משנה בבא מציעא פרק ג׳ משנה א׳

המפקיד אצל חבירו בהמה או כלים ונגנבו כו': הודיענו בזה כי אין הפרש בין בהמה שיש בה תשלומי ארבעה וחמשה או כלים שאין בהם זולת תשלומי כפל הואיל ושלם זכה בכפל. ואמרו שלם ולא רצה לישבע ואפילו לא שלם אלא שאמר בבית דין הריני משלם והוחזר הדבר הגנוב אחר כך הרי הוא ברשותו:

בהמה או כלים. אמרינן בגמרא דאיצטריך למתני בהמה לאשמועינן דכשרוצה לשלם ואינו רוצה לישבע שמקנה לו כפל זה. אף ע"פ שהוא מרובה. דהא כשטבח ומכר הגנב משלם ד' וה'. ואיצטריך למיתני כלים. לאשמועינן דאע"ג דאין טורח בשמירתן. כמו דאיכא בבהמה. אפילו הכי מקני ליה כפילא כשרוצה לשלם. ואי תני חד. לא שמעינן אידך:

או שאבדו. נקט אבדו אע"פ שאין כפל אלא בדבר הנגנב. משום יוקרא שאם נתיקר אחר אבדה וזה רצה לשלם ולא לשבע אם נמצא אחר מכן ונתיקר. הכל של נפקד. כיון דלא אטרחיה לשלם בבי דינא. נמוקי יוסף:

למי שהפקדון אצלו. דקים להו לרבנן דניחא להו לבעלים שיהא בטוח בקרן על מנת שיהא ספק כפל העתיד לבא של שומר והרי היא כמסורה לו ע"מ כן שאם תגנב וישלם לו קרן. שתהא פרה קנויה לו משעה שמסרה. גמרא:

נשבע ולא רצה לשלם וכו'. לכאורה איכא למידק הך סיפא למה לי פשיטא כיון דלא שלם לא מקנה ליה כפילא. מיהו בפרק הגוזל עצים (בבא קמא דף ק"ח) דייק רבא מינה דנשבע ושלם ואח"כ הוכר הגנב משלם כפל לשומר דטעמא דלא רצה לשלם כלל. הא רצה לשלם אחר מכן אע"פ שנשבע מקני ליה כפילא. ופליג בזה עם אביי. והלכתא כרבא. נימוקי יוסף:

המפקיד אצל חבירו הקדמת פרק זה, ד' שומרים הן, שומר חנם, שומר שכר, שוכר, ושואל. וכך דינן, שומר חנם, אינו חייב לשלם כשנפסד רק בפשע או שלח בה יד, דהיינו שהשתמש בהפקדון, ושומר שכר ושוכר, חייבים גם בגניבה ואבידה, ושואל חייב גם בנאנסה, ורק במתה מחמת מלאכה פטור. וכל ד' שומרין כשפטורים מלשלם, חייבין לישבע שבועת השומרים דהיינו שישבע שנגנבה או נאנסה או שמתה מחמת מלאכה, ונשבע ע"י גלגול שלא פשע ושלא שלח בה יד [ר"ל שלא נהנה ממנה או ממלאכתה [רצ"ד ש"ך סק"ד], דהא דאמרה תורה שבועת ה' תהיה וגו' אם לא שלח ידו, אין הכוונה שעיקר השבועה היא שלא שלח יד, רק ה"ק קרא, אם לא שלח ידו אז שבועת ה' תהיה שנגנבה. ולפ"ז ביש עדים שנגנבה, דאז פטור מעיקר השבועה, א"צ לשבע נמי שלא פשע ושלא שלח יד. וי"א דגם שלא פשע הוא עיקר השבועה, והגלגול הוא רק שלא שלח בה יד, דבלא גלגול אינו משביעו על זה להחזיקו כגזלן [שם ב'], מיהו אפילו כשמשלם השומר, צריך עכ"פ לשבע שבועה דרבנן בנקיטת חפץ שאינה ברשותו., כשהוא דבר שאינו מצוי לקנות, דחיישי' שמא עיניו נתן בה [רצ"ה].

בשומר חנם מיירי, מיהו ה"ה בשומר שכר רק נקט ש"ח לרבותא אע"ג דרק להנאת חבירו באה לידו אפ"ה כששלם זכה בגוף הפרה. א"נ קמ"ל אע"ג דפשע, דהרי כל חיובו רק בפשע אפ"ה קנה כפל:

בהמה או כלים קמ"ל בהמה אף דמרובה כפילה, דאפשר בד' וה', וקמ"ל כלים, אף דלא טרח בשמירתן, אפ"ה כשמשלם מקני לי' כל שבחא דלה דמעלמא:

ונגנבו או שאבדו אפילו טוען שומר שפשע בגניבתה קני כפילא. ונקט אבידה, אע"ג דלית בה כפילא, אפשר בה רווח כשתתיקר אחר שישלם.

שילם שיווי הפקדון:

ולא רצה לישבע שבועת השומרין דהיינו שלא שלח בה יד, ושלא פשע, ושאינה ברשותו [וסי' ש'פ'ר]:

שהרי אמרו שומר חנם נשבע ויוצא ר"ל ופטור מלשלם:

נמצא הגנב הרי משלם וכו':

משלם תשלומי ארבעה וחמשה למי משלם למי שהפקדון אצלו דאמרינן בשעה שמסרו להשומר מסתמ' הי' דעתו שכשתאבד אפילו בפשיעה וירצה לשלם כפי שוויי' בשעה שנאבדה, יקנה מעכשיו הפקדון וכל שבחו דמעלמא ככפל וד' וה' ויוקרא, כל שיבוא הרווח אחר התשלומין [ש"ך רצ"ה ז' וסק"ט], אבל לא שבחא דמגופה, כגיזה וולדות. וסגי בשאמר בב"ד הריני משלם [עי' רא"ש אות ב'. והא דנקט שילם ממש. ה"ט. מדבעי למתני ולא רצה לשבע, והיינו לא רצה לעמוד בשבועתו [כמ"ש תוס'], ור"ל דקמ"ל דאפי' נשבע כבר, אפ"ה כששוב משלם קנה הכפל, והרי בשנשבע כבר, דוקא כששילם ממש קנה הכפל, והא דנקט מתני' בש"ח. היינו משום דמתני' סתמ' קתני נגנבה אפי' עדים, ועל כרחך בנגנבה בעדים מיירי, מדמשלם הגנב, ובנגנבה בעדים לא קנה השומר שכר הכפל בדיבורו, מדלא מצי פטיר נפשי' בכלום. והא דקאמר למי שהפקדון אצלו, ולא קאמר לשומר, קמ"ל דאפילו הפקידו שומר שוב לשומר, אף שאינו רשאי. אם אמר השני הריני משלם קנה כפל. אמנם כשחייב מדינא לשלם, כש"ש שטען נגנבה וש"ח שטען שפשע, דוקא כשהתרצה מעצמו בב"ד לשלם קנה הכפל, אבל בהכריחוהו ב"ד לשלם, אפילו כבר גבו ממנו לא קנה הכפל. אולם שואל לא קנה בשום אופן בדיבורו, עד שישלם ממש, ובאטרחי' בב"ד. גם בכה"ג לא קנה הכפל]:

נשבע ולא רצה לשלם אבל בנשבע ושילם אח"כ, קנה שבח דמעלמא, מיהו אז דוקא כשישלם ממש וכמ"ש לעיל [תוס' ב"מ דל"ד א' ד"ה אלא].

המפקיד וכו' פ' הגוזל קמא (בבא קמא דף ק"ח) והתם דייק רבא מסיפא דמתניתין דקתני נשבע ולא רצה לשלם ונמצא הגנב וכו' למי משלם לבעל הפקדון טעמא דלא רצה לשלם הא שילם אע"פ שנשבע קודם והטריחו לבוא לב"ד אפ"ה משלם למי שהיה הפקדון אצלו ושמעינן מינה דאם תבעוהו בעלים לשומר ונשבע ושילם והוכר הגנב דמשלם כפל למי שהיה הפקדון אצלו ורישא דמתני' לא תיקשי לרבא דהכי קתני שילם ולא רצה לעמוד בשבועתו אלא שילם למי משלם למי שהפקדון אצלו:

ונגנבו או שאבדו אית דלא גרסי או שאבדו משום דבאבידה ליכא כפל ויישבו שכך טוען הנפקד ואח"כ נמצא הגנב א"נ אנו יודעין שנגנבו מתוך ביתו אך אין אנו יודעין אם פשע או שאבדו שאנו יודעין שנאבד ממנו אך לא ידעינן אם ע"י גניבה או ע"י דבר אחר תוס' ז"ל. עוד כתבו תוס' ז"ל נגנבו ה"ה אם אמר פשעתי שהכפל שלו כדאמרי' בגמ' מגו דאי בעי פטר נפשיה בגניבה אלא אורחא דמילתא נקט נגנבו שהוא רגילות לטעון דבר שהוא פטור אע"פ שהוא רוצה לשלם וריב"ן פי' דמתני' נמי ה"פ דהנפקד אומר שנגנבו בפשיעה ולא רצה לישבע לשקר ע"כ. ובגמ' פריך למה ליה למתני בהמה ולמה לי' למתני כלים ומהדר צריכי דאי תנא בהמה ה"א בהמה הוא דבעלים מקנין לשומר כפל דעתיד להשתלם שבשעה שמסרה לו לשמור ע"מ כן מסרה לו שאם תגנב אם יתרצה לשלם הקרן יהא כפל שלו משום דנפיש טרחא לעיולה ולאפוקה. אבל כלים דלא נפיש טרחייהו אימא לא מקני ליה כפילא ולא מסרה לו מתחלה ע"מ כן. ואי תנא כלים ה"א כלים היא דקא מקני ליה כפילא משום דלא נפיש כפלייהו שאין באין לידי ד' וה' שאינה נוהגת אלא בשור ושה בלבד אבל בהמה דכי טבח ומכר משלם תשלומי ד' וה' אימא לא מקני כפילא צריכא ומתקיף עלה רמי בר חמא והא אין אדם מקנה דשלב"ל והיאך הקנו לו בעלים כפל זה שעדיין לא נתחייב בו גנב ואפילו לר"מ דאמר אדם מקנה דשלב"ל גבי הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר וכו' דבפ"ג דקדושין וכדכתבינן התם ה"מ דאיכא למיגמר מינה כגון מוכר פירות דקל לחברו עד שלא באו לעולם דעבידי דאתו אבל הכא מי יימר שעתידה לבוא דליקני ליה כפילא בשעת מסירה דע"כ משעת מסירה בעי לאקנוייה שמשכה הימנו ע"מ כן ואת"ל דמיגנבא מי יימר דמשתכח גנב ואי משתכח גנב מי יימר דמשלם דילמא מודו ומיפטר. ומסקינן בלשון שני אמר רבא נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלימני הקרן סמוך לגניבתה שעה אחת תהא הפרה קנויה לך והיא כבר היא בעולם ההיא שעתא:

שילם ולא רצה לישבע כתב הרשב"א ז"ל דהא דקתני ולא רצה לישבע לאו למימרא דאתא למעט היכא דאי אפשר לישבע כגון דאיכא עדים שנגנבה בפשיעה דאף בזו נמי היכא דלא אטרחיה לבי דינא מקני ליה כפלא וטעמא משום דאע"ג דהשתא לא מצי לאטרוחי בי דינא דהא איכא עדים מ"מ המפקיד בשעת הפקדון גומר בלבו לאקנויי בכל ענין היכא דלא אטרחיה משום דאיכא צדדין דאי בעי פטר נפשיה וכדאמרן והכי משמע מדגרסי' בירושלמי היו לו עדים שנגנבו בפשיעה הרי הוא בכלל שילם אלא קתני הכי למעוטי היכא דלא מיחייב עליה בשום תשלומין לא ממון ולא שבועה כמו אש"ח דאיכא עדים שנגנבה או בש"ש דאיכא עדים שנאנסה דבכה"ג כיון דפטור מיניה לגמרי אי בעי נפקד לשלומי ליה אינו אלא כמוכר עכשיו קנסיו וכה"ג לא אסיק אדעתיה מעיקרא עכ"ל נמוקי יוסף ז"ל. ובגמ' א"ר יוחנן לא שילם ממש אלא כיון שאמר הריני משלם אע"פ שלא שילם. וכתוב בנ"י ומסקי' בגמ' דשואל נמי אע"ג דלא מצי פטר נפשיה אלא במתה מחמת מלאכה שהוא מילתא דלא שכיחא מ"מ היכא דשילם ממש ולא אטרחיה לבי דינא גמר ומקני ליה כפילא או יוקרא וזהו החילוק דאיכא בין שואל לאחריני דלא סגי בשואל בדבורא לומר הריני משלם עד שישלם ממש כדאיתא בגמרא ע"כ. וכתוב עוד שם נשבע ולא רצה לשלם לכאורה איכא למידק הך סיפא למה לי פשיטא כיון דלא מקני ליה כפילא מיהו בפ' הגוזל עצים דייק רבא מינה דנשבע ושילם ואח"כ הוכר הגנב משלם כפל לשומר דטעמא דלא רצה וכו' וכדכתיבנא. אמר רב הונא ומשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו מ"ט חיישינן שמא עיניו נתן בה. וביד רפ"ח דהלכות שאלה ופקדון. ובטור ח"מ סי' רצ"ה: