שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן רכט, קטע 5

ד) וליישב נראה, דהנה בסוטה יש לאו ועשה, עשה דונטמאה, ול"ת דאחרי אשר הוטמאה דכתיב במחזיר גרושתו דאמר ביבמות (י"א) לרבות סוטה שנבעלה, והנה סוטה שגירשה בעלה ובא עלי' בלא קידושין, הדבר פשוט שאין בו לאו דלא עדיף ממחזיר גרושתו דביאה בלא קידושין אין בו לאו, וכתב הריב"ש סי' ש"ס דאין בו איסור מדאורייתא, ה"ה סוטה דאתרבי בהאי קרא, וז"ל הה"מ פרק א' מהלכות איסורי ביאה וקרא הכי משמע להו לא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה, וג"כ לא יוכל אחר' אשר הוטמאה, וא"כ אין איסור אלא בקידשה ובעלה אח"כ, ובכ"מ פרק י"א מהלכות גירושין הביא יש מי שפירש דאם בא עלי' בעלה בעודה תחתיו אחר שזינתה אינו לוקה, ואינו לוקה אלא אם. כן גירשה והחזירה, והא ודאי ליתא, וז"ל הרמב"ן ז"ל בס' המצוות מצוה ט"ז שנמנע האיש שזינתה האשה תחתיו מלבוא עלי' עוד, הרי דהלאו על הביאה לבד ואף דבמחזיר גרושתו אינו חייב אא"כ קידשה, הרי היא מקודשת אליו מכבר והלאו היא על ביאה שאחר קידושין, ועל כן בסוטה שבא עלי' בעלה עד שלא גירשה דינו כמו מחזיר גרושתו וקידשה, וזה שדקדק הרמב"ן ז"ל וכתב מלבוא עלי' עוד, היינו נוסף על ביאותיו ראשונים והיינו עד שלא גירשה, דאז היא נוסף על הראשונים, אבל אם גירשה ובעל בלא קידושין אינו עובר בלאו, שו"ר באבני מלואים סי' ל"ג דפשיטא לי' דאם בא על סוטתו לאחר גירושין אינו עובר בלאו וכמ"ש:

ה) אך יש לדון באיסור עשה דונטמאה אם עובר בלא קידושין, והנה ראיתי באבני מלואים שם וז"ל והרשב"א דמיירי בבועל דאיכא איסור עשה איכא למימר דבעל נמי עובר בעשה, הנה דמספקא לי' אם עובר בבעילה לבד בעשה, ולפענ"ד נראה דאינו עובר, דאף דנטמאת הלא לר' יוסי בן כיפר דטומאה במחזיר גרושתו כתיבא, וכן ללישנא קמא דפ"ק דיבמות דאפי' לרבנן דאחרי אשר הוטמאה לרבות סוטה שנבעלה מ"מ אין מקרא יוצא מידי פשוטו וקאי טומאה גם על מחזיר גרושתו, מ"מ אין איסור מדאורייתא בלא קידושין, (והטעם בזה פשוט דאין טומאה כי אם במקום קדושה וכמו שהאריך בזה בספר הכוזרי בענין נדה דלאו משום טומאה דאין טומאה כי אם בקדשים, וע"כ מבואר בפוסקים דספק נדה לבעלה לא חשוב ספק טומאה ברה"י, וכבר הארכתי בזה במקום אחר): ו) וע"כ סוטה דהאיסור לבעלה משום טומאה, דווקא שקידשה, וכן מחזיר גרושתו אין איסור אלא א"כ קידשה אח"כ, וע"כ סוטה לבועל ג"כ אין איסור אא"כ קידשה, וכן סוטה לבעלה אחר שגירשה אין איסור אא"כ קידשה, שבתורה לא נכתב האיסור רק שהיא טמאה, ומה בכך שהיא טמאה, מ"מ אין איסור אלא בקידושין וכמו במחזיר גרושתו משנשאת דאף שנטמאה אין איסור כי אם בקידושין: ז) ומתשו' הרשב"א שהביא שם האבני מלואים אין ראי', דכיון שרצה לקדשה תחילה ודאי נתכוין אח"כ לשם קידושין אפי' בלא טעמא דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וכן משמע בתוס' כתובות (ע"ג. בד"ה בההיא) דבקטנה ליכא בעילת זנות כיון דיש בה קידושין דרבנן ואעפי"כ אמרינן דנתכוין לשם קידושין: ח) העולה מכל זה דבסוטה אין איסור בביאה לבד רק עם קידושין, היינו שבא עלי' קודם שגירשה או שקידשה אח"כ.

ואף את"ל דאיסור סוטה אפי' לא קידשה אחר הגירושין מ"מ אין איסור רק מחמת קידושין הראשונים, דהנה בתוס' ב"ק (י"א.) דנדה לבעלה הוי ספק איסור ולא ספק טומאה, ולכאורה אינו מובן, אך ברורן של דברים עפימ"ש בס' הכוזרי דאין טומאה אסורה אלא במקום קדושה כגון בקדשים תרומה ומעשר אבל בעלה דחולין הוא כדאיתא בחולין (ל"א), ע"כ נדה לאו משום טומאה הוא אלא איסור גרידא, עכ"ד הכוזרי הנחמדים מפז, ואלה דברי התוס' דספק נדה לבעלה אין לדון דין ספק טומאה ברה"י או ברה"ר דספק איסור גרידא הוא, והשתא צריך להבין הא דגמרינן ספק טומאה ברה"י מסוטה איך תאסר סוטה משום טומאה הלא בעלה חולין הוא: ט) אך התירוץ לזה דהא דאמר בגמ' בעלה חולין הוא, היינו לענין איסור נדה דמיירי בש"ס שם, דאין איסור מצד הקידושין, דפנוי' בנדתה ג"כ חייב כרת עלי', ובקידושין נדה אין שום איסור, וכיון דאין שייכות האיסור נדה לקידושין, רק לביאה גרידא, אפי' בלא קידושין ודאי חולין הוא, אבל סוטה דהאיסור רק לבעלה שמקודשת לו, וקידושין כמו הקדש דאסר לה אכולי עלמא כהקדש ובגמ' פריך ונפשטו קידושין בכולה דמדמי לי' לקרבן], וכיון דהוי קדושה ע"כ אסור בו טומאה, והיא לבעלה קדשים בטומאה, ובסוטה (ואו) פירש"י דסוטה נתקלקלו הנשואין עיי"ש, הרי דהאיסור הוא בהקידושין, ע"כ שפיר אסור משום טומאה, ועיקרן של דברים ביארנו היטב בעז"ה ביבמות ר"פ האשה רבה] ואפי' נתגרשה מ"מ נשאר רושם קידושין לאיסור קרובים, ובתוס' יבמות (מ"ט.) דמחזיר גרושתו משנשאת הוי לאו דשאר כיון דהאיסור מחמת קידושין ראשונים:

י) ובזה מיושב קושיית השטמ"ק הנ"ל דספק תחתיו ספק אינה תחתיו הוי ספק טומאה ברה"י, ולפמ"ש י"ל עפ"י מה דקי"ל כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה הוי מקח טעות לגמרי, וכתב הב"ש סי' ס"ז ס"ק ד' דבטלו הקידושין, והכי ס"ל נמי לר"א (מרי' דשמעתא דהאומר פ"פ מצאתי נאמן לאוסרה עליו] וע"כ יש ספק אינו תחתיו ואין כאן קידושין, ומה בכך דספיקו טמא, הלא אין איסור בטומאה בלא קידושין, ואף את"ל דסוטה שגירשה בעלה עובר עלי' בעשה בביאה גרידא, יש לומר משום שנשאר קצת אישות לגבי קרובים, משא"כ בזו שאין כאן קידושין כלל, ואף שע"כ לא ידור עמה עתה בלא קידושין שלא יהי' ספק ספיקא להיתר, דאת"ל אינו תחתיו הרי היא פנוי', ליתא שאף אם יקדשנה עכשיו אין איסור מחמת קידושין של עכשיו, דאת"ל שקידושין של עכשיו חלו, היינו שנבעלה קודם קידושין הרי לא נטמאת, וע"כ אין לאוסרה מחמת קידושין של עכשיו, רק מחמת קידושין ראשונים, וקידושין ראשונים ספק לא חלו כלל: יא) וכיוצא בזה אמרינן ביבמות (נד:) בספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא דס"ד דש"ס דספק ודאי, אם בר מיתנא הוא כולם שלו ואם בר יבם מנתא אית לי' בהדייהו ובני יבם ספק שמא בר מיתנא הוא ולית להו ולא מידי, ודחי הש"ס דספק וספק הוא, דמשום הצד בר יבם הוא על כרחין לית לי' רק מנתא בהדייהו ואותו צד דבר מיתנא ספק, וה"נ מחמת קידושין שניים בודאי אין לאסור דאת"ל קידושין שניים חלו ע"כ לא נטמאת וקידושין ראשונים ספק ודו"ק:

יב) ובזה יש ליישב דברי התוס' שהקשו דנוקי בחזקת היתר לשלא נבעלה תחתיו, ותירצו דאדרבה אוקמא אחזקת הגוף דעכשיו נבעלה, ולכאורה אינו מובן כלל, דמה סברא יותר דעכשיו נבעלה יותר מקודם, בשלמא בהנושא אשה ולא מצא בה בתולים שאנו דנין על שעת קידושין מוקמינן לה באותה שעה בחזקתה ואין מחזיקין ריעותא למפרע, אבל הכא אין ההיתר מחמת בעילתה של קודם לכן, רק מחמת שלא נבעלה תחתיו, ונמצא שאנו דנין על עכשיו, ועכשיו ממנ"פ יצאה מחזקתה ולמה נתלה יותר על עכשיו מעל קודם לכן, אך לפמ"ש ניחא, שהרי ספק טומאה ברה"י הוא, וכל ההיתר מחמת שנבעלה קודם בטלו הקידושין ושפיר מוקמינן לה בשעת קידושין בחזקתה ואין מחזיקין ריעותא למפרע וחלו הקידושין: יג) נחזור לענינינו, כיון דכל ההיתר משום ביטול הקידושין, והתינח אם ישכים לב"ד, אבל אם ישהה ויתפייס ולא יתבטלו הקידושין למפרע כמ"ש הסמ"ע סי' רכ"ז סק"ח דכל זמן שלא גילה המתאנה דעתו שרוצה לחזור כשנתרצה אח"כ הוי כאילו נתרצה מעיקרא, ועל כן כשישא ביום שאין ב"ד חיישינן מתוך שאין ב"ד ישתוק עתה עד שימצא ב"ד ובין כך ובין כך יתפייס ולא נתבטלו הקידושין, ולא יהי' היתר משום ס"ס, דהוי ספק טומאה ברה"י ודוק היטב: סימן רמא א) במתני' שאם הי' לו טענת בתולים ישכים לב"ד והקשו בתוס' תינח באשת כהן או בפחותה מבת שלש אבל שאר נשים הא הוי ס"ס: ב) ונראה דהנה צריך להבין הא הוי חזקת הגוף שתחתיו נבעלה, (ואין לומר דכנגד זה איכא חזקת היתר לבעלה, דהא אילו הי' עדים שבאונס נבעלה הוה מוקמינן אותה אחזקת הגוף שתחתיו נבעלה, וא"כ ממנ"פ או שנבעלה כשהיא תחתיו או שנבעלה ברצון ולא הוה רק חד ספק:

ג) וראי' לזה ממ"ש הב"ש סי' קנ"ה בקטנה יותר מי"ב שלא הביאה ב' שערות דממאנת שנולדו בה סימני איילונית כיון שלא הגיעה לכ' והקשה הב"ש אמאי לא ניחוש שמא איילונית היא ותירץ דמיירי כשלא נבעלה והוה ספיקא דאורייתא כמו שלא חיישינן שמא נשרו הסימנים וקשה הא הוה ס"ס להחמיר ספק נשרו הסימנים ואת"ל לא נשרו שמא איילונית היא, וצ"ל כיון דממנ"פ או שאינה איילונית או שלא הביאה שערות לא מקרי אלא חד וה"נ אם נאמר שזינתה באונס, שוב נוקי אותה על חזקת הגוף שתחתיו נבעלה): ד) וצ"ל דנוקי אותה אחזקת פנוי', וזה אם בא לטעון בב"ד על טענת פ"פ, אבל אם מתפייס ולא נתבטלו הקידושין, דהא אפי' באיילונית אם אינו מקפיד לא נתבטלו הקידושין ועיין ש"ע אהע"ז סי' מ"ה, וליכא חזקת פנוי' ותאסר, לכך תקנו שתנשא בד' וישכים לב"ד ותהי' מותרת משום ס"ס: ה) ובזה מיושב קושיית התוס' גבי כנסה ראשון לשם נשואין ויש עדים שלא נסתרה ונשאת לאחר ופריך וניחוש שמא תחתיו זינתה והקשו בתוס' הא הוה ס"ס, ולהנ"ל ניחא דכיון דהשני אין לו טענת בתולים ולא נתבטלו הקידושין ואוקי אחזקת הגוף, וכן לפי תירוץ השטמ"ק משום כאן נמצאו וכאן הי', והכא שכבר נשאת לראשון ואין לאבי' רשות בה והוה כמו בוגרות דלא שייך כאן נמצא ודו"ק: סימן רמב א) (ג' ע"א) בגמ' תינח דקדיש בכספא קדיש בביאה מא"ל, הסוגיא נפלאת מאד דגם בקידושי כסף צ"ל דביאות שאח"כ יהי' בעילת זנות, והתוס' פירשו בשלמא בכסף אמרינן הפקר ב"ד הפקר ואינו מובן דבגמ' מפורש משום דאדעתא דרבנן מקדש, וטעם זה שייך גם בקידש בביאה:

ב) ולפענ"ד לפרש דהנה ביבמות (נ"ט:) דאפילו פנוי הבא על הפנוי' עשאה זונה ופסולה לכהונה ממאנת כשירה אף דקידושי קמאי עקרא ואגלאי מילתא דפנוי' היתה, וכתב הריב"ש דכיון דמתחילה היתה אסורה מספק לכולי עלמא לא חשובה זונה, וע"כ מקשה התינח בקידש בכסף אף דנעקרו הקידושין למפרע אין הבעילות של אח"כ בעילות זנות כיון דמ"מ היתה אסורה מספק, אבל בקידש בביאה, דבשעת ביאה עדיין מותרת להעולם, אי משום דאינו מקדשה אלא בגמר ביאה ובשעת תחילת ביאה עדיין מותרת היא, אי משום דבכל קנין בשעת קנין עדיין אינו של קונה [וכמדומה לי שכ"כ רש"י באיזה מקום] רק קידושי ביאה אינה חשובה בעילת זנות כיון שהיא ביאת קידושין, אבל כשעקרו חכמים הקידושין ואינה ביאת קידושין שפיר חשוב בעילת זנות, דבשעת ביאה אף מספק אינה אסורה להעולם כנ"ל, ומשני דשוי' חכמים לבעילתו בעילת זנות ולא השגיחו חכמים אף אם יהי' בעילת זנות: סימן רמג א) (שם) בתוד"ה איכא דאמרי פסק ר"ח כל"ק דאין אונס בגיטין כו' וקשה לר"י כו' אלמא דיש אונס בגיטין כו' ונ"ל ליישב דהא דהתם לא שייך כלל בטענת אונס, דכל טענת אונס שבאופן זה שיהי' אנוס לא רצה לגרש וכהא דפרק ארבעה נדרים (כ"ז.) ההוא דאמר לא אתינא בגו תלתין יומין ליבטל זכוותי' אתניס ולא אתי אמרינן אנוס רחמנא פטרי' דכתיב ולנערה לא תעשה דבר והיינו דלא רצה לחייב עצמו יותר מחיוב התורה, אבל בגיטין דהתנה אם אמות מחולי זה, דהתנאי גופי' לא הי' בדבר שבידו דמיתה ג"כ אונס ואמר שיהי' גט אם ימות לא שייכא טענת אונס כלל:

ב) אך התם טעמא אחרינא דמיתה זו לא אסיק אדעתי' שיתנה עלי', והוא כוון על מיתה סתם לא על מיתה דאכלו ארי, וטעם זה לא שייך כלל בשמעתין שהוא התנה אם לא באתי ובין שלא בא ברצונו בין הי' אונס בדבר, גוף מניעת הביאה אחת, ומה נ"מ אם הי' סובר שלא הי' יכול לבוא [סוף סוף כשלא בא אין הסיבה ההוא בתוך שלילת ביאתו, רק שאם לא הסיבה הי' אפשר שהי' בא, אבל כשלא בא אף אם תקח הסיבה הרי לא בא, משא"כ באכלו ארי הרי אכילת ארי מיתתו, ואם תקח האכילת הארי הרי נשאר בחיים, ואכילת ארי הוא מיתתו, משא"כ בזה שאין הסיבה שלילת ביאתו ושלילת ביאתו דבר בפני עצמו] וע"כ כיון שאין שינוי בתנאי שהתנה אין אונס: ג) ואין להקשות כיון דמדינא יש אונס רק משום צניעות ומשום פריצות, וטעם זה שייך נמי התם, י"ל דהנה בחי' הרמב"ן נדפס בטעות בתוך חי' הרשב"א וכל השיטה ההיא להרמב"ן, ובשטמ"ק מביא כל השיטה ההיא בשם הרמב"ן ככתבו וכלשונו, ובשם הרשב"א מביא דברים אחרים, ובשיטה זו קורא לרי"ף בשם רבינו הגדול ולהתוס' בשם רבותינו חכמי הצרפתים כדרך הרמב"ן בכל מקום] כתב דכיון דמשום צניעות ומשום פריצות אפקעינהו שוב גמר ומגרש בכל אופן עיי"ש, והיינו כיון דטענת אונס משום אונס רחמנא פטרי', והכא כיון דאף אם יתבטל הגט לא תהי' אשתו משום אפקעינהו ואין הגט חיוב אליו לא שייך אונס רחמנא פטרי', אבל בלא זה לא הי' חכמים מפקיעין הקידושין, רק משום שע"י אפקעינהו יהי' הגט גט וא"צ לאפקעינהו, אבל התם דלאו משום דאנוס רחמנא פטרי' רק דמיתה כזו לא אסיק אדעתי' ולא על זה התנה לא שייך טעם זה כלל, ודוק היטב: ד) ולפי זה בשמעתין אפי' אונסא דלא שכיח כלל אין טענת אונס, ובהא דגיטין אפי' כעין אונס דשמעתין רק שהאונס שינוי בגוף התנאי יש אונס: