שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן רסט

סימן רסט א) (דף כ"א ע"א) בגמ' אמר אביי לכתוב חתימת ידי' אחספא כו' קשה לי אכתי נפיק נכי ריבעא דממונא אפומא דחד סהדא דעל פי חתימתו שחתם תחילה ועל פי עדותו שהעיד עכשיו על חת"י של חבירו נפיק נכי ריבעא דממונא, וי"ל דלא אמרינן נפיק נ"ר דממונא אלא בשעת קבלת עדות וחת"י שהעיד תחילה לא עכשיו מקבלין דתחילה הי' כמו שנחקרה עדותו בב"ד ואז לא הי' נכי ריבעא דממונא, וקיום של עכשיו אינו על הממון רק להכשיר השטר, ולפי זה נראה דעדים שהעידו ובאו שנים ופסלו אחד בגזלנותא דיכול חבירו ועד שלישי להזימם: סימן ער א) (שם ע"ב) בגמ' אמר רב ספרא כו' שלשה שישבו לקיים את השטר כו' הנה בהא דצריך שלשה לקיים השטר אפילו מכירים בעצמם חתימת העדים לכאורה קשה לפמ"ש הריב"ש דקיום שטרות מהני אם העידי קיום שולחין כתבם לב"ד א"כ בתרי סגי, שהב"ד שיבוא השטר לפניהם יקיימוהו על פי שנים אלו, והט"ז בסי' מ"ו תירץ דאה"נ אם הב"ד שיבא השטר לפניהם מכירים חתימת הדיינים בתרי סגי, אבל אם עדים אחרים מקיימים חתימתם אם המה רק שנים הוי עד מפי עד עכת"ד, וצריך להבין שהרי העידי קיום יכולים להעיד שזה חתימת שני הדיינין, וכיון שנתאמת לב"ד שזה חתימתם יכולים לקבל עדותם לקבל השטר:

ב) וצ"ל כיון דכתיב דבר ולא חצי דבר וכ"ש אם אינו דבר כלל, וכל זמן שלא קיבלו עדותם שזה חתימת עידי השטר, הרי העדים שמעידים שזה חתימת הדיינים כאילו מעידים על מה שאינו דבר כלל ואינו עדות, רק לאחר שקיבלו ב"ד עדות הדיינים תאמר שלמפרע הוי עדות על דבר וליתא, שכל זמן שלא נתקיים אצלם שזה חתימת הדיינים אינם יכולים לקבל עדותם לקיים השטר, ושוב הוי עדותם על קיום הדיינים כמעידים על מה שאינו דבר כלל, דאין לומר שיקבלו העדות של שני הדיינים על תנאי אם יתאמת אח"כ שזה חתימתם, דכה"ג לא הוי קבלת עדות דעדות היינו הגדה כדכתיב בקרא אם לא יגיד, והוגד לך, ובשמעתין דמקיימא הגדה כו' והגדה היינו שיראו לב"ד שכך המעשה, כדמתרגם התרגום יגיד יחוי, וכל זמן שלא נתאמת לב"ד שאינו מזוייף לא נתברר להם הענין ולא מקרי הגדה ודו"ק, ומדברי הט"ז אלו שהאחרונים הסכימו אליו למדנו דין זה:

ג) ובזה נראה ליישב קושיית התוס' בהא דמסיק הש"ס לעיל אלא א"ר אוקי תרי להדי תרי כו' ופירש"י ונ"מ דאי תפס לא מפקינן מיני' והקשו התוס' הא קי"ל תקפו כהן מוציאין מידו, ובהנ"ל יש ליישב, דהנה ידוע מחלוקת הפוסקים בתרי ותרי דיש אומרים ספיקא דאורייתא וי"א ספיקא דרבנן, ולפענ"ד נראה דוודאי הוי ספיקא דרבנן כדמוכח בפרק ד' אחין בבר שטיא זבין תרי אמרי כשהוא חלים זבין ותרי כשהוא שוטה, ואף דהסוברים ספיקא דאורייתא אומרים דתרי מפקי מחזקה כפירש"י עירובין (ל"ה:) י"ל כמ"ש הר"ן ז"ל ריש שנים אוחזין דאף להפוסקים עד מסייע אינו פוטר משבועה מ"מ משבועת ע"א פוטר דעד ועד כמאן דליתי' כיון שבא עד שני קודם שנעשה מעשה על פי ראשון, ואף דעד שני אין לו נאמנות לפטור, מ"מ מבטל עדות הראשון, וכן י"ל בתרי ותרי דכת שני' מבטלת עדות ראשונה וליכא תרי דמפקי מחזקה, אבל אם כשבאה הכת שני' כבר נעשה מעשה על פי הראשונה דכת ראשונה נשאר עדות רק דהשני' יש לה ג"כ נאמנות לא מוקמינן אחזקה דכת ראשונה מפקי מחזקה (וכאשר הצעתי הדברים לאיש אחד אמר לי שבזה מיושב קושיית הדברי אמת בהא דמקשה הש"ס בכריתות (כ"ד.) אמתני' דעד שלא נסקל תצא ותרעה בעדר היכי דמי אי תרי אמרי הרג ותרי אמרי לא הרג תרי ותרי נינהו, והקשה הד"א להפוסקים דתרי ותרי אוקמא אחזקה ניחא דמותר בהנאה דאוקמא אחזקת היתר, ולפמ"ש ניחא, דבלאו, הכי כתבו התוס' שם דהקושיא אסיפא דאם משנסקל השור, דקודם שנסקל דעת ר"ת דאינו אסור בהנאה, ולאחר שנסקל הרי נעשה על פי ראשונים ולא אוקמא אחזקה]:

ד) ובזה יש ליישב קושיא הנ"ל, דהנה עדים החתומים על השטר כמו שנחקרה עדותם בב"ד וכאילו קיבלו ב"ד עדותם, וכבר אמרנו שאין הב"ד יכולים לקבל העדות אא"כ יודעים שהיא כשירה, דאל"כ לא מקרי הגדה, וכל הכשר השטר שהוא כמו שנחקרה בב"ד הוא כמ"ש התוס' משום דאנן סהדי שאינם פסולים, נמצא שנתקבלו עידי השטר עפ"י עדים אלו שמעידים שאינם פסולים, ואל"כ לא הי' כלל כמו שנחקרה בב"ד וחשוב נעשה מעשה על פי העדים שמעידים שאינם פסולים, דאין לומר שמחוסר גוביינא, דעדים אלו שמעידים שאינם פסולים אינם מעידים על הלואה, רק על העדים שהם כשרים ויכולים ב"ד לקבל עדותם וכבר נעשה המעשה שמעידין עלי' שנתקבל עדותם, וגביית החוב אינו מענין עדותם כלל, וע"כ כשבאו אחרים והכחישום אינם מבטלים עדות הראשון שאינם פסולים רק שהם ג"כ עדים, מ"מ עדים ראשונים מפקי מחזקה כיון דעדותם נשאר קיימת ולפי עדותם השטר טוב וחייב ודו"ק: ה) ולפי זה בתרי ותרי דעלמא לא מהני תפיסה, ונ"ל ראי' לזה מהא דאיתא בפרק מרובה (ע"ג:) מעידני באיש פלוני שסימא עין עבדו והפיל את שינו ונמצאו זוממין משלמין דמי עין לעבד ומוקי לה דאתי תרי ואמרו שינו והדר עינו ואתו אינהו ואמרו עינו והדר שינו דמפסדי לעבד יתרון דמי עין על דמי שן ע"כ משלמים דמי עין לעבד, ואי אמרת דתפיסה מהני בתרי ותרי יאמרו העדים לעבד אילו תפסת לא היית צריך להחזיר אנן דתפסינן בדמי הזמה לא נצטרך לשלם לך, וכהא דאמרינן בפ"ק דמכות בהא דאין נמכרין בעבד עברי הנ"מ היכי דאית להו לדידהו אע"ג דלית לי' לדידי' דאמרי אילו הוה לך לא הוי מזבני לך אנן נמי דאית לן כו' ה"נ אע"ג דהעבד לא תפס לימרו לי' אילו הוית תפסת הי' מועיל אנן הא תפסינן.

וכי היכי דהתם בעבד עברי אף דהי' נמכר לבסוף ואין לו מעות, מ"מ אי אפשר להיות חיוב על העדים יותר ממה שנגמר הדין עליו והגמר דין לא הי' רק שימכר אם לא יתן מעות, ה"נ הגמ"ד לא הי' שנפטר בודאי רק פטור ספק, והיכי דקיים מעות תיקום, אם יתפסנו העבד יהי' לעבד, ואיך יהפך הגמר דין על העדים לחיוב, ודאי שיוציאו ממון מהעדים, אלא ודאי תרי ותרי לא מהני תפיסה והוי פטור ודאי כדאיתא בשמעתא דתקפו כהן דהספיקות נכנסין לדיר להתעשר דחשוב של בעלים בודאי כיון דלא מהני תפיסה. אבל אם מהני תפיסה חשוב רק ספק שלו יעיי"ש, ע"כ נלפע"ד להוכיח מכאן דתרי ותרי לא מהני תפיסה ועיין בהשגות הראב"ד פכ"א ה"ד ולפמ"ש אזיל לי' תירוץ הכ"מ: סימן רעא א) (דף כ"ב ע"ב) בגמ' ת"ר שנים אומרים מת כו' כגון שנשאת לאחד מעידי' ובאומרת ברי לי ובתוד"ה כגון הקשו הא באומר הרגתיו לא ישא את אשתו, ותירצו דבשנים לא חיישינן לשיקרא כמו בגומלין עיי"ש וקשה להבין חדא בהרגתיו הוי לכתחילה ועוד בגומלין לא חיישינן במשקר והכא הא מוכחשים: ב) אולם י"ל דהא מוכח מפ"ק היכא דאין תקנה הוי כדיעבד וא"כ הכא הוי עדות שאי אתה יכול להזימה דהא מצי אמרי להתיר לעדות באנו כמו גבי נערה המאורסה מצי אמרי לאוסרה על בעלה באנו, וכבר מוכח מתוס' בריש ואהא הקשו מהרגתיו וע"ז תירצו דבשנים לא חיישינן בשיקרא, א"כ אפי' לא אמרו יהי' מותר להו: סימן ערב א) (שם) בגמ' אמר ר' יוחנן שנים אומרים מת כו' ומסיק אמר אביי תרגמה בע"א במיתה ע"א נאמן כשנים כ' אם נשאת לא תצא כו' והנה הרמב"ם פסק דאפי' אם באו בבת אחת הדין כן והוא תמוה מאוד:

ב) וי"ל דהנה באשה עצמה אם אמרה נתגרשתי אינה נאמנת כיון דלאו כל הימנה להוציא עצמה מתחת בעלה השני אם יבוא בעל הראשון וליכא תומר, ולכאורה בע"א אמאי אינו נאמן דליכא למימר משום מילתא דעבידא לאגלויי הא עד מפי עד כשר אף דלא אפשר לאגלויי דהא יכול לתלות בעד הראשון, אלא הסברא הוא משום דאינו נאמן להוציא מתחת בעלה כנ"ל, אבל הכא קשה באם תחילה אמר מת ואח"כ יאמר נתגרשה דיהא נאמן כיון דאילו אתי הבעל ימצא שקרן למפרע אף על מת וליהמני' במיגו ולא יהי' נאמן על גירושין, אולם אנן קי"ל דבדבר שבערוה אינו נאמן במיגו, דהא אפי' בעל שאמר גרשתי אינו נאמן אף דאית לי' מיגו, אולם לר' יוחנן דאית לי' בעל שאמר גרשתי נאמן במיגו ע"כ הוכרח הגמ' לאוקמא בזה אחר זה, ואין להקשות הא ע"א שאמר לא מת נמי יהא נאמן במיגו דלא גרשתי הא הוי אותה עדות אחת דהא מוכרח לומר לאיסור לא מת וא"כ הוי עדות אחת ואינו נאמן דאמרינן במס' ב"ב (ל"א) בתוד"ה א"ל רבא ולריב"א נראה כו' עיי"ש בסה"ד, וכל הע"א שאמר מת מתיר אותה אפי' בלא גירושין ובנתגרשה מתיר אותה אפי' בלא מיתה כו' ובנתגרשה מותר: סימן רעג פרק אלו נערות א) (דף כ"ט) בתוד"ה ועל הכותית וא"ת לשמואל דאמר אין הולכין בממון אחר הרוב לימא לה אייתי ראי' דלאו שפחה את ושקילי כו' יש ליישב לפמ"ש הירושלמי בטעם שפחה דאין לה קנס משום דאינה בת קידושין וכשרוב ישראל אם תתקדש יהי' דינה כא"א גמורה וחייבין עלי' מיתה, א"כ חשובה בת קידושין, ודומה לתשלומי ד' וה' שאין הגנב יכול לטעון שמא טריפה והוי שחיטה שאינה ראוי' דפטור לר"ש ואין הולכין בממון אחר הרוב, אלא ודאי כיון דמחמת רוב מותרת באכילה חשוב שחיטה הראוי' אף דאם טריפה פטור מארבעה וחמשה, ה"נ אף דאם שפחה פטור מ"מ כיון דמשום רוב בת קידושין היא חייב:

ב) בא"ד ואפי' לרב אי דאזיל איהו לגבה הו"ל קבוע כו' ולמ"ש התוס' נזיר (י"ב.) דאפי' באדם כל שאין איסור ניכר בפני עצמו לא אמרינן קבוע מה"ת לק"מ, ואף דמדרבנן חשוב קבוע לא פטרינן לי' מקנס כמו בשניות דפריך לקמן (ל"ו כיון דמדאורייחא חזיא לי' אמאי אין להו קנס, אך בתוס' סנהדרין (פ"א.) בנתערבו נסקלין בנשרפין דלא אזלינן בתר רוב להחמיר כתבו הטעם משום דהוה קבוע מדאורייתא משמע דבאדם אפי' אינו ניכר הוה קבוע, ואפשר דלא שייך ביטול להחמיר כמ"ש הר"ן בע"ז דהיתר לא בטיל ושוב הוי קבוע, וכמ"ש הר"ן פרק גיד הנשה דכל תערובות היכי דלא בטיל הוה קבוע, וכ"כ התוס' במנחות (ס"ג.) בנבילה בטילה בשחיטה עיי"ש, אבל בנ"ד שפיר בטיל השפחות וממילא ישראלית כמו שפחת גר שמת הגר כיון שבטל צד עבדות ממילא ישראלית היא, וכן גופו של גט שיחרור אין לי עסק בך וכתב הר"ן ז"ל הטעם דאף בקנין לא מהני כיון שמסלק הרשות שיש לו עלי' ממילא בת חורין היא ודו"ק: ג) בא"ד אבל קשה ליתני מחזיר גרושתו משנשאת כו' ולדעת הרמב"ם פי"א מהלכות נערה בתולה הלכה ט' דבתולה נשואה אין לה קנס לק"מ: ד) בא"ד ועו"ק דליתני יבמה לשוק כו' ולמ"ש שיר' סוף פרק החולץ בד"ה הכל מודים בטעם דאין ממזר מיבמה לשוק אף דאין קידושין תופסין ביבמה משום דדמי לעבד ונכרי כיון דאין בה תפיסת קידושין לשום אדם, ויבם נמי ביאה הוא דאית לי' בה ולא קידושין, א"כ דומה לשפחה דאין לה קנס דמפורש בירושלמי משום דאין לה קידושין לשום אדם: