שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן רפג

סימן רפג א) (דף ל"ב ע"א) תוד"ה דאין לוקה ומשלם תימה דבפ"ק דמכות משמע דבקנס לוקה ומשלם כו' ונראה לפענ"ד ליישב בפשטות דשם במכות אמרינן לענין לאו שאין בו מעשה דלמ"ד לוקין דיליף ממוציא שם רע ופריך מה למוש"ר שכן קנס, הרי דגם המלקות קנס ע"כ לוקה ומשלם אבל הכא שהמלקות משום אחותו אם יתחייב ממון יפטור ממלקות שאינו קנס, וא"כ לא מבעיא לעולא דממונא משלם מלקי לא לקי דפטור ממלקות שאינו קנס, ואפי' לר"י דמלקי לקי ממונא לא משלם וא"כ כיון דממונא קנס יתחייב גם ממון, ליתא דמ"מ כיון שאם יתחייב ממון יפטור ממלקות שוב דוחה המלקות את הקנס כיון שאי אפשר לחייב שניהם ודווקא במש"ר ששניהם קנס וחייב שניהם, שוב מצאתי כן בדרו"ח לרעק"א ז"ל ועיין לקמן בדברינו דף כ"ה ע"ב: סימן רפד א) (שם ע"ב) בגמ' הכהו הכאה שאין בה שוה פרוטה לוקה, נסתפקתי אם הכהו שוה פרוטה ומחל לו אח"כ אם חייב מלקות, והנה בתוס' מכות (טז.) ד"ה התם מתבאר מדבריהם שאם חבל בגר ומת הגר לא נפטר ממלקות כאילו שילם ממון, אך אין ראי' מזה למחילה ועיין ב"י סי' ק"ט דמחלק בין מחילה דנפשי' למחילה דאחר דמחילה דאחריני הוי כפרעון ומחילה דנפשי' לא הוי כפרעון ומיתת גר הוי כמחילה דנפשי' וכדאיתא שם עיי"ש: ב) והמחנה אפרים נסתפק אם מהני מחילה בעל כרחו של המתחייב א"כ לעולם הנחבל יכול לחייבו מלקות על ידי שימחול לו הממון, ואף שמתחילה כבר נתחייב ממון הלא כתב רש"י בבא במחתרת דאף שלא נהרג דינו כחייבי מיתות שוגגין ובממון דליכא קרא שיפטור הממון את המלקות בשהי' אונס על הממון שפטור על הממון מהיכי תיתי שיפטור] או דילמא מחילה הוי כפרעון, ומדברי רע"ק ריש פרק אלו הן הלוקין משמע מחילה לא הוי כפרעון:

ג) ולכאורה נראה ראי' מירושלמי דהקשה שם ג"כ קושיית הש"ס ממתני' דאלו הן הלוקין ומשני שם ר"נ בר הושעיא כתירוצו דעולא כאן בנערה כאן בבוגרת, והקשה ואין לה בושת ופגם בתמי' רבנן דקסרין אמרין תיפתר שהפתיתתו או שמחלה לו, וכתב הפני משה שפיתתה גרסינן או שמחלה לו, כלומר דמתני' דמכות במפותה איירי, וכיון דבוגרת בושת ופגם שלה או שמחלה לו אח"כ אין משלם כלום הלכך לוקה עכ"ל, ופירושו נראה מוכרח מה שכתב מחלה לו אח"כ דאי בשעת מעשה היינו מפותה, וגם מה שכתב בפיתתה גרסינן מוכרח דוודאי בוגרת מפותה אין כאן ממון כלל דשלה היא ומחלה, והיא כשינויא דש"ס בגמ' דידן ביתומה ומפותה, והנה מפורש דאף לר"נ בר הושעיא ועולא דכל היכא דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם כו' היכא שמחלה אח"כ לוקה, וה"ה בחובל לחבירו לדידן: ד) אך לפענ"ד לקיים גירסת הספרים שפיתתו ולהאי אוקימתא אפי' באחותו נערה דלא חייבה התורה קנס במפותה אלא כשפיתה אותה כדכתיב וכי יפתה איש בתולה, דאין לומר כיון שפיתה אותה גרמא בעלמא הוא, ואך על הזנות חייבתו התורה ואין לחלק בין פיתה אותה לפיתתו, שהרי כתבו התוס' ב"ק (מ"א.) בהא דס"ד ברובע כיון שנהרגת על ידו כמאן דקטלה דמי, והקשו התוס' במאי פשע השור היא הרגה עצמה במה שהביאתו עלי', ותירצו בשם ר"ח שקפץ עלי' השור לרבעה ואלבשה יצרה ונתרצה, ואפי' למ"ד תחילתו באונס וסופו ברצון מותר היינו תחילת ביאה באונס, אבל הכא תחילת ביאה ברצון ואסורה לכ"ע וה"ה שנהרגה עכ"ל, הרי דאף דביאה ברצון הי' וגרמא בעלמא הי' בתחילה הי' ס"ד לחייב השור במה שגרם לה להתרצות אלא דלא חשוב כאילו קטלה בידים, מ"מ אין ללמוד פיתתו מפיתה אותה כיון דיש סברא לחייבו במה שגרם לה להתרצות:

ה) וראי' לזה מדברי השטמ"ק (ל"ה:) בד"ה לא קנס ולא פיתוי, והקשה בתוס' דהא פיתוי נמי קנס הוא ותירץ השטמ"ק וז"ל דקנס דאנוסה הוא על הפעולה עצמה שעשה דאנסה ולהכי מחייבי לי' לשלם, אבל דמפותה על תחילת הדיבור שפיתה אותה אבל על גמר המעשה אינו ראוי ליפרע שהרי מדעתה עביד הלכך קרי לי' פיתוי עכ"ל, הרי להדיא דבפיתתו דמתחילה ועד סוף הי' מדעתה אין כאן חיוב כלל: ו) עוד ראי' מדברי הרמב"ם סוף פ"ב מהלכות איסורי ביאה וז"ל שלא חייבה התורה קנס אלא לאונס ומפתה אבל זו שהכינה עצמה לכך הרי זו קדשה כו' לפיכך אמרו חכמים הוציא עלי' שם רע בילדותה אין לה קנס עכ"ל עיי"ש, והנה הדברים קו"ח אם מפני שרצתה לזנות בילדותה אין לה קנס כ"ש אם הפקירה עצמה לביאה זו עצמה ואין חיוב מפתה רק משום שהוא גרם לה הרצון ואף שבפירוש הוציא עלי' שם רע חלוקים עליו הפוסקים, מ"מ בעיקר הדין דאין חיוב בפיתתו לא מצינו חולק עליו, מעתה בפיתתו אפילו באחותו נערה מתוקמא או שמחלה לו באחותו בוגרת, ושמחלה לו בשעת מעשה, אבל אם מחלה לו אח"כ אין ראי' מירושלמי: ז) גם יש לעיין בחובל בחבירו יש פטור אחר מלבד קלב"מ כיון דכתבה תורה עונש החובל ממון אין לנו להוסיף עונש אחר, כעין שכתב הרמב"ן ז"ל במכות במשנה דמעידין אנו שחייב לחבירו מאתים זוז, וע"כ גם במחל כיון שהי' חיוב ממון אין כאן חיוב מלקות כלל וצ"ע לדינא: סימן רפה א) (דף ל"ג ע"א) בגמ' ר"א אומר עדים זוממין ממונא משלם מלקי לא לקי משום דלאו בני התראה נינהו, תמוה לי דא"כ לר"מ אמאי "לוקין" ומשלמים:

ב) ונ"ל דכי היכי דאמרינן לענין לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד אין לוקין, דמ"מ לוקין על לאו דלא תענה בעדים שהוכחשו בנפש כיון דגלי קרא בעידי בן גרושה ובן חליצה דלוקין על לאו דלא תענה ה"ה בכל מקום, וכן לענין לאו שאין בו מעשה, ה"נ כיון דגלי קרא בעידי בן גרושה ובן חליצה דלוקה בלא התראה ממשפט אחד וגו' כדלקמן בסוגיא, ה"ה בכל מקום, ומ"מ קאמר ר"א שפיר דמשום הכי ממונא עדיף לחייבו ממה שנחייב אותו מלקות, דחיוב ממון דמכאשר זמם דוחה חיוב מלקות דמלא תענה, כיון דהא דלקי הוא משום דלמדין מבן גרושה ובן חליצה, וב"ג וב"ת למד מכאשר זמם דלא בעי התראה, נמצא גם המלקות חיובו נצמח מכאשר זמם ע"כ חיוב דכאשר זמם (דחיוב ממון [עדיף] דוחה חיוב מלקות) דזה עיקר החיוב: ג) וכהאי גוונא כתבו התוס' יומא (ל"ד:) בפלוגתא דרבי ורבנן בנסכי תמידין דרבנן אומרים ילמד של שחרית משל ערבית ורבי אומר ילמד של ערבית משל שחרית, וכתבו התוס' דנפקא מינה לציבור שלא הי' להם נסכים אלא לאחד מהם דלרבי יקריבום ערבית כיון דערבית עיקר ושל שחרית למד מהם ולרבי להיפוך] ה"נ כיון דלמד למלקות דילקה בלא התראה מכאשר זמם דחייבין אף בלא התראה, א"כ כאשר זמם עדיף דהוא עיקר, אבל לר"מ דלוקין ומשלמין ועבדינן תרווייהו שפיר למידין לא תענה מכאשר זמם דאפילו בלא התראה לוקין ודו"ק: ד) ולפי זה לא אצטריך טעמא דלאו בני התראה אלא לר' יהודה דאמר לאו שאין בו מעשה לוקין ולר' ישמעאל דלאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד לוקין, דאל"כ בלאו הכי עיקר ממון דכאשר זמם, דבלא"ה כאשר זמם לא הי' לוקה מלא תענה: סימן רפו א' (שם) בגמ' הדר אמר אביי לאו מילתא דאמרי מי איכא מידי כו' קשה לי הא מ"מ שפיר הקשה לטעמא דרבא והי' לו לומר אלא אמר אביי מי איכא מידי כו':

ב) ונראה ליישב, דהנה קשה על קושיית אביי וניתרי בהו תכ"ד הא התראה בשעת אכילת איסור בעינן ואם נשבע שלא אוכל זה אם אוכל זה ואכלי' לאיסורא והדר אכלי' לתנאי' התראה בשעת אכילת התנאי לא מהני מידי [והתראה שבשעת אכילת איסור תלוי בפלוגתא דהתראת ספק] כמפורש פרק שבועות שתים בתרא, וכ"כ רש"י מכות (ט"ו:) דהתראה שבשעת ביטול העשה לא מהני והביא הא דשבועות שתים הנ"ל, והכא האיסור הוא ההגדה, רק שהי' בידו לבטל האיסור בחזרה ואת"ל דכל זמן שבידם לחזור עוד לא חשוב הגדה כלל ולא נוכל להביא ראי' רק ממה שלא חזרו. דמתחילה עוד היו יכולין לסמוך שיחזרו אח"כ, ליתא, דהריטב"א הובא בבדק הבית סי' כ"ח דעדים שחזרו בתכ"ד ע"י שאילת הבע"ד לא מהני, והרי מ"מ הגדה שבתחילה לא הועיל כלל, אלא ודאי אף שבידם לחזור מ"מ הגדה הוי והדרא קושיא לדוכתא] וצ"ל דקושיית אביי הי' כיון דבעי התראה נאמר דגם כאשר זמם דממון ליבעי התראה ממשפט אחד, וקודם שהתרו בהם הוי עדות שאי אתה יכול להזימה ולא נוכל לדון מחמת עדותן ראשונה רק מחמת שלא חזרו לבטל הגדתם ראשונה מזה מביאין ראי' כאילו הגידו עכשיו, וע"כ השיב אביי דחיוב כאשר זמם אי אפשר דבעי התראה, וא"כ לא הוי עדות שאאילה"ז, וא"כ אף אם לא תענה בעי התראה, מ"מ שוב אמר רבא שפיר נתרו בהו אימת ואין לומר נתרו בהו תכ"ד, דהא התראה בשעת איסור בעינן ודו"ק: