לכי מיגרשה כמו התוס' שאינם גורסים לכי מיגרשה כמבואר בשטמ"ק ובמהר"ם]:

ט) ואין לומר דבידו לדידן כמו למ"ד אדם מקנה דבר שלא בא לעולם דמהני מעכשיו כהא דרבי בפרק האומר (ס"ג.) דכתב לי' לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו, וה"נ לדידן בדבר שבידו, ליתא שהרי כתבו התוס' בנזיר (י"ב.) ד"ה באשה דאינו יכול למנות שליח בדשלב"ל ואפי' בדבר שבידו, והוכיחו זה מהא דיבמות (נ"ב.) האומר לסופר כתוב גט לארוסתי לכשאכנסנה אגרשנה הרי זה גט ולאשה דעלמא אינו גט ובעי התם ליבמתו מהו ואף שבידו לבא עלי' ולגרשה, ומ"מ יכול לומר לשליח לושי לי עיסה והפרש חלה שהרי יכול לתרום עכשיו שיחול לאחר זמן והוי מילתא דקיימא קמי', וביאור דברי התוס' אלו דס"ל דאינו יכול עכשיו לכתוב גט שיגרש אחר שייבמנה דלא חשוב לשמה כמ"ש הרמב"ם דלא חשוב לשמה, ובוודאי אם הי' יכול לכתוב עכשיו בעצמו הי' יכול למנות שליח על הכתיבה, כ"ש ממ"ש התוס' בחלה כיון שיכול להפריש בעצמו עכשיו שיחול אח"כ יכול למנות שליח, אבל דעת התוס' דאינו יכול למנות שליח עכשיו אפי' שיכתוב הסופר אחר שייבמה, ומזה הוכיחו דאפי' בידו אינו יכול למנות שליח, וכן מוכח בתשו' רשב"א שכתב בסי' תש"ז בהא דמקשה דלאחר שאתגייר יהי' קידושין משום דבידו, וכתב רשב"א דוודאי מעכשיו פשיטא שאינו מועיל עי"ש, ולכאורה אינו מובן דבעצמו כתב הרשב"א בחידושיו דלר"מ דומה לדשב"ל לרבנן, אלא מוכח דמ"מ לדידן בדבר שבידו אינו דומה לבא לעולם לגמרי ולא מהני מעכשיו:

י) והנה ביבמות שם כתבו התוס' דלמ"ד אדם מקנה דשלב"ל מהני אפי' באשה דעלמא, שהרי יכול לשחרר לאחר שאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו, והיינו דבגט שחרור בעינן ג"כ לשמה ומ"מ מהני שהיא עכשיו בת גירושין או בת שיחרור שיכול לשחררה מעכשיו, ומזה מוכח דלדידן דאין אדם מקנה דשלב"ל אפי' בידו לא מהני מעכשיו, דאל"כ ביבמתו הרי יכול לגרשה תיכף ומה בעי התם ליבמתו מהו אלא ודאי לא מהני בידו שיחול מעכשיו (וזה נ"ל הטעם דשליחות לא מהני בדבר שבידו דמעכשיו אינו יכול ליעשות שליח כנ"ל רק שיעשה שליח אח"כ והרי פסקה אמירה, דגם גבי תרומה לא הי' מועיל לכשיתלשו אלא משום דאמירתו לגבוה כו'] וכיון דע"כ לא חל נדרה מעכשיו א"כ איך יוכל עכשיו להפר, וצ"ל הפירוש ג"כ כמו בבידו לפדותה שאם הי' בידה להפקיע עצמה ממנו א"כ הוא שלה ויכולה לאסור בקונם שהיא שלה אף למעשה ידי', רק כל זמן שלא אמרה המעשה ידי' של בעל וכל מלאכה שעושית של בעל ונפקע הקונם למה דס"ל השתא דאין קונמות מפקיע מידי שיעבוד, אבל לאחר שנתגרשה נשאר הקונם, שאף בתחילה חל הקונם למעשה ידי' שחשוב שלה גם למעשה ידי' ושיעבוד דאית לי', וכמו בהקדש משכנתא דאחר שנפדה נשאר כולו להקדש כנ"ל באריכות: יא) מעתה ניישב קושיות הראשונים ז"ל שבידה לומר איני ניזונית ואיני עושה, דאין זה דומה כלל לבידו לפדותה, דשם מעכשיו חל הקדש.

דגם אצל הקדש בידו לפדותה שהלוקח השדה מהלוה יכול לפדות מהמלוה כדמוכח בעובדא דרב מרי ורבא בב"מ (ע"ג:) דכתבו התוס' דרב מרי הי' סובר דרבא הלוקח נעשה כלוה ואם לא הי' יכול לסלקו לא הי' נעשה לוה כלל, ואף רבא לא השיבו אלא דכמאן דאתי דיינין לי', וגם הקדש יכול לפדותו וחשוב השדה של הקדש, וכן ביקדשו ידי לעושיהם אם הי' בידה להפקיע עצמה גם גבי הקדש הי' יכול להפקיע ידי' מיד בעל, דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו, וה"נ הקדישה כל זכות שיש לה בידי', ועוד יתבאר לפנינו ראי' לזה, אבל השתא שאינה יכולה להפקיע עצמה רק במחילת המזונות וזכות מזונות לא הקדישה ואינו יכול ההקדש להפקיע זכות הבעל ולא חשוב של הקדש למעשה ידי' ולא חל הקדש כלל דלגבי הקדש לא מעלה ומוריד מה שהיא יכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה כיון שהגזבר אינו יכול להפקיע זכות הבעל ואינו של הקדש כיון שמעשה ידי' של בעל, ואף דבגמ' קרי לזכות הבעל רק שיעבוד, מ"מ חשוב שלו למעשה ידי', וכיון שאין גופה קנוי ממש קרא לי' הש"ס שיעבוד כההוא דהחולץ (מ"ו) דקאמר נכרי לא קני לי' אלא למעשה ידיו ושיחרור מפקיע מידי שיעבוד, הרי דקרי הקנין למעשה ידיו שיעבוד אבל לעולם קנין ממש יש לו למעשה ידי' וע"כ לא חל הקדישה למעשה ידי' למה דס"ד דאין קונמות מפקיעין מידי שיעבוד: