משנה בבא קמא פרק י׳ משנה ג׳

המכיר כליו וספריו ביד אחר ויצא לו כו': זה הדין כשיהיה האיש ההוא אינו ידוע למכור אותן הדברים שהוא טוען עליהם שנגנבו לו ויצא לו שם גנבה בעיר וא"צ שנבאר שצריך שני עדים שיעידו שאלו הכלים היו שלו ושאלו הספרים שלו היו לפי שזה מבואר אבל אם דרכו שימכור כליו וספריו לא ידונו לו זה הדין אלא אם לנו עמו בני אדם ומצאו בבקר קירו חתור ואותם אנשים שלנו בביתו יצאו על אותו המחתרת וכליו וספריו של בעל הבית בידיהם באותה שעה ידונו לו דין זה כמו שכתבנו. וכבר בארנו פעמים כי בכ"מ שאמרו במשנה שבועה היא שבועה בתורה:

המכיר כליו וספריו כו' ישבע כו' ויטול. פירש הר"ב ולפני יאוש מיירי. דאי לאחר יאוש הרי קננהו ביאוש ושינוי רשות כדפירש הר"ב לעיל. ועי' מ"ש שם. ואע"ג דלפני יאוש הוא נוטל הדמים [אע"ג דבריש פרקין פסק הר"ב אכלו לפני יאוש חייבים לשלם] מפני תקנת השוק. ופרש"י על שקנאו לוקח בשוק בפרהסיא ולא הבין בו שנגנב עשו לו תקנה שישלם לו בעל הבית מעותיו. ע"כ. וכתב נ"י ואפילו לרבנן דאמרי [במ"ח פרק כ"ו דכלים] סתם גניבה יאוש בעלים. איירי כגון שהבעלים מרדפים את הגניבה. ובספרים אפילו בגנב ישראל מצינו למימר דלא מיאש מפני שיודע שיבאו ליד ישראל. כי גוים לא יקנו אותם מן הגנבים. ע"כ. וכך כתבו התוספות. ונראה לי דלהכי תנן וספריו לגלויי אכליו. דכי היכי דספרים מסתמא לא מתיאש והוי לפני יאוש הכי נמי כליו דוקא לפני יאוש. ואי לא תנא כליו הוה אמינא דוקא בספרים האמינוהו חכמים כי יצא לו שם גניבה כו' משום דמסתמא לא זבנינהו דאסור למכור ספר תורה כמו שכתב הר"ב בסוף מס' בכורים. ולא מיבעיא להרא"ש שכתב הטור בשמו ביורה דעה סימן ר"ע דכל הספרים אסור למכור דאפילו כי נימא משנה בכלל ספרים. [דבימי רבי נכתבה המשנה כל' תשובה דרב שרירא גאון בס' יוחסין] הרי אסור ג"כ למכור אותן. אלא אפילו לב"י טח"מ סוף סימן רמ"ח שכתב דלא חמירי שלא למכרן אלא ספר תורה בלבד. ומעשים בכל יום שאדם מוכר ספריו. ע"כ. מ"מ אי לא תנא אלא ספריו הוה אמינא דבספר תורה הוא דקאמר מטעם איסור המכירה אבל שאר דברים לא הוה מוקמינן אחזקה דאינו עשוי למכור:

המכיר כליו וספריו נקט כליו דומיא דספריו, שאין דרך למכרן, די"א דאפילו אינו ס"ת אסור למכרן [כי"ד ע"ר], ואי הוה נקט רק ספריו, הו"א דבס"ת מיירי שיש איסור למכרה, אבל כלים דרק אורחא שלא למכרן, הו"א לא, קמ"ל:

ביד אחר שקנה לפני יאוש, ויש עדים שהיו של זה:

ישבע לו לוקח כמה נתן ויטול ודוקא בבעה"ב שאינו מוכר כליו, או שרגיל למכור כליו, אבל אלו הכלים עשויין להשאיל ולהשכיר דאז א"נ הלה שמכרו לו רק חיישינן שהשאילו או השכירו להמוכרו לזה. אבל בב' לטיבותא, שעשוי למכור כליו, ואינן עשויין להשאיל, א"צ להחזירן לו. וי"א דברגיל למכור לחוד א"צ להחזיר לו, דמדטען גנבוה ממני, על כרחך שלא השאילם, ולהכי חיישינן שמא מכרן [שנ"ז]:

ואם לאו לא כל הימנו אינו יכול להוציא מהלוקח:

המכיר וכו' ונראה דאגב דסליק למיתני דר' ישמעאל ס"ל דיכול לקצוץ ונותן את הדמים סמך הא מתני' והוי כמו ראיה לדברי ר' ישמעאל והכי קאמר הא למה זה דומה למכיר כליו ביד אחר שאתם מודים לי באם יצא לו שם גניבה בעיר דנאמן לוקח ליטול בשבועתו כל מה שנתן הכא נמי דיצא קול אשה או קטן מסיחין לפי תומם וגם הבעלים מרדפין אחר הנחיל של הדבורים שלהם דומיא דהכא דבני אדם שלנו בתוך ביתו יצאו וחבילות על כתפיהן וכל בני אדם אומרים אלו כליו של פלוני הכא נמי קוצץ סוכו של חברו ונוטל כל נחילו ונותן דמי הסוכה לחברו א"ל חכמים אדרבא אין אנו מדמין דין הנחיל אלא לדין זה בא בחביתו של יין וזה בא בכדו של דבש וכו' שאין לו אלא שכרו שדומה לשטף נהר חמורו וחמור חברו אמר להם גם שם בחבית של יין ובכד של דבש פליגנא עלייכו דלכתחלה חייב לשפוך יינו להציל דבשו של חברו ונוטל דמי יינו בידו מתוך דובשנו של חברו וכדעת תוס' ז"ל:

אם יצא לו שם גניבה בגמ' פריך וכי יצא לו שם גניבה בעיר מאי הוי ליחוש דילמא זבנינהו והדר ביה ויודע שמכרן לוקח לאחר עמד וצעק בלילה להאמין כשיערער ומוקמי' לה כגון שהיתה מחתרת חתירה בתוך ביתו ובני אדם שלנו בתוך ביתו יצאו וחבילות של כלים על כתפיהן והכל אומרים אלו כליו של פלוני אלו ספריו של פלוני שהן ספר פלוני ופלוני כלי פלוני ופלוני שנגנבו שבני אדם הללו נושאים והם מכירים שהן חדשים כאשר טען וכל זה מיירי באדם העשוי למכור כליו אבל בעל הבית שאינו עשוי למכור כליו לא צריך דנימא ספר פלוני ופלוני כלי פלוני וכלוני כיון שיצא לו שם גניבה. ירוש' א"ר אבא בר ממל בדין הוא שלא ישבע ולמה אמרו ישבע שלא יהיו בעלי בתים נטפלין לגנבים ע"כ. ועיין בהר"ן ז"ל פ' כל הנשבעין דף שכ"ט שכתב שאין זו דרך גמרתנו:

שאני אומר וכו' משמע דוקא היכי דאיתיה להאי טעמא אבל היכי דליתיה כגון כלים העשוין להשאיל ולהשכיר לא ואפי' לא יצא לו שם גניבה בעיר וכן כתב הרמב"ם ז"ל נמוקי יוסף ז"ל. וע"ש בפ"ה דהלכות גניבה דמשמע דדוקא אם יצא לו שם גניבה בעיר וכבר השיג בזה שם כסף משנה על בעל הטור שכתב הוא ג"כ על הרמב"ם ז"ל כדברי נ"י ז"ל. ועוד יש חילוק לר"ת ז"ל בין האנשים במה שאנו מכירין מנהג האדם אם רגיל להשאיל לחברו כן כתב נ"י ז"ל ושמא בנ"י גרסי' הרמב"ן בנון: